法治视阈下的诱惑侦查及适用限制——基于毒品犯罪诱惑侦查的分析

廖天虎

（西南科技大学法学院，四川 绵阳 621010）

在中国共产党第十九次全国代表大会的报告中，习近平总书记提出了一系列新论点和新的法治思想，其中有关深化依法治国实践的提法则是关于“依法治国”的新鲜表述；如何深化国家依法治理，需要加强立法的科学性、执法过程的严格性，培养公民的法治意识，同时，要让司法责任制得到充分落实，努力使人民在每一个司法案件中都感到公平公正。在我国目前的侦查实践中，诱惑侦查作为一种特殊的侦查方式被广泛用于某些刑事案件侦查中，如在毒品案件侦查中，因为犯罪分子在毒品交易时非常警惕，交货方式极为隐蔽，且属于无被害人的案件类型，导致此类案件的证据收集难度很大，因此，警方一般都是运用诱惑侦查或卧底侦查等一些特殊侦查手段主动出击。然而，有关诱惑侦查的操作规定在我国现行的法律法规中却近乎空白，对于哪些案件可以适用此种侦查方式，以及对这种侦查方式的相应规定和适用程序以及法律边界及相应的法律后果等问题都还需要厘清①我国的法律法规并没有明确提出诱惑侦查的概念，如我国《宪法》第四十条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”《刑事诉讼法》第一百五十一条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”《人民警察法》第十六条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”以上这些规定被视为有关诱惑侦查的概括性授权。。事实上，长期以来对诱惑侦查的合法性没有给予足够的重视，这不利于人权保障，也与党的十九大报告中提出的深化依法治国实践和努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义等目标是相悖的，因此，对可能影响司法公正和个体权利保障的这种特殊侦查方式尚需明确予以规范。

侦查机关在案件侦破过程中，查明案情是首要任务，同时也要注重人权保障。诱惑侦查手段适用的价值取舍在于案件查明与人权保障的目标实现的优先性选择。优先选择案件查明，将促使诱惑侦查方式在适用时更为普遍，这就会出现因为诱惑侦查的任意适用而出现的规范与管控问题，然而如何区分诱惑侦查的两种类型——“犯意诱发型”和“机会提供型”？以及对运用诱惑侦查手段查获的行为人，该如何具体定罪量刑呢？这是司法实务中急需解决的。鉴于此，本文以司法实务中适用诱惑侦查较多的毒品案件——主要指毒品刑事案件中的走私、贩卖、运输、制造毒品案——进行分析，以厘清诱惑侦查的适用与限制问题。

一、诱惑侦查的属性

（一）诱惑侦查的界定及类别

诱惑侦查一般可以简单地定义为导致犯罪的法律陷阱。其内涵，一般认为主要有以下两个方面，一是实施诱惑侦查的行为是否得到了执法机关的合法授权；二是诱惑侦查行为意图使诱惑目标实施一个犯罪的行为[1]。事实上，诱捕（诱惑侦查）通常被视为一种具有贬义色彩的表达，往往指向的是不适当的行为，但还是有一些可被接受的诱惑侦查方式可以适用，以促进犯罪的实施，从而获得起诉证据。诱惑侦查的适用必须有限制，应首先具备对某一犯罪活动有合理的怀疑且没有其他可行的方式获得起诉的证据这一条件，如果行动人员仅仅是提供一个机会使犯罪在有控制的场景下发生，则通常会认可这种调查做法。诱惑侦查方式的适用基于两个因素：一是因为一些犯罪调查的紧迫性，如毒品犯罪。在控制的情形下，仅仅促进或提供机会可能不足以使犯罪发生，因此，在一个严重犯罪确有发生可能性之前，还应有诸如特情人员表现出的热情或持续买卖行为等，以给实施犯罪的行为人提供更多机会。因此，如果只要有犯罪实际发生的机会，特情人员是可以实施多种刺激行为的。二是司法裁判中对于特情人员提供刺激行为人实施犯罪的活动认定比较困难，促进了诱惑侦查方式的使用，虽然这种做法被认为相当于随机的“美德测试”，令人反感，但对于特殊案情还是非常需要通过特情引诱来获取刑事起诉证据[2]。中国理论界对诱惑调查有不同的定义，有观点认为，诱惑侦查是指侦查人员用设置一定的机会或者提供一定的条件，诱使他人进行犯罪活动，运用此种特殊侦查方式将被诱惑人予以拘捕[3]14。也有观点认为，诱惑侦查是指为了侦破某些疑难重大案件，侦查机关安排侦查人员或其协助者隐藏其身份，采取一定的诱惑手段，提供条件或制造机会刺激被诱惑者实施犯罪，借此来抓获犯罪嫌疑人或搜集证据材料的一种秘密侦查手段[4]115。还有观点认为，诱惑侦查是指为了侦缉隐蔽性较强且无被害人的犯罪案件，侦查人员以实施某种行为有利可图为诱饵，诱使被诱惑对象进行犯罪，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者的特殊侦查手段[5]。笔者认为，第一种观点过于简单，没有从秘密侦查的本质进行阐释，第三种观点虽然较之第一种观点更为详细，但同样没有指明诱惑侦查的秘密属性，并不周全。第二种观点比较全面，从本质上来分析，就概念的位阶而言，诱惑侦查相较于秘密侦查而言处于下位，基于此，当对诱惑侦查进行概念界定时，既要考虑其所从属于的上位概念，同时，也要强调其自身特征。作为对传统侦查手段在实际适用中存在之不足的弥补，诱惑侦查方式虽然作为秘密侦查方式之一，也具有侦查的主动性和手段方式具有一定的欺骗性等特点，但是其最突出的特征仍然是诱惑性[4]121。诱惑侦查的核心要素是“投犯罪嫌疑人之喜好”或是“锦上添花”，因此，诱惑侦查在适用的过程中一定要强调其规范性，否则容易违法，一旦演变成“警察圈套”等方式，则因侦查过程的收集的所谓证据则因程序性违法而无效。虽然诱惑侦查作为一种手段在案件侦查中得到了实际认可，但各国的立法却较少对于诱惑侦查做出具体规制，在英美国家，对诱惑侦查主要采用司法上的事后审查方式，而在大陆法系国家，如德国等国在其本国的《刑事诉讼法》中对诱惑侦查的方法和规则等进行了相应规定，遵循程序法定的要求。根据诱惑行为在侦查中所起的作用可以区分为不同类型，一般归纳为机会提供型和犯意诱发型。如果行为人开始并不具备犯罪动机和犯罪意图，但是，侦查人员却积极主动地提供相应的条件和机会促使行为人产生了犯罪意图，这属于犯意诱发型。但如果行为人已经具备了犯罪动机或犯罪意图，并且已经实施了一定的犯罪行为，这时侦查机关为了获得证据，而为行为人进一步提供有助于其进一步实施犯罪的条件的，这属于机会提供型。两者的重要区别在于被侦查的行为人的犯罪意图的“暴露”或者“产生”是否是由于侦查人员的诱惑行为而引起[3]15。从各国和各地区的相关规定来看，大多肯定机会型诱惑侦查，而对犯意诱发型诱惑侦查则持否定态度。值得注意的是控制下交付与诱惑侦查这两者之间是不同的①控制下交付是20 世纪80 年代以来，为了有效应对毒品犯罪组织化和国际化而产生的一种新型侦查手段。控制下交付在《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》及《联合国反腐败公约》中都有相应的规定。，由于控制下交付的手段与诱惑侦查在表现形式上有着一定的类似之处，致使两者容易混淆，实质上这两种侦查方式在有无诱导性、行为对象、行为的方式方法等都有着明显的不同。具体而言，首先是诱导性的差异，控制下交付并不能为犯罪嫌疑人创造或提供机会，而是本着“顺其自然发展”或“静观其变”的放任心态，诱惑侦查则是强调了过程的“诱导性”。另外，就犯罪发展的阶段而言，诱惑侦查针对的是不确定的将要进行的犯罪，而控制下交付适用的是“犯罪进行时”。最后，顾名思义，控制下交付实际上是交付过程是处于侦查机关的控制之下，但诱惑侦查是对即将用于交易的场所等进行布控，以创造机会来抓捕[6]。因此，控制下交付与诱惑侦查之间是有着明显差异。秘密侦查手段的使用，尤其是诱惑侦查方式的适用，一直存在着社会正义与道德评判的争议。因此，对于诱惑侦查的正当性依据，大多数国家的立法、司法以及政府并没有真正意义上的给予认真回应，而是考虑到社会发展和控制的现实需要，并基于利益权衡的功利性原则，采取了从程序和实体规范约束下的授权使用，来处理对于犯罪的打击控制与适用诱惑侦查的正当性之间的冲突。因此，在诱惑侦查手段的适用过程中，应充分考虑保障人身权与维系社会安全，通过容许运用欺骗手段来弥补因强制侦查手段受到的愈发严厉程序控制而引发的警察权效能下降[7]。特别是毒品犯罪，其犯罪方式和犯罪手段极具隐蔽性，这导致运用常规手段来侦查将很难奏效，因此，侦查机关在进行案件调查时，在适用常规侦查技术外，在确有必要的情形下，可以适用诱惑侦查手段，但必须在程序上进行严格的控制。

（二）适用诱惑侦查的法律效果

一旦诱惑调查被不恰当地应用，诱惑调查期间获得的证据的合法性将受到质疑。目前，理论界和实务界对于嫌犯所提出的抗辩诱捕的法律效果，主要有两种观点：一种观点是“无罪判决说”，该观点认为，被诱捕者的犯罪行为缺乏实质的违法性，不应受到惩罚。另一种观点是“程序障碍说”，其中“程序障碍说”又可以区分成三种不同的学说：一是“不受理判决说”，即若存在违法的诱惑侦查，案件就不可能提起公诉，因此，为防止违法侦查的产生，主张法院理应对诱惑侦查所致的犯罪行为作出不受理的判决；二是“免诉判决说”，即一旦发现国家侦查机关实施诱惑侦查而引诱被告产生犯意的情形，国家即被认定为欠缺具备处罚被告的适格条件，因而不得对被告行使刑罚权，国家应运用公诉处罚权消灭之法理，对被告作出免诉的判决；三是“证据排出说”，即一旦发现违法的诱惑侦查存在时，诱捕者所收集的证据，应被认定为属于违法收集的证据，因而在一定条件下，此证据不具有证据能力，法院应排出此类证据的使用[8]324。目前，“证据排出说”在理论界和实务界的赞成者居多，因为一旦发现诱捕者的行为达到极度引诱的程度而随即处罚被诱捕者时，整个刑事诉讼程序将面临着被怀疑是仅追求目的而不择手段的质疑，这与个体权利的保护是相违背的。

在美国，一向认为对未具有犯罪倾向者所进行的“犯意诱发型”的诱惑侦查为违法，而对具有犯罪倾向者进行的“机会提供型”的诱惑侦查为合法。在日本，根据下级审的裁判例来看，基本上认为犯意诱发型的诱惑侦查是不被允许的，而机会提供型的诱惑侦查则予以提倡。然而在实施诱捕时，不容易判断诱捕者犯意诱发之有无，这两种分类其实并不具有实质上的意义，主要是因为在某些情况下，嫌犯的前科及犯罪经历很容易被判定为具有犯罪倾向的因素。所以，即使对此嫌犯以各种手段进行诱捕，也会被认定为仅只属于机会提供型的诱惑侦查。其实，诱惑侦查的运用，在一定限度内是被容许的，这里所谓的“一定限度内”，是指实施诱捕者的事实样态，不得逾越任意侦查的界限，即在此种情形下，嫌犯是否具有犯意并非重要，重要的是在于侦查程序是否合法，以及实施的程度是否过度。尤其是诱捕人员在实施的程度上，如若近乎强制性地引诱，使得被引诱者掉入陷阱而犯罪时，诱捕人员的行为纵然属于依法的行为，亦应被认定为违法，原因在于其已经严重地侵犯到个人的人格自律权或尊严[8]324。因此，诱惑侦查的手段一旦涉及到侵犯个体权利，则取得的证据在法律上将被视为无效。

（三）诱惑侦查的合法性判断

合法的诱惑侦查是为了使潜在的犯罪暴露并予以惩处，由于诱惑侦查的属性界定还存在模糊性，因此，在具体的适用过程中，必须有相应的控制措施，同时还必须对此建立起必要的运行原则和监督机制。诱惑侦查的实施，原则上必须具备以下因素。一是被告人自己犯罪或被告人自己主动式的意欲犯罪的情形；二是侦查人员须怀有合理性的嫌疑证明被告人具有实施此类行为的犯罪倾向；三是诱捕的实施仅在于为取得证明该犯罪的证据为限；四是非实施诱惑侦查无法取得欲得到的证据或几乎无法取得的情形；五是诱惑侦查是针对重大、隐秘、不易发现的犯罪行为才能得以实施；六是实施时虽不至于需要有令状，但实施前应取得主管人员的事前允许或先行陈报获准后才能得以实施[8]323。根据相关法律规定，我国检察机关赋有对侦查活动进行监督职能，因此，一旦检察机关发现侦查机关在适用诱惑侦查的过程中涉嫌违反规定，则将会介入调查，发现问题并及时叫停；如果已经造成了严重后果的，检察机关将会追究相关人员的法律责任。关于诱惑侦查的适用是否合法，理论界和实务界有“主观标准说”和“客观标准说”以及“主客观相统一说”[3]15。笔者倾向于“主客观相统一说”，但在判断时，还是应该有具体的判断标准，这可以从诱惑时机和诱惑强度两个方面来进行评判。

首先，从诱惑行为的时间点来看，根据我国刑法中的刑事归责原理，如果行为是发生在犯罪预备阶段之前以及行为人在犯罪过程中中止了犯罪行为，在这种情形下，如果行为人实施犯罪行为是因为侦查人员的诱惑所致，该行为不宜以犯罪论处。就犯罪心理学的视角而言，行为人的犯罪心理结构会有不同的发展轨迹，如果各种条件因素都具备，则行为人会选择实施犯罪，如果犯罪的条件不具备或出现困难时，则行为人的犯罪心理会减弱乃至消失。例如，行为人甲在实施毒品犯罪的过程中，基于对法律制裁后果的恐惧，自动中止了犯罪行为，亦即犯罪人不再具有犯意，但如果通过诱惑侦查中的“雪中送炭”式地使行为人重新产生犯意，则行为人的后续行为就不具有可罚性。

其次，从诱惑侦查手段适用时对于行为人的诱惑性的大小而言，对行为人实施超常规的高度诱惑行为，因为缺乏期待可能性，则此时行为人实施的行为也不宜以犯罪论处。例如，在试图查获毒品源头的案件中，以显著高于毒品市场价格购买毒品，对于这种情形下适用诱惑侦查的合法性问题的界定应当注意区分不同情形而予以区别对待，一般应按照社会的常识观，即一般不超出正常社会人的观念，但可以根据不同案件地区、行为人的社会地位差异等因素予以合理浮动，对于涉及的有组织的毒品犯罪，其标准应当比一般犯罪要高。在正当诱惑行为下，侦查人员在犯罪预备阶段或犯罪实行阶段主动参与到行为人的犯罪行为中，为犯罪行为人提供心理或物理上的帮助，但这种帮助是合乎规律的发生，并未超出社会一般的预期，因此，该诱惑行为具有可替代性，这样可替代性成为诱惑强度是否恰当的重要判断标准[4]116。当然也不能客观上孤立地考虑诱惑的强度，在一些特殊案件中，如涉及到重大毒品案件的，在如何把握诱惑侦查行为的恰当性时具有一定的难度，在此类案件中一旦没有把握好适度性原则，则实施犯罪的行为人将会以诱惑行为超过限度为由试图逃避法律的制裁。如果在前期的侦查活动中具备了相应的足够的事实能够证明重大毒品犯罪即将发生，基于法益保护的价值衡量，那么此时运用诱惑侦查便具有必要性和合理性。在诱惑侦查中应把握好“度”，尤其注意程序上的合法性，当然，诱惑侦查手段的特殊性，在适用的过程中，难免会侵犯到个人的相关权益，但如果这种侵害行为所造成的侵害后果很小或并无实质损害，则不宜对实施行为的侦查人员予以刑事归责，这也是为了保护履职过程有瑕疵的侦查人员。

二、特定刑事案件中适用诱惑侦查的实用性

在现代都市型社会，人与人之间的交往逐渐演变为匿名式、秘密式等非面对面的方式，受此影响，犯罪行为的形态也渐趋于隐秘而不为人所察觉，尤其是实施毒品犯罪的犯罪行为者，尤其注重保持其犯罪行为的秘密性，导致了很难以寻常的侦查方法来获取此类犯罪行为的真实情况[9]。一般的刑事案件，其侦查由“果”到“因”，是从“案”到“人”的侦查；然而在毒品案件中，尤其是贩卖毒品案件，犯罪人都要精心筹划，筹集资金并为毒品犯罪创造条件或准备场所或提供运输工具以及交易媒介或平台，毒品案件侦查的目的是在于证实某一毒品犯罪行为即将实施或正在实施的相应证据，因而毒品案件作为隐蔽性极强的特殊刑事案件，其侦查方式的逻辑思路在于由“人”到“案”的侦查模式，自然需要一些特殊手段或方式来进行侦查。这是因为基于毒品的巨大社会危害性，对待毒品犯罪关键还是在于提前控制和防范，然而在毒品案件中，毒品交易是在一种极其隐秘的条件下进行的，参与毒品交易的双方是毒品犯罪活动的“利益共同体”，属于刑法上的“对合犯”，且毒品犯罪嫌疑人都具有较高的反侦察能力，在实施毒品犯罪的过程中往往是单线联系，很难从毒品犯罪嫌疑人的交待中获取有用的信息，这也直接导致了毒品案件的证据很难发现和收集[10]26。再加之毒品犯罪属于是无被害人的犯罪类型，因此，诸如毒品类型案件由于无直接的被害人而导致报案和揭发相比其他类型案件要更难，侦查机关也急难发现这类犯罪行为，这使得毒品案件极具隐蔽性，同时，毒品犯罪的犯罪现场具有不确定性，如制造毒品的犯罪，其购买原料是在某个地方，而制造初级成品又是另一个地方，最后提炼加工时又换做另一个地方，实践中依靠传统侦查手段获取证据较为困难。故传统的“回应型”侦查模式已不能适应一些特殊案件的侦查，如现阶段，随着网络的普及和交通方式的多样性，出现了毒品犯罪时的“人货分离”的情形更为复杂，特别是犯罪人在毒品犯罪中的高科技和互联网的结合，使得犯罪空间转换得更快。因此，如果仍然将传统的“回应型”侦查方式运用到毒品犯罪的侦查活动中，将很难及时发现并将犯罪嫌疑人和毒品及毒资等一同查获。因此，在严格的侦查程序的有效控制下，在某些特定的案件中采取“诱惑方式”或“欺骗手段”是具有必要性的，这有利于将整个犯罪置于侦查部门的监控之下，属于一种积极的事前预防，并能有效降低犯罪行为的社会危害性。因此，对于毒品类有着广泛社会危害性的案件，从价值利益衡量的角度来考虑，合理限制运用诱惑侦查无疑是符合社会整体利益保护的需要，而且从效果来看，此种侦查方式具有实用价值。

虽然在我国现行的《刑事诉讼法》中并无关于诱惑侦查具体的规定，但已有的相关司法解释和公安部内部下发的文件对诱惑侦查都有一些相关规定，事实上，侦查机关在毒品案件的侦办中，很多时候都在运用诱惑侦查等特殊侦查手段，并将这类特殊侦查方式与“卧底侦查”等特殊手段统称之为“特情”[11]159。诱惑侦查在毒品犯罪侦查中的运用可以从我国司法机关的以下一些规定中得到印证，体现了实务部门对诱惑侦查手段的实用性的青睐。云南省公安厅最早于1995 年颁布了《关于侦查预备贩毒案件暂行规定》，成为云南省自20 世纪90 年代以来就诱惑侦查方式在毒品犯罪侦查中的适用的根本性依据，同时也成为了我国地方性规定中较早涉及诱惑侦查的规定①该规定首次明确了启动诱惑侦查的对象为具备犯罪预备行为的行为人，明确了诱惑侦查的方式仅限于“假卖”，且明确规定开展诱惑侦查的机关为县级以上公安缉毒侦查部门，其审批程序为由立案地所在市、地、州级公检法三长协商同意后报省公安厅批准。。四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅也于2001 年12 月27 日联合出台了《关于贩卖毒品案件有关犯罪预备的意见》，其中第三条规定：“属携带毒资联系贩买毒品的贩卖毒品案件，须报省公安厅批准，由市、州以上公安机关组织立案侦查。”这实际规定了对预备贩毒案件可以开展反向型的诱惑侦查②所谓反向诱惑侦查，是相对普通毒品犯罪案件中诱惑侦查呈现顺向实施而言，具体是指在贩毒犯罪案件的侦查中，侦查人员及其代理人冒充毒品出卖方，以引诱毒品犯罪分子前来购买，在发生交易后将前来购买毒品的犯罪分子一举抓获的特殊侦查方式。反向诱惑侦查运用于预备贩毒案件中，从而在毒品犯罪预备阶段主动出击，最大限度地减少此类犯罪的社会危害性。。

最高人民法院于2000 年4 月4 日下发《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》（简称《南宁会议纪要》），这是第一次以会议纪要的方式对毒品案件中特情引诱犯罪问题作了规定，认为运用特情侦破案件是有效打击毒品犯罪的手段。最高人民法院又于2008 年12 月8 日下发《关于印发全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要的通知》（简称《大连会议纪要》），其中特别规定了特情介入在毒品案件侦查中应当如何处理的问题，强调在毒品犯罪打击困难的现状下，在毒品案件的侦破中适用特情措施是一种很有效的方式③该条规定的情形是行为人本无犯罪意图，在诱惑情形下产生犯意而实施犯罪行为，这种情形是否应当处罚，值得商榷。对于已持有毒品待售的行为人，犯意已经很明显，且犯罪行为已经着手，即使没有侦查机关的特情贴靠或接洽，该犯罪一般都会发生，因而该诱惑侦查并不违法；对于有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，虽已流露出犯意，但仍属犯罪预备阶段，此时若侦查机关采取过度不当方式引诱，则可能因为强化了行为人的犯罪决意而促使其实施犯罪，这无疑有“侦查陷阱”“警察圈套”乃至陷害教唆之嫌疑。。根据历次毒品犯罪会议纪要的规定，我国的毒品犯罪案件侦查中的诱惑侦查主要表现为四种类型：一是“机会引诱”，即对已持有毒品待售或有证据表明行为人已准备实施大宗毒品交易，采取特情贴靠或接洽的方式侦破的；二是“犯意引诱”，即行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，在特情诱惑下形成犯意，进而实施毒品犯罪的；三是“双套引诱”，即行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱的；四是“数量引诱”，即行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，但在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的。《南宁会议纪要》和《大连会议纪要》对于犯意引诱型诱惑侦查对毒品犯罪案件定罪量刑影响的规定有一定程度的变化。《南宁会议纪要》强调的是犯意引诱只影响量刑，而不影响定罪；《大连会议纪要》要求根据案件的情况，选择不同的罪名以符合罪刑相适用的原则。2015 年5 月18日《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(简称《武汉会议纪要》)中明确指出：“会议认为，2008 年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（即《大连会议纪要》）较好地解决了办理毒品犯罪案件面临的一些突出法律适用问题，其中大部分规定在当前的审判实践中仍有指导意义，应当继续参照执行。”换言之，《武汉会议纪要》对于《大连会议纪要》中关于犯意引诱的毒品犯罪的规定具有继承性和延续性，即对于犯意引诱的毒品犯罪案件，既可能涉及量刑，也可能影响定罪。

2012 年我国《刑事诉讼法》的修正，其中关于侦查的相应规定对诱惑侦查予以了明确，但同时予以了限制。现行《刑事诉讼法》第一百五十一条对此作了相应规定，强调了适用此种特殊侦查措施的必要性，并且需要经过严格的审批程序，侦查人员在实施此种特殊侦查措施的过程中，可以“隐匿其身份实施侦查”，但其行为“不得诱使他人犯罪”，也不得危及他人人身安全或者危害到社会公共安全等。所谓“隐匿其身份实施侦查”，是指秘密侦查，在实际的侦查实务中，涵盖了诱惑侦查等不同方式和种类的侦查措施，从此角度来看，作为侦查手段之一的诱惑侦查在法律上予以了认可，具有合法性基础。但是，何谓“不得诱使他人犯罪”？对这一内涵不清和语义模糊的规定，学者们有着不同的认识[11]158。笔者认为，所谓“不得诱使他人犯罪”的内涵，应当解释为不得采取“犯意诱发型”诱惑侦查，即对该文字表述应理解为“不得引诱本无犯意之人产生犯意进而实施犯罪”。这是由于在毒品犯罪侦查实务中，诱惑侦查已被广泛采用，并且相关司法解释和公安部的相关通知都已有规定。全国人大常委会法制工作委员会于2011 年8 月30 日公布了《刑事诉讼法修正案（草案）说明》在解释第一百五十一条的立法目的时强调：根据实践需要，规定公安机关可以决定由特定人员实施秘密侦查，可以依照规定实施控制下交付。这些规定实质上是承认诱惑侦查，但要予以限制，因此，对于违反人权保障的“犯意诱发型”诱惑侦查应当予以排除，而立法实质规定的是实务中被广泛认可的“机会提供型”诱惑侦查。另外最高人民法院颁布的《武汉会议纪要》中也明确规定：“运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段。”我国现行《刑事诉讼法》第一百五十条至一百五十四条规定了一般的技术侦查措施，同时还列明了其他类型的侦查措施，如相应法条就规定了在侦查案件确有必要的时候，经侦查机关负责人决定后，方可安排相关人员隐匿其身份而实施特殊侦查措施。但是，在适用诱惑侦查手段的过程中，首先不能故意引起行为人的犯意，其次是在实施侦查的过程中，要注意方式和手段的恰当性，如不能危害到公共安全等。根据法律法规的位阶来看，《刑事诉讼法》的效力要高于最高人民法院出台的各种会议纪要，因此，根据现行《刑事诉讼法》规定，在毒品犯罪案件的查处过程中，根据必要性原则，侦查机关在遵循一定程序的前提下，是允许适用诱惑侦查手段的，但应限定于机会引诱型的诱惑侦查。

三、特定刑事案件中适用诱惑侦查的限度

诱惑侦查方式的运用，不是在于制造犯罪，而是为了揭露正在实施或已然实施的犯罪。在诱惑侦查中，应结合案件中所要保护法益的重要性进行动态比较，所要保护的法益越重要，则适用的诱惑侦查手段的需求性则更强，而且一旦侦查机关适用了诱惑侦查，则其将承担更多的未引诱行为人产生犯罪意图的证明责任[4]116。为了保障人权，应当从刑事一体化的角度防止诱惑侦查的滥用，在诱惑侦查的适用对象和启动条件等程序性问题上作严格限制，并从机制设置上予以合理地相互制约，对在诱惑侦查案件中出现的滥用诱惑的情形，应本着保护相对人的权利角度出发，严格按照法律的相关规定来审核在此过程中所获得的证据。

（一）适用情形的区分

刑罚是需要一定的社会经济成本的，基于刑罚成本的考虑，在社会资源分配紧凑的情况下，社会对于刑罚的规制重点应落脚在严重危及社会安全和社会稳定的犯罪类型，典型的如毒犯犯罪和恐怖主义犯罪等，诱惑侦查适用于此类案件时，将有助于提高严重犯罪的破案率，增强犯罪与刑罚之间的及时性与不可避免性[12]。在毒品案件中适用诱惑侦查时，其对象必须是与毒品犯罪相关，并且应当有合理根据或者足够理由表明存在有重大犯罪倾向的人或者犯罪嫌疑人正在实施犯罪[10]29。例如，在侦查某一贩卖大宗毒品案件中，通常是在掌握了案件的一定犯罪线索或犯罪行为的情况下运用诱惑侦查手段，为的是弄清楚贩卖毒品的整条线索：首先是贩卖毒品的来源，进而查明制贩毒人员的制贩毒窝点，最后查明毒品幕后老板或毒品犯罪的资金提供者。当然，在毒品案件的侦查中适用诱惑侦查，应当是在运用其他侦查措施无效果时不得已的情况下才能启动。

综合上述历次关于毒品犯罪规制会议纪要的规定，结合现行《刑事诉讼法》的规定，对于毒品中的诱惑侦查可以区分几种不同的情形：一是如果有证据证明行为人在被查获前一段时间有贩毒行为，但没有证据证明行为人已持有毒品待售或者已准备实施贩卖毒品，此时若由特情人员向其诱惑购买毒品，则行为人是否会继续实施贩卖毒品行为属于不确定的情形，在特情引诱之下实施贩卖毒品，属于将主观上不确定的意图转化为贩卖毒品的故意，属于机会引诱，可以认定贩卖毒品罪，但量刑时可从轻处罚。二是行为人持有毒品，但缺乏证据证明其此前贩卖过毒品，也无证据证明其具有出卖意图，若特情人员主动向其购买毒品，但由于缺乏证据证明行为人事先存在贩卖毒品的主观故意，此种情形就不应认定为贩卖毒品罪，应构成非法持有毒品罪。三是行为人无涉及毒品犯罪的前科，也根本就没有实施贩卖毒品的犯罪目的，但若由于受到特情人员等开出的极具诱惑力的高价而临时性从他人处购进毒品贩卖给特情人员的，此种情况属于犯意引诱，则不应认定为犯罪。笔者认为此三种情形的区分在于行为人“此前是否贩卖过毒品”或“是否涉及毒品犯罪的前科”，虽有主观推定行为人罪过的嫌疑，然而毒品犯罪有其特殊之处，在这个过程中，应当注意对被侦查诱惑相对人的权利和有着严重社会危害性的毒品犯罪的打击之间的价值平衡，如为了减轻被诱惑相对人的刑事责任，可能会将贩卖毒品的行为界定为在犯罪预备阶段或者犯罪未遂阶段，当然这会在一定程度上降低侦查机关的积极性，也不利于毒品案件的侦破。当然，由于司法实务中的案件的差异性，对于在特情引诱的情形下，可以考虑以毒品进入交易地点作为贩卖毒品既遂的标准[13]。因为毒品被带往交易地点，其持有毒品流入社会的危害性已经显现；如果毒品未被犯罪嫌疑人带往交易地点，则存在犯罪预备与未遂的情形，这需要根据具体案情来分析。

（二）侦查程序的限制

在现代法治社会，侦查权的法治化显得尤为重要，而对侦查手段的法治化主要包括对侦查手段的种类和侦查手段运用程序的规制两个方面。

在毒品案件中，侦查机关启动诱惑侦查的具体标准在于：一是从犯罪意图来看，犯罪嫌疑人是否具有明确的犯罪意图或犯意表示；二是从因果关系发生的逻辑来看，若被诱惑者本身就具有犯罪意图，且有证据予以证明，如果在此情形下，侦查机关实施了过度的诱惑，这时需要判断侦查机关实施的诱惑行为是否能界定为形成犯罪的异常之介入因素，如果不是异常的介入因素，且能够合符规律地发生。换言之，即使如果没有侦查机关的诱惑侦查行为介入其中，该犯罪行为仍然会发生，那么此种情形下的诱惑侦查则是正当的诱惑侦查。

诱惑侦查在实施前，必须经过相应的审批程序以保证程序正义。按照目前《公安机关办理刑事案件程序规定》（中华人民共和国公安部令第127 号），类似诱惑侦查等特殊侦查手段只需要经过县级以上公安机关负责人批准即可实施，这种内部式控制方式很难保证诱惑侦查方式不被滥用，因此，关于诱惑侦查实施的审批程序应该有明确规定，可设计一般规定和特殊规定：所谓一般规定即由侦查机关提出申请材料，内容包括犯罪嫌疑人的基本情况、该案采取诱惑侦查的依据和理由等，诱惑侦查的实施主体、实施诱惑行为的具体方式、程度和使用的时间以及采取的安全保障措施等，并经侦查机关负责人批准后上报至同级检察院，由检察院对申请材料进行评估审查和风险评估，最后由检察院批准决定该次侦查活动是否适用诱惑侦查手段。所谓特殊规定是指在一些突发或紧迫的案件中，如果具有适用诱惑侦查的必要性和紧迫性，但上报由检察院批准时间来不及，则根据实际情况，侦查机关可先实施诱惑侦查活动，但同时应准备审批材料报至检察院批准，若未批准，则该次诱惑侦查活动应当立即停止。当然诱惑侦查应该有时间限制，参照我国《刑事诉讼法》第一百五十一条关于采取技术侦查措施的规定，诱惑侦查的适用期限应该是批准决定自签发之日起三个月以内有效。对于不需要继续采取诱惑侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取诱惑侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，但每次不得超过三个月。在诱惑侦查结束后，侦查单位必须有侦查实施活动的完整性报告体现在案件卷宗内，以满足后续司法活动的证据审查。

四、结语

我国目前对于诱惑侦查的相关规定还不完善，在处理毒品等特殊类案件中的诱惑侦查时，首先要界定其是机会提供型还是犯意诱发型，同时，对机会提供型诱惑侦查规定基本原则和操作流程。故此，应在借鉴国外关于诱惑侦查的有关立法的基础上，确立审批制，规范适用范围、启动程序、行为边界和证据采信。诱惑侦查的目的在于对嫌疑人已有的重大犯罪行为或即将发生的重大犯罪行为进行证实，对于“犯意诱发型”的诱惑侦查，应当经合法程序对本案的全部证据予以排除，并应当以证据不足来作出指控罪名不能成立的无罪判决；对于“机会提供型”的诱惑侦查，应当根据具体的案情，在保证人权和程序公正的原则下，合理定罪量刑予以处罚。