论控制性详细规划的可诉性及其司法审查进路——基于相关裁判文书的实证分析

聂帅钧

控制性详细规划(以下简称“控规”)是我国地方政府行使城市规划权的主要表现方式之一。尽管《城乡规划法》(2019年修正)第2条第2款、第37条第1款、第40条第2款分别规定了控规的法律地位与效力，但现行法并未明确其法律性质、可诉性等问题。并且，既有学术研究也多是聚焦于控规的稳定性(1)赵哲：《城市规划变更的合法性与科学性研究——从城市规划的公信力形塑入手》，载《河北法学》2018年第10期。、合法性(2)李泠烨：《城市规划合法性基础研究——以美国区划制度初期的公共利益判断为对象》，载《环球法律评论》2010年第3期。、变更要件(3)兰燕卓：《论城市控制性详细规划变更的实体要件——以规范分析为视角》，载《行政法学研究》2013年第2期。、公众参与(4)莫文竞：《控规运行过程中公众参与制度设计研究——以上海为例》，东南大学出版社2018年版，第2页。、发展趋势(5)蔡震：《我国控制性详细规划的发展趋势与方向——关于控规如何更好适应规划管理要求的研究》，清华大学2004年硕士学位论文。等问题，对控规可诉性(6)需指出的是，本文是从行为法上讨论控规的可诉性问题，也就是规划部门的控规行为(编制、批准、调整)是否属于司法审查范围。所以，虽然有些裁判文书的诉讼对象是控规批复，但其仍属于本文研究范围，因为控规批复是控规批准行为或控规调整行为的表现形式(载体)，控规批复的可诉性就等同于控规行为的可诉性。缺乏足够的关注。但在域外一些国家，与控规相似的规划是具有可诉性的。例如在德国，高等行政法院可以对按照《建筑法典》所颁布的规划进行规范审查；(7)杨临宏：《行政诉讼法：原理与制度》，云南大学出版社2011年版，第59页；邵建东：《德国司法制度》，厦门大学出版社2010年版，第385—387页。又如在荷兰，《空间规划法》第8.2条第1款a项的规定：“对于批准土地利用规划的决定，利害关系人有权向最高行政法院提起行政诉讼。”(8)赵力：《荷兰规划诉讼的要件与审查》，载《行政法学研究》2013年第4期。而在我国台湾地区，行政诉讼法第二编第一审程序中也增订了第五章“都市计划审查程序”的相关内容，允许对违法的都市计划提起诉讼请求救济。但根据笔者的梳理，目前我国学界也仅是停留在笼统提出控规是否具有可诉性的看法层面。其中，多数学者持否定态度，如认为城市土地详细性管制规划这种政府权力性行为侵害国民城市土地使用权等权益现象在我国往往很难通过提起行政诉讼获得应有之救济；(9)刘练军：《城市土地国家所有制度性保障说》，载《政治与法律》2016年第3期。不能就城市规划的制定和成果(作为诉讼对象)向法院起诉；(10)郑文武：《当代城市规划法制建设研究：通向城市规划自由王国的必然之路》，中山大学出版社2007年版，第104页；郑文武、魏清泉：《论城市规划的诉讼特性》，载《城市规划》2005年第3期。我国法院无权在具体案件中审查涉案的事前控制性规划本身是否违法。(11)冯玉军、裴洪辉：《城市规划与建设法治化研究》，载《学术交流》2017年第11期。但也有少数学者认为，就我国的城市规划制度而言，控规的可诉性是有现实可能的；(12)李成玲：《现代行政法意义上的城市空间利益》，载《北京行政学院学报》2019年第3期。控规中的某些针对特定对象或它的实施必将对特定对象产生实际影响之内容具备可审查性。(13)成协中：《城市规划正当性危机及其应对》，北京大学2010年博士学位论文。可见，当前学者的言说更多是一种宽泛的价值判断，而对其为何可诉抑或不可诉缺乏富有成效的法律技术分析。此种一直以来被学界所忽视的研究现状，与控规在我国城市规划法律制度体系中的重要地位极不相符。

坦诚地讲，控规可诉性问题是一个值得充分关注的理论命题，主要理由在于：其一，从控规纠纷解决的角度来看，如果只允许针对实施控规的后续规划许可行为提起诉讼，既不能从源头上解决违法或不合理控规对相对人权利的影响，又弱化了行政诉讼的监督和救济功能，此时就需进一步探讨能否将作出规划许可依据的控规作为诉讼对象，以达到最优诉讼目的；其二，在城市化迅速扩张的社会转型期，控规对城市居民的财产权益影响甚大，倘若允许相对人针对控规提起行政诉讼，会相应扩大行政诉讼的受案范围，加强司法权对控规调整行为的监督力度，从而给予相对人及时、有效、完整的权利保障；其三，在全面推进依法行政的时代背景之下，有必要将控规纳入法治化轨道，而控规能否被纳入行政诉讼的受案范围，是推动控规法治化建设的关键环节。正是基于这样的问题意识以及立足权利有效救济的立场，笔者认为有必要借助观察行政审判实践中鲜活的案例，以深化对控规可诉性的理论研究。因此，本文将以涉及控规诉讼的裁判文书为研究对象，通过真实描绘控规可诉性的司法图景，客观归纳各地法院论证控规可诉或不可诉的裁判理由，以期科学得出能否将控规纳入受案范围的结论，并对如果控规可诉，应具备何种可诉性条件，法院对此需采取何种裁判尺度等问题进行探讨。

一、学理探讨：控制性详细规划的法律定性

(一)控制性详细规划的法律性质之争

改革开放后，随着城市建设方式与投资渠道的变化、土地使用模式的转型，控规在我国逐步确立起来。(14)唐燕：《控制性详细规划》，清华大学出版社2019年版，第4页。就控规的法律性质而言，尽管学者们从各自学科和不同视角对其进行了探讨，但至今仍未有定论。在规划学界，有学者认为，控规事实上是政府动用了公共部门的规划权而赋予土地使用者的发展权。(15)田莉：《我国控制性详细规划的困惑与出路——一个新制度经济学的产权分析视角》，载《城市规划》2007年第1期。也有学者认为，控规本质上是一种有关城市土地和空间资源利用的公共政策。(16)汪坚强：《中国控制性详细规划的制度构建》，中国建筑工业出版社2016年版，第104页。而在我国行政法学界，学者们更多是遵循“具体—抽象”的二分框架，运用行政行为体系中的概念工具对控规法律性质作出界定，并出现了两种截然相反的观点。如有学者从适用对象与权利义务分配两方面判断，认为控规从总体上来说属于行政立法之外的规范性文件。(17)朱芒、陈越峰：《现代法中的城市规划：都市法研究初步》，法律出版社2012年版，第302页。相对地，有学者指出城市规划中的控规直接影响到某一区域内的利害关系人，并具有不可反复适用性，是具体行政行为。(18)兰燕卓：《为了有序的城市：城市规划变更的行政法规制》，北京大学出版社2014年版，第219页。亦有学者认为详细规划对于相对人的权益作出了直接处分，原则上应为具体行政行为。(19)刘飞：《城乡规划的法律性质分析》，载《国家行政学院学报》2009年第2期。进一步，在此学术脉络的延长线上，有学者根据行政行为形式理论，认为控规是兼有行政指导、行政给付、行政强制(警察权)和行政征收的复合行政行为。(20)何明俊：《控制性详细规划行政“立法”的法理分析》，载《城市规划》2013年第7期。可以说，控规的法律性质问题，直接关系到行政相对人能否对其提起诉讼。亦即，若认为控规针对不特定多数人，且内容抽象、普遍，则不得对之提起行政诉讼；反之，则可以提起行政诉讼。

(二)行政过程论视角下控制性详细规划的阶段划分

不可否认，以“具体—抽象”二分法对控规进行法律定性有着积极意义，但此种静态的类型化方式存在认识上的盲区，所推导出的结论有失片面。这是因为，考虑到控规从编制到批准再到调整表现为一个动态的连续性过程，具有典型的复杂性和多阶段性。这些规划行为的对象和内容都不相同，它们对行政相对方利益产生的影响也不一样。(21)陈振宇：《城市规划中的公众参与程序研究》，法律出版社2009年版，第99-102页。如果不加区分地对之概括定性，必然不能反映其真实面貌，所得出的统一结论既不科学也不严谨。是故，有必要在以全面、动态为核心的行政过程论(22)江利红：《行政过程论研究：行政法学理论的变革与重构》，中国政法大学出版社2012年版，第208页。指引下来分析控规所涵盖的各种行政活动，把握其法律性质的多样性。按照作出控规的整个过程的先后顺序，可将其划分为编制、批准和调整三个阶段。值得说明的是，本部分并不讨论实施控规的行为，这是因为其是行政机关通过行政许可、行政处罚、行政强制、行政检查等手段而使控规得以落实的阶段，是控规的后续执行行为，不属于作出控规的范畴。

第一，行政机关编制控规。从编制控规所考量的因素来看，行政机关需要根据城市发展的需要，对土地、建筑、管线、文化遗产等进行整体的布局和安排，控规的编制具有综合性和复杂性，不是针对特定单位和个人实施的行政行为；从编制控规在整个行政过程中的地位来看，其是前阶段行政行为，此时控规的规划文本、技术图纸、说明书等成果尚未形成，不会对社会公众的权益产生处分的法律效果。因而，拟定控规的行为属于阶段性的行政事实行为。(23)王青斌：《论行政规划的司法审查》，载《当代法学》2010年第4期。

第二，行政机关批准控规。根据《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》(以下简称《编制办法》)第15条、第20条第1款之规定，控规要经过人民政府的批准才能生效。这也就意味着，未经批准的控规没有法定效力，其既不会对行政机关内部产生拘束力，又不会对外产生直接的法律效力，自然也就不会纳入司法审查的范围。进一步分析，在“请示—批准”的内部行政程序之中，无论是同意还是否定该控规的请示，各级政府都是以批复形式送达下级行政机关。因此，若从形式上考察，控规批准行为是从一个行政机关传导至另一机关，其仅针对下级行政机关产生法律上的拘束力，是一种内部行政行为，很难说对外部相对人产生实际影响。即便规划部门向社会公布控规，其也并不直接形成或处分外部相对人的权利义务，往往需要通过后续规划许可的转介作用才产生具体的权利义务变动。

第三，行政机关调整控规。一般而言，行政机关由于客观情形而调整控规属于具体行政行为，因为此时控规所涉及相对人已经确定，并且控规中技术指标的改变也会影响这些地块土地使用权人的财产利益。与此种定性相类似，我国台湾地区“司法院”大法官也认为“主管机关变更都市计划，系公法上之单方行政行为，如直接限制一定区域内人民之权利、利益或增加其负担，即具有行政处分之性质，其因而致特定人或可得确定之多数人之权益遭受不当或违法之损害者，自应许其提起诉愿或行政诉讼以资救济。”(24)我国台湾地区“司法院”大法官释字752号。当然，也有学者指出如果控规需要在总体规划下通盘检讨或者控规需要根据总体规划的变更而变更，且遵循了一定的法定程序，此时，控规应被视为一种“法规命令”或者是一种“行政立法”。(25)涂云新、秦前红：《城乡规划中的规划变更与权利救济通道——以控制性详细规划为重点的考察》，载《行政法学研究》2014年第2期。

二、司法实践：控制性详细规划可诉性的裁判考察

我国《行政诉讼法》(2017年修正)以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称《适用解释》)并未明确规定控规是否属于法院行政诉讼的受案范围。在行政审判实践中，尽管各地法院对控规是否可诉存在不同的观点，但表面的分歧之中也能寻找到一些内在的共识。笔者通过整理关于控规的裁判文书，发现虽然大多数法院认为控规不具有可诉性，但并未否定在特别情况下控规可诉的可能。以下，笔者将以把手案例网、裁判文书网上筛选出的54份相关裁判文书作为研究对象，(26)笔者以“全文：控制性详细规划and受案范围”“案由：城市规划管理(规划)”为条件进行检索，在把手案例网检索到351篇文书，在裁判文书网检索到345篇文书，然后以诉讼请求、争议焦点是否与控制性详细规划直接相关作为筛选标准，经过逐一阅读和分析，排除重复计算的裁判文书后，最终共有54份裁判文书涉及判断控制性详细规划的可诉性问题。客观而言，由于检索关键词的选取有限，本文的研究材料并不能涵盖法院审理控制性详细规划的所有情况，但从裁判文书的来源、数量和地区上来看，仍具有一定的典型性与代表性，能够大致描述出法院对于控制性详细规划是否具有可诉性的基本态度。从整体上归纳出法院处理控规可诉性的判断标准与论证逻辑。

(一)多数见解：控制性详细规划不可诉

在我国司法实务中，各地法院审理涉及控规的案件，多数都是以裁定驳回起诉而终结。各地法院关于驳回原告控规起诉的裁判理由，(27)当然，也有部分裁判文书没有说理论证而直接驳回上诉的。例如，江苏省泰州市中级人民法院(2015)泰中行诉终字第00005号行政裁定书。可分为以下几种：

一是认为控规针对不特定的公民、法人或者其他组织，具有普遍约束力，不属于行政诉讼受案范围，此种理由一般以《行政诉讼法》第13条第2项、《适用解释》第1条第2款第10项作为裁判依据。例如，在“毕涵海等十六人诉南昌市人民政府、南昌市城乡规划局控规调整与审批、规划行政许可及不履行法定职责案”(28)参见江西省南昌市中级人民法院(2015)洪行初字第143号行政裁定书。中，江西省南昌市中级人民法院认为，“城乡规划(包括总体规划和控规)是对一定时期内的社会和经济发展、土地利用、空间布局以及各项建设的综合部署、具体安排和实施管理，是对不特定的多数人制定的，是一种具有普遍约束力的行为规则，与行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令相当”，因而控规不具有可诉性。就具有普遍约束力的论证逻辑而言，存在三种不同思路：1.明确将控规定性为行政规范性文件，如“成都石室佳兴外国语学校诉被告成都市规划管理局行政纠纷案”；(29)参见成都高新技术产业开发区人民法院(2015)高新行初字第327号行政裁定书。2.将控规视为抽象行政行为，但未明确其是行政规范性文件，如“丁正琪等5人诉如皋市规划局规划程序违法案”；(30)参见江苏省南通市中级人民法院(2017)苏06行终277号行政裁定书。3.将控规界定为一种公共政策，如“陈祥定诉温州市人民政府规划行政批准案”。(31)参见浙江省高级人民法院(2016)浙行终1105号行政裁定书。

二是认为控规应按照《城乡规划法》第19条、第20条规定的审批程序报批，未经批准的控规性质上是过程性行为，不具有法律效力，因而不具有可诉性，此种理由一般以《适用解释》第1条第2款第6项作为裁判依据。例如，在“董建圆等诉绍兴市规划局越城区分局城市规划管理案”(32)参见浙江省绍兴市越城区人民法院(2017)浙0602行初105号行政裁定书。中，浙江省绍兴市越城区人民法院认为，“本案被告实施的‘YC-22D-14、16地块控制性详细规划调整公示’系规划报批前的公示行为，该公示内容未经依法批准前，不具有外化效力，故该公示行为属于过程性行政行为，不属于行政诉讼受案范围。”此外，“东莞市富盈房地产开发有限公司诉清远市城乡规划局城乡规划管理纠纷案”(33)参见广东省清远市清新区人民法院(2016)粤1803行初119号行政裁定书。“中山市同方颐和幼儿园诉中山市城乡规划局行政启动行为违法案”(34)参见广东省中山市中级人民法院(2016)粤20行终142号行政裁定书。等案件，也均是此种情况。

三是认为即便经过批准的控规，其也属于内部行政行为，不会对相对人的权利义务产生直接影响，此种理由一般以《适用解释》第1条第2款第10项作为裁判依据。例如，在“朱林诉江苏省泰兴市人民政府城市管理规划案”中，江苏省高级人民法院认为朱林请求确认泰兴市政府作出的如泰运河批复的具体行政行为违法，因该批复系泰兴市政府对泰兴市规划局请示作出的内部批复，内容为泰兴市如泰运河景观规划等方面的问题，并未涉及具体项目的征地拆迁，对朱林的权利义务未产生直接影响，因而该控规批复不应具有可诉性。(35)参见江苏省高级人民法院(2016)苏行终37号行政裁定书。同样，在“中山市人民政府与中山市丰陶矿产建材有限公司、中山火炬高技术产业开发区管理委员会规划行政批准纠纷案”中，二审广东省高级人民法院认为，“中山市人民政府根据《城乡规划法》的规定批准下级人民政府组织编制控制性详细规划的行为，属于内部审批行为，并不直接对外发生法律效力，不属于可诉的行政行为。”(36)参见广东省高级人民法院(2017)粤行终298号行政裁定书。

当然，除了上述三种裁判理由之外，法院还以不满足其他起诉要件为由裁定驳回起诉，从而策略性回避对控规进行司法审查。主要包括：1.管辖错误。譬如，在“萧宝荣、伍汉春诉中山市大涌镇人民政府城乡规划行政行为案”中，原告已提出撤销被告作出的《中山市大涌镇中心南片区(即原中心片区)控制性详细规划调整(2015)》的诉请，但广东省中山市第一人民法院以控规调整是由市政府审批通过，依法应由中山市中级人民法院管辖，而不属于本院的管辖范围为由，裁定驳回起诉。(37)参见广东省中山市第一人民法院(2016)粤2071行初678号行政裁定书。2.原告不适格。例如，在“林亚珍等人诉茂名市人民政府、茂名市城乡规划局规划行政纠纷案”中，广东省高级人民法院认为上诉人并非涉案土地使用权人，《茂名市站南(发展单元)控制性详细规划》对上诉人的权益并无影响。(38)参见广东省高级人民法院(2016)粤行终272号行政裁定书。3.超过起诉期限。比如，在“赣州市智信实业有限公司诉赣州市城乡规划局建设用地规划许可案”中，尽管江西省赣州市章贡区人民法院已明确指出可对控规进行附带审查，但因原告提起的第二项诉讼请求已经超出起诉期限，所以对该控规的合法性审查也一并予以驳回。(39)参见江西省赣州市章贡区人民法院(2018)赣0702行初306号行政裁定书。

(二)少数个案：控制性详细规划可诉

整体看来，各地法院较少支持控规具有可诉性。通过对这些具有可诉性的控规案例进行归纳分析，不难发现行政机关作出的控规行为之所以被认为具有可诉性，是因为这些行为具有以下事实基础：

一是行政机关作出的控规行为具备成熟性，即该控规行为属于最后的行政决定，而非整个行政行为流程的中间环节或步骤。在美国法上，法院主要是根据成熟原则来判定的。所谓成熟原则是指行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，即已经达到成熟的程序，才能允许进行司法审查。(40)王名扬：《美国行政法》(下)，北京大学出版社2016年版，第479页。否则的话，如果法院过早介入控规的形成过程，将会面临没有合法性审查基准的困境，陷入对规划行为合理性进行深度审查的泥沼之中，妨碍控规制定过程的正常进行。所以，行政机关编制控规行为并不可诉，因为此时控规并未实际完成，内容尚不明确，不会对任何对象产生强制约束力。事实上，在笔者搜集的控规可诉案例之中，法院无一例外审理的是控规批准行为或控规调整行为，而不包括控规编制行为。

二是控规批准或调整行为对相对人的权利义务产生了实际影响。从笔者所检索的控规案例来看，该项因素是法院在具体个案中判断控规是否具有可诉性的关键指标，即控规内容必须对特定相对人的权益产生不利负担。例如，在“古耀南诉中山市人民政府、中山市南朗镇人民政府规划审批行政纠纷案”(以下简称“古耀南案”)(41)参见广东省高级人民法院(2017)粤行终297号行政判决书。中，《中山市翠亨(平顶、长沙埔)片区控制性详细规划》将古耀南土地使用权的用地性质由住宅调整为防护绿地，广东省高级人民法院认为涉案控规对古耀南等村民宅基地使用功能变更方面的内容具体明确，导致古耀南依法取得的集体土地用地价值降低，损害了其合法权益，因而具有可诉性，并判决确认中山市政府审批该控规的行为违法。就本案而言，如果从形式层面判断，中山市政府审批该控规是内部行政行为，不产生对外效力，就会被排除受案范围。但是，法院并没有以控规的行为类型、过程形态作为判断受案范围的首要标准，而是从实质层面入手，认为控规批准行为给古耀南土地的财产价值造成了损失，影响其权利义务，因而受理本案并无不当。

三是行政机关作出控规的行为与当事人之间存在利害关系。准确来讲，是否与被诉行政行为之间存在利害关系似乎与判断何种行政行为属于受案范围并无联系，二者分属于不同层面的问题。但在控规可诉的案件中，有法院将存在利害关系作为论证控规可诉的裁判理由。例如，在“陈卓艳诉中山市人民政府土地规划行政纠纷案”中，广东省高级人民法院认为被诉30号批复涉及同意控规的范围是中山市火炬开发区宫花南部片区，包括了对凯茵新城南畔山北边道路规划为城市道路，针对的对象是特定的，而上诉人居住的房屋与该道路相邻，该控规对上诉人的居住环境产生实际影响，上诉人与本案被诉30号批复有法律上的利害关系，是可诉的具体行政行为。(42)参见广东省高级人民法院(2014)粤高法行终字第33号行政判决书。笔者以为，这种论证逻辑之所以在司法实务中出现是因为原告资格与受案范围之间的界限并非泾渭分明的，二者都以实际影响作为核心判断标准，具有难以割裂的内在联系，难免发生重叠、混同的现象。对此，也有学者指出原告资格问题包含了受案范围问题，案件不属于受案范围，即没有原告资格，原告资格的范畴大于受案范围。(43)汤军：《论行政诉讼原告资格认定的“权益保护”路径》，载《政治与法律》2013年第9期。

(三)控制性详细规划可诉性的争议焦点

以上从正反两方面归纳了关于控规可诉性的司法案例，并分析了裁判理由的论证逻辑。可以发现，在我国行政审判实践中，多数法院认为控规不具有可诉性，仅在少数司法裁判中，法院将其纳入受案范围。从学理层面看，若将控规定性为抽象行政行为，则不可诉；若是具体行政行为，则可诉。可以说，法院对控规可诉性的不同见解与其法律性质定位密切相关。但是，通过解析大量裁判理由表明，各地法院在论证控规是否具有可诉性时，除了从表面上判断其属于何种行政行为形态之外，更多是从实质层面重点论证其是否对相对人的权利义务产生影响。例如，在“莫亚茂、莫鸿雨、莫鸿浩诉湛江市人民政府规划行政批复纠纷案”(44)参见广东省湛江市中级人民法院(2018)粤08行初353号行政裁定书。中，湛江市中级人民法院重点论证了控规批复行为的内容没有针对特定对象设定具体权利义务。又如，在“宁波大榭开发区蓝天制衣厂诉宁波市人民政府规划批复行为案”(45)参见最高人民法院(2018)最高法行申45号行政裁定书。中，最高人民法院就明确指出宁波市政府作出的批复行为是对案涉控制性详规编制的确认，该确认行为未对申请人的权利义务产生直接的实际影响，不属于受案范围。

一言以蔽之，关于控规是否应纳入行政诉讼受案范围之争议，关键点乃在于其是否对相对人的权利义务产生实际影响，即是否造成相对人权益的变更或限制。权利义务实际影响，渐渐成为受案范围判断的实质和首要标准，行政行为类型、形态等因素，则作为衡量受案范围的次要素。(46)于立深、刘东霞：《行政诉讼受案范围的权利义务实际影响条款研究》，载《当代法学》2013年第6期。具体来讲：就控规不可诉的案例而言，尽管表现为普遍约束力、内部的、过程性、未批准等不同裁判理由，但它们在本质上殊途同归，均立足于相对人权益保护视角观察，其皆意味着未对相对人权利义务产生实际影响；就控规可诉的案例而言，尽管它们共同的事实基础可归纳为成熟性、处分性和利害关系三项，但这些要素同样亦可归纳为会对相对人权利义务产生实际影响。

三、规范生成：可诉控制性详细规划的构成要件

全面梳理司法实务中关于控规可诉性的裁判文书，可以发现并非所有控规均有或均不具可诉性。整体而言，控规的批准与调整作为一种阶段性的行政活动，只有在特别情形下才能够被纳入行政诉讼的受案范围。笔者通过提炼这些少数个案中的裁判理由，认为控规若要具有行政法上的可诉性，须同时具备针对特定相对人、涉及相对人权益、权利义务实际影响、明确性与效力外化等四个构成要件。

(一)对象要件：针对特定相对人

控规若要具有可诉性，必须满足关涉对象特定性的要件，即相对人的范围必须在客观上已确定。对此，已有相关判决表明了此种立场。例如，在“谭凤云、谭小东诉中山市人民政府、中山市城乡规划局行政批复违法案”(以下简称“谭凤云案”)中，中山市中级人民法院认为《南朗镇中心城区控规》的实施对谭凤云、谭小东的影响已超出了对一般人的普适性影响的范围，具有个别性和法效性的影响，是其权利受到影响的直接原因，因而该批复行为对二人而言应为可诉的行政行为。(47)参见广东省中山市中级人民法院(2017)粤20行初34号行政判决书。二审广东省高级人民法院肯定了初审法院的论证逻辑，指出涉案控规虽然是在一定区域范围内具有普遍约束力的规范性文件，但是，对于该文件获批复实施前已经存在特定权利且该权利会因该文件的批复实施而受到影响的本案两被上诉人而言，则发生了如同针对该两被上诉人的具体行政行为一样的法律效力和影响。(48)参见广东省高级人民法院(2017)粤行终1544号行政判决书。不难看出，两审法院均认为控规批准行为是针对特定行政相对人作出的，并采用了法律拟制的方法，将其视为一个具体行政行为。此种司法认定的背后其实隐匿了两种判断逻辑：其一，判断控规所关涉的对象不应采取外观上的形式标准，而应以权利义务是否受到影响作为标准。倘若依据形式标准，控规批准行为的直接对象是下级行政机关，并不是外部相对人，就会被拒之受案范围的大门之外，此时若将关注点转向权利义务是否受到影响，就会将外部相对人视为控规的规制对象。其二，对控规关涉对象是否特定的判断应以人的特定为基准，而非以物的特定为基准。虽然控规的规制对象是特定范围内的土地，但不能由于土地范围已经确定就当然认为土地使用人也是确定不变的，这是因为在土地有偿出让的背景之下，土地使用权人往往是不特定的，而且也无法预见。

(二)内容要件：涉及相对人权益

涉及行政相对人的权益，是判断控规具有行政法上可诉性的逻辑前提，而相对人所享有的权益可具体分为实体性权益和程序性权益两类。就实体性权益而言，主要是指相对人根据《行政许可法》第8条第1款所享有的信赖利益，此种权益必须在控规编制、批准或调整之前就已客观存在，并具有期待可能性。例如，在“周国柱与中山市港口镇人民政府、中山市人民政府城乡规划管理行政纠纷案”(以下简称“周国柱案”)中，周国柱于2013年5月24日取得的中府集用(2013)第1100391号土地证的土地用途为住宅，但中山市人民政府于2012年3月8日批复同意《港口镇旧镇区改造第二期控制性详细规划》将该块土地的用地性质规划为公共绿地。(49)参见广东省高级人民法院(2016)粤行终1132号行政判决书。显而易见，在本案中，行政机关是以后来的行政行为改变了先前行政许可的具体内容，损害了周国柱依据土地使用权证所获得的预期利益。又如，在谭凤云案中，广东省高级人民法院认为中山市政府批复实施涉案控规行为实质上是将原有对两被上诉人的土地使用权行政许可的内容予以变更。就程序性权益而言，主要是指相对人根据《编制办法》第12、17、20条之规定，在控规编制、批准、调整等环节所享有的知情权、表达权和听证权，其具有保障实体性权益实现的工具价值。比如，在古耀南案中，原审中山市中级人民法院认为当事人无法通过公告得知《中山市翠亨(平顶、长沙埔)片区控制性详细规划》的情况，无法对其受影响的权利进行陈述、申辩，控规批准行为属于程序违法。

(三)效果要件：权利义务实际影响

控规是否对特定相对人的权利义务产生实际影响，是判定控规是否具有可诉性的核心标准。进一步讲，权利义务受到实际影响，其实就是控规对相对人权益造成了不利后果(即存在直接或间接的损害结果)。例如，在古耀南案中，中山市中级人民法院认为控规损害了土地使用权人古耀南原被许可的合法利益，属于违法变更；又如，在谭凤云案中，广东省高级人民法院认为中山市政府批复实施涉案控规行为对两被上诉人权利的影响等同于将原有对两被上诉人的土地使用权行政许可的内容予以变更。笔者以为，此种不利后果应当只是一种事实上的影响，即在可预见的时间内将遭受权利损害，而非直接显现的法律效果。这是因为，根据《编制办法》第3条之规定，控规是作出城市规划许可的依据。也就是说，控规并不直接作用于相对人，其必须由实施控规的后续规划许可行为将事先创设的权利义务传导给行政相对人，方发生法律效力。从这个意义上讲，控规虽在事实上设定了相对人的权利义务，但是并没有实际发生，是一种间接的法律效果，其需要借助相对人的积极作为(即申请规划许可)从而实现已确定的权利义务。

(四)形式要件：明确性与效力外化

控规若要对特定相对人的权利义务产生实际影响，还必须符合两项形式要件：其一，作出控规的内容应符合行政行为的明确性要求。行政行为的明确性是指行政行为的内容应当明确，也即行政机关在行政行为中为相对人所选择的法律效果应当清楚、明确、完整。(50)王留一：《论行政行为的明确性》，载《法商研究》2019年第4期。这就要求规划部门编制、调整的控规内容以及地方政府审议控规的批准意见必须充分明确，控规内容能被行政相对人所准确理解。例如，在“定安金地建设开发有限公司诉定安县人民政府规划行政管理案”(以下简称“定安公司案”)中，定安县政府2011年编制的塔岭一期控规(调整)将金地公司第89号《土地证》中的土地由商业用地规划为教育用地，控规调整行为的内容具体明确，具有可诉性。(51)参见海南省高级人民法院(2016)琼行终512号行政判决书。其二，控规内容需被相对人所知悉。在笔者搜集整理的关于控规具有可诉性的裁判文书中，不少法院认为尽管行政机关未向相对人送达控规内容，但如果相对人通过其他方式知悉控规内容，则可认定控规编制、批准等内部行政行为发生了效力外化，相对人可对其提起诉讼。例如，在周国柱案中，中山市中级人民法院认定周国柱通过向中山市人民政府申请复议才知悉《港口镇旧镇区改造第二期控制性详细规划》的存在，其在复议后起诉并未超过起诉期限。在这里，法院的裁判思路蕴含了一个前提——控规批准行为已经出现了效力外部化，因为只有内部行政行为效力外化的情形下才有进一步讨论起诉期限的可能性与必要性。当然，在有些案件中，规划部门也采用公示方式告知相对人控规内容，此时亦出现了效力外化，如赵淑范诉哈尔滨市人民政府、黑龙江省人民政府规划行政批复及行政复议决定案。(52)参见黑龙江省高级人民法院(2016)黑行申579号行政裁定书。

四、裁判尺度：可诉控制性详细规划的司法审查

在提炼出控规纳入行政诉讼受案范围所需具备的构成要件后，与之紧密相关的另一问题便是法院应如何对其进行司法审查。不同于交通处罚、税务争议等涉及私人权益的一般行政诉讼，控规之诉兼具主观诉讼与客观诉讼的双重性质：一方面，控规之诉是为了救济一定地域范围内权益受损的特定人或可确定多数人，是以保障土地财产权等私人利益为目的的主观诉讼；另一方面，控规更关系到城市未来发展、公共设施标准、生活环境品质等公共利益，这就决定了控规之诉同时担负着维护客观法秩序的功能，是以维护城市发展等公共利益为目的的客观诉讼。正因如此，控规之诉具有自身独特的司法审查机制。在我国行政审判实务操作中，有些法院已经受理了关于控规的案件并对其进行了司法审查。对此，笔者试图通过分析这些案件的裁判尺度，归纳出可诉控规的审查强度、路径、基准与判决方式，从而为法院以后审理类似案件提供裁判方法与技术上的指引。

(一)审查强度：规划权与司法权的边界

大体而言，控规是否可诉是从横向维度上探讨司法权监督行政权的广度，而控规一旦接受司法检视，则要面临纵向维度上司法权对行政权的监控深度问题。在具体个案中，法院能够对控规审查到何种程度，实际反映着法院对规划权与司法权边界的把握。而如何把握控规司法审查的强度，是一个极其重要的问题。一方面，司法权须监督规划权，既要为遭受控规行为侵害的相对人提供有效的权利救济，又要确保规划权的行使符合公共利益需要；另一方面，司法权对规划权是有限、低密度的监控，如果对其介入过深，就会干预规划权的正当行使，以司法判断取代规划专业判断，这就要对规划权行使予以必要的尊重，但不能以此为由放弃司法权的监督功能。

进一步讲，规划裁量的存在是对控规司法审查的限制。不同于一般意义上的行政裁量，由于传统法律是采用条件程式的“要件—效果”模式，而规划法采用的是目的程式的“目的—手段”模式，法律赋予规划裁量的空间明显要大于行政裁量，而且规划裁量实际上是在发挥社会形成的机能。(53)郭庆珠：《行政规划及其法律控制研究》，中国社会科学出版社2009年版，第236-237页。从这个意义上讲，由于控规需要处理有关空间形态的大量丰富而复杂的问题，并且作为未来导向需要进行大量的评估和预测，(54)李泠烨：《土地使用的行政规制及其宪法解释——以德国建设许可制为例》，载《华东政法大学学报》2015年第3期。所以行政机关作出控规的过程中享有更广泛的形成自由和判断余地。更为重要的是，法院(法官)在专业技能、知识结构和政策决断等方面不如规划部门(规划师)更具有经验性和专业性，与规划部门相比，法院的“机构能力”存在着明显的缺陷。这就决定了法院在审查控规时，其介入规划权的深度必须保持一定的法律限度。也就是说，在司法审查过程中要确保规划权享有不被司法权干涉的“自由空间”，尊重规划部门的专业判断，不能肆意侵入规划领域。因而，法院不能也不可能审查控规的功能定位、地块划分、建筑高度等具有高度专业性的事项，而应更多关注控规编制、批准和调整等环节中的程序性事项，以及是否符合较高位阶的城市规划内容等实体性事项。尽管司法权对控规的审查须遵循司法谦抑性原则，但其并不意味着司法审查范围仅限于原告的诉讼请求，这是因为控规之诉具有客观诉讼的性质。例如，在同一控规之中，与原告诉讼请求具有不可分关系(55)不可分关系是城市规划诉讼(包括控规之诉)的重要特点。原因在于，土地和地上设施之间具有空间上的连带性以及城市规划内容具有整体性，这就导致控规内容之间相互牵连。映射到权利维度上，当事人和法律上具有利害关系的第三人之间同时存在着正反两方面利益。的控规内容虽未经原告请求，但此部分内容理应经过法院的审查。只不过，鉴于目前法院不应超出诉讼请求而主动做出裁判，所以当法院认定与原告诉请不可分的控规内容违法时，只能借助司法建议这类手段纠正违法的控规内容。

(二)审查路径：直接审查抑或附带审查

笔者通过梳理这些涉及控规可诉的裁判文书，发现这些案例中的原告都是针对控规行为提起诉讼，并要求法院予以撤销。而且，在控规行为符合可诉性构成要件的情况下，法院是将控规行为视为具体行政行为而直接审查其合法性的。那么，需要继续追问的是，行政相对人能否在规划许可诉讼中要求对控规进行附带审查，毕竟控规是作出规划许可的依据，此类诉讼请求在司法实务中也不乏见。例如，在“艾粉珍诉泰州市海陵区人民政府规划行政许可案”(以下简称“艾粉珍案”)中，原告就向法院提出了对作出《关于老东河社区艾粉珍户申请办理建设工程规划许可证的答复》所依据的《泰州市海陵区北部街区控制性详细规划》进行附带审查的诉讼请求。然而，江苏省高级人民法院认为海陵区政府做出答复所依据的《泰州市海陵区北部街区控制性详细规划》并非规范性文件，不符合“一并请求对该规范性文件进行审查”的前提，且原审法院已经以海陵区政府超越职权为由撤销答复，故没有必要审查《泰州市海陵区北部街区控制性详细规划》的合法性。(56)参见江苏省高级人民法院(2016)苏行终978号行政判决书。尽管本案是由于撤销被诉行政决定而不再审查其所依据的控规，但法院亦鲜明否定了控规可以附带审查。

可以看出，控规的审查路径亦取决于其法律定性。如果其被视为具体行政行为，则法院自然能对其进行直接审查；而一旦被定性为规范性文件，其相应地也就能够纳入《行政诉讼法》第53、64条所建立的规范性文件附带审查制度通道之中。对此，也有学者敏锐观察到新修订的《行政诉讼法》对法院监督抽象行政行为性质的行政规划，提供了新的制度途径和空间，对行政规划的监督将产生重要作用。(57)应松年：《当代中国行政法》(第五卷)，人民出版社2018年版，第1851页。因此，控规能否进行附带审查的关键就在于其是否属于规范性文件。但在行政审判实务中，最高人民法院明确表达了控规不同于规范性文件的司法见解。例如，在“艾年俊诉黄石市人民政府规划行政批准案”中，最高人民法院指出：“规划和规划批复同样具有不特定性和可反复适用性，但不能就此将规划和规划批复等同于行政规范性文件。规划和规划批复之所以不可诉，在于它和行政规范性文件一样，都具有‘普遍约束’性，而不在于它必须是行政规范性文件本身。”(58)参见最高人民法院(2017)最高法行申4731号行政裁定书。而在行政管理实务中，《上海市行政规范性文件管理规定》第2条亦明确规定“规划类文件和专业技术标准类文件，不纳入规范性文件管理范围”。

理论上讲，按照我国行政行为的理论通说，抽象行政行为包括行政立法和制定行政规范性文件行为，其中行政立法为行政机关根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和规章的活动。(59)姜明安：《行政法与行政诉讼法》(第六版)，北京大学出版社2015年版，第151、160页。从制定主体和规定事项上看，控规不属于《立法法》中的行政法规、部门规章和地方政府规章。因此，从形式逻辑上推论，作为抽象行政行为的控规只可能属于规范性文件。但是，控规与规范性文件之间存在着一些区别：第一，制定程序不同。根据《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》(国办发〔2018〕115号)的规定，规范性文件需要法制机构进行合法性审查，而控规并不需要；第二，修改原因不同。一般而言，规范性文件内容不符合上位法规定才予以修改，而控规具有未来性与动态性，是对城市发展远景的安排和指引，会随着社会发展和政策导向而频繁变动调整；第三，法律关系不同。控规是通过预先设定规划条件直接规制特定土地，从而间接对相对人权益产生影响，而规范性文件则是通过行政机关的具体执行行为对外发生效力。可见，尽管控规与规范性文件比较类似，但根据事务之本质的不同，控规并不能完全定性为规范性文件。这就意味着，若将控规纳入规范性文件附带审查的范畴，仍然存在一些亟待解决的理论障碍。虽然已经有学者根据公报案例推论出，对作为“依据”的城乡规划方案的合法性质疑只能在具体个案中提出并由法院间接附带审查。(60)郑春燕：《论城乡规划的司法审查路径——以涉及城乡规划案件的司法裁判文书为例》，载《中外法学》2013年第4期。但笔者以为，此种“间接附带审查”方式有别于规范性文件附带审查，因为控规不完全等同于规范性文件。

(三)审查基准：控制性详细规划的合法性要件

在确定法院对控规采取直接审查的路径之后，就面临法院依据什么标准判断其合法性的问题，即控规司法审查的审查基准。笔者通过整理可诉控规的裁判实践，将控规合法性基准归结为职权要件、程序要件和内容要件。

1.职权要件

职权要件，是指判断行政机关作出控规的行为是否超越了法定权限。依照《城乡规划法》第19、20、48条之规定，控规的编制、批准和调整等职权分别交由不同的行政机关行使，遵循着“制审机关分离”的原则。因此，根据职权法定和越权无效的行政法原理，如果行政机关作出控规的行为不符合《城乡规划法》所划定的职权边界，那么其就不具有相应的主体资格，所作出的控规行为应是无效或被撤销。不过，就笔者搜集到的控规可诉的裁判文书而言，行政机关编制、批准或调整控规并未超越职权。

2.程序要件

程序要件，是指判断行政机关编制、批准或调整行为是否违反了作出控规的法定程序。此处的法定程序是指法律、法规和规章所明文规定的程序，如《城乡规划法》第26条、《编制办法》第16条规定行政机关在作出控规的过程中要充分听取专家和民众的意见。但是，控规作出各个环节的程序并非都有明确的制定法规定，此时为了防止规划权的恣意行使，法院应引入正当程序原则来填补法定程序缺失的漏洞。例如，在谭凤云案中，中山市中级人民法院认为虽然关于中山市政府如何审查批复控规的编制、调整方案法律中没有明确的程序规定，但是并不意味着可以由此认为批复行为不受程序限制，应当从正当程序原则的要义，来确定中山市政府作出涉案批复所要遵循的行政程序。又如，在“麦广麟、陈凤珠诉中山市人民政府规划审批纠纷案”(61)参见广东省高级人民法院(2018)粤行终378号行政判决书。中，广东省高级人民法院认为市政府审查《控规》时，除了要审查编制部门编制控规是否按照《城市规划编制办法》的程序进行外，基于正当程序原则的法律要求，审查行为还应当受《行政许可法》拘束，对于受影响的已生效的行政许可，应在直接告知利害关系人将对其造成不利影响，听取其陈述、申辩意见，并对该影响制定救济方案的基础上，才能批复实施《控规》。而正当程序原则所要表达的是国家在作出对个人不利决定之前，必须给予一个最低限度的公正程序。(62)章剑生：《对违反法定程序的司法审查——以最高人民法院公布的典型案件(1985-2008)为例》，载《法学研究》2009年第2期。这就要求法院在审查控规时，应重点关注行政机关对控规涉及的特定相对人是否充分履行告知、送达或听取意见的义务。

3.内容要件

从审判能力来看，尽管法院不能对控规内容是否适当作出专业性判断，但这并不意味着其不能对控规内容是否合法作出法律判断。事实上，比照规范性文件附带审查中“下位法不得违反上位法”的位阶判断方式，法院审查控规内容是否合法也存在类似的判断逻辑，即下位规划不得违反或抵触上位规划。根据《城乡规划法》第19条之规定，控规是在城市总体规划的基础上制定的，因此控规内容是否符合城市总体规划的内容要求就成为判断其是否合法的重要标准。表面上看，城市总体规划与控规之间的效力位阶来源于规划统一性的要求，但实质上来源于背后制定主体之间的上下级隶属关系，因为城市总体规划由地方政府组织编制，而控规由规划部门编制，地方政府与规划部门之间是领导与被领导的层级关系。例如，在谭凤云案中，中山市中级人民法院认为现无证据证明本案《控规》与相关总体规划不符，因此《控规》内容合法。与此相反，在周国柱案中，广东省高级人民法院认为本案被诉《港口镇旧镇区改造二期控制性详细规划》，将《中山市港口镇总体规划》中的部分居住用地变更为公共绿地，与《中山市港口镇总体规划》不相吻合，因此中山市港口镇人民政府编制的《控规》部分内容违法。

(四)判决方式：依据利益衡量的价值判断

如果被诉控规经法院审查职权、程序和内容要件后被认定违法，是适用撤销判决还是作出确认违法判决，最终取决于法官对案件利益衡量所做的价值判断。这是因为，法院审理确认违法的行政案件，无论从审查标准还是审查方法都是沿用撤销判决的法律规定，只不过是到了适用何种判决的岔路口，因这两种判决的价值取向不同而分道扬镳了。(63)章剑生：《论利益衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用》，载《法学》2004年第6期。具体而言：如果判决撤销控规，则意味着法官认为撤销控规对社会造成的影响不大，当事人的个人利益更值得保护；反之，如果判决确认控规违法，则说明法官认为撤销控规会对社会造成巨大的不利影响，两害相权取其轻，需要牺牲个人利益以保护公共利益，此时往往责令行政机关采取相应的补救措施，以弥补控规继续有效而对当事人合法权益所造成的损失。

事实上，法院认定控规违法基本上慎用撤销判决，在已检索的控规可诉裁判文书中，仅有定安公司案采取了此种判决方式。在本案中，海南省高级人民法院认为根据现有证据，不能证明该规划调整直接关系到定安县整个塔岭新区的规划，也不能证明撤销该规划调整会给国家利益和社会公共利益造成重大损害，原判不予撤销没有事实根据和法律依据，应依法撤销该控规调整行为。除此案外，余下认定控规违法的案件均采用了确认违法判决。之所以如此，笔者以为行政机关在作出控规行为时，已经就土地开发许可条件中的容积率(64)事实上，容积率指标具有一定的财产价值，在城市开发建设之中，地方政府往往会通过容积率奖励的手段诱导开发商提供公益性设施。具体参见聂帅钧：《容积率奖励的法律性质及法治化路径》，载《城市问题》2018第12期；聂帅钧：《容积率奖励制度的法律属性及其规制——以行政过程论为视角》，载《中国土地科学》2019第5期。、配建设施等指标进行过一次利益衡量与妥协，控规的编制、批准与调整涉及不特定多数人的土地权益，如直接撤销将会给城市发展与国家建设等社会公共利益造成重大损害，所以确认控规违法并给予受损害当事人补偿仍不失为最优的抉择。需说明的是，由于控规之诉的客观诉讼性质以及维护法秩序的功能，无论是确认违法还是撤销判决均应具有对世效力。至于经法院审查认为控规未违法，驳回原告诉讼请求的，该判决仅对当事人具有拘束力，而不能够确认该控规具有合法的效力，第三人仍可就此相同控规提起行政诉讼。

结 语

随着城市化的发展和城市开发的推进，控规对社会公众的影响也在不断放大。在此时代背景下，本文聚焦于控规能否纳入行政诉讼受案范围这一理论命题，试图从司法审查的视角矫正控规的合法性缺失，从而倒逼控规法治化建设以及保障当事人的合法权益。就本文的学理价值而言，可能在于以下两点：第一，打破了控规不可诉的刻板印象，并从少数个案中提炼出法院判断控规可诉性问题的四个规范要件。其中，在对象上，要求控规必须针对特定相对人；在内容上，要求控规必须涉及相对人权益；在效果上，要求控规对相对人权利义务产生实际影响；在形式上，要求控规必须符合行政行为的明确性要求和效力外化。第二，通过梳理控规可诉的司法案例，归纳出审查控规的裁判尺度，为法院以后审理类似案件提供裁判指引的说明书和路线图。其中，在审查强度上，法院要尊重行政机关作出控规时的形成自由；在审查路径上，法院可将控规拟制成具体行政行为并予以直接审查，而将其纳入规范性文件附带审查的范围则存在理论障碍；在审查基准上，法院应依序审查作出控规行为的主体、程序和内容；在判决方式上，法院需衡量个人利益与公共利益之间的冲突，作出适当的判决。但是，在当前控规不可诉的普遍情况下，面对法律性质不一以及有着较高专业性与较多政策性的控规，司法审查的作用极为有限。从组织体的制度能力来看，权力机关和法院相对而言没有充足的“装备”，行政必然凭借优势起主导作用。(65)陈越峰：《城市空间利益的正当分配——从规划行政许可侵犯相邻权益案切入》，载《法学研究》2015年第1期。因此，不能仅靠人大监督和司法制约，如何提升行政机关制定控规过程中的公众参与，通过引入权利话语以增强控规正当性，实现充分且实质的公共参与，将控规纠纷问题解决在前端可能会更具有实践意义，亦为都市法研究的重要课题。