解读《刑事诉讼法》第201条

2020-03-11陈韵马万新

科学与财富 2020年35期

陈韵马万新

摘要：《刑事诉讼法》第201条保障了我国认罪认罚从宽制度的完善，其中对有关检察机关的量刑建议与法院的审判之间的关系进行了详细规定，以确保认罪认罚从宽制度适用的可能性。近日发生的余某某交通肇事案备受学界关注，检察院抗诉的理由之一是检察院的量刑建议不属于明显不当，一审法院改判属程序违法，《刑事诉讼法》第201条的实践情况再次被推上风口浪尖。按照理论分析，关于该条文存在多种解读方法，为化解立法冲突，应寻找适用该条款的妥善解释方案，保障控审分离原则下检察机关和法院独立行使求刑权与量刑权。

关键词：《刑事诉讼法》第201条;量刑建议

一、问题的提出

余某某交通肇事抗诉、上诉案引发了实务界与学界的广泛讨论，余某某深夜醉酒驾车，在21时38分左右将人行道上的被害人宋某撞倒后驶离现场，余某某回到自家停车场发现血迹，将血迹擦拭干净后返回现场，约次日5时左右前往公安局投案。一审检察机关以被告人余某某具有自首情节、认罪认罚情节、赔偿被害人家属并得到谅解，提出三年有期徒刑，缓刑四年的精准量刑建议。一审法院未采纳量刑建议，判处有期徒刑两年。被告人余某某上诉，检察院以量刑过重为由抗诉，检察院抗诉理由主要有：第一，一审法院以被告的工作身份特殊而酌定从重处罚不符合司法解释规定。第二，一审法院将酒后驾车和肇事后逃逸作为加重处罚情节，在量刑时又将其作为量刑情节，属于同一情节的重复评价。第三，被告主动自首，主观恶性较小。综上所述，检察院在一审中提出的量刑建议并无明显不当，不属于刑诉法第201条第2款中应当改判的情形。经二审法院审理后查明，一审法院不采纳量刑建议并无不当，被告人余某某不属于自首，进一步加重刑罚，判处有期徒刑三年六个月。本案的争议焦点诸多，包括存疑时有利于被告人、上诉不加刑原则的适用等等，其中，检察院上诉理由中引用到的《刑事诉讼法》第210条可谓认定量刑建议采纳与否的关键环节。《刑事诉讼法》第201条对认罪认罚案件控辩协商成果的法律效力做出了明确的规定，该条规定是控辩协商程序的必然要求，是合作型司法在刑事诉讼程序中的重要表现形式，是法治底线与认罪协商的有效结合。对此，从文理解释的角度考察刑诉法201条可能出现的含义，可保障认罪认罚从宽制度在司法实践中的实施效果，确保协商一致的结果得到落实，否则，所谓认罪认罚从宽就会沦为对被追诉人的一种制度性欺骗。

二、《刑事诉讼法》第201条第1款、第2款之解读

（一）一般应当”之解读

从立法目的来看，201条旨在确保认罪认罚从宽制度的适用，在被告人自愿认罪认罚的情况下签署具结书，由检察机关根据案件事实、被告认罪表现等情况进行综合判断并提出量刑建议，一般情况下法院应接受量刑建议，在违背认罪认罚基础或量刑建议不当导致不应当接受时，法院应当提出建议，检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，法院应当依法作出判决。从该条款的表述出发，可以延伸出三种解释。

第一，“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的，不应当采纳。”这里的一般应当采纳可以解释为，在通常情况下人民法院应当接受检察院指控的罪名和量刑建议，但是在下列情况下，不应当采纳。第二，“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的，一般不应当采纳。”这里可以解释为，对于检察机关提交的罪名和量刑建议，人民法院可以根据法庭审查的结果自主决定是否应当采纳，一般情况下都应当采纳，但在下列情形中，法院可以不接受检察院指控的罪名和量刑建议。第三，“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的，必须应当采纳。”

一般应当这样的表述確实存在着许多令人误解的地方，一般应当的口吻不如必须、应当、不得等词汇那样强硬，这是因为司法实践中认罪认罚的具体情形比想象的更为复杂，立法者无法囊括或预见种种影响认罪认罚的因素，作为刚起步的认罪认罚，适用其制度开展量刑建议工作的检察院和把握审判关卡的法院都面临着挑战。无法将情况类型化，用一般应当的模糊定义，将指控罪名和量刑建议的把关任务留给法院通过个案情况来判断，似乎更为稳妥。《刑事诉讼法》第170条“认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查”以及第224条中“一般不进行法庭调查、法庭辩论，但在判决宣告前应当听取辩护人的意见和被告人的最后陈述意见。”也运用了与201条类似的立法技术，即需要运用长远和发展的眼光，具体问题具体分析。有论者讲到法院“一般应当采纳”检察院的量刑建议，会使得检察院的权力过分膨胀，与庭审实质化的改革背道而驰，但不可否认的是，认罪认罚从宽制度的本质就体现在检察机关主导之下的量刑协商。对此，笔者认为精准化为量刑建议与法院独立行使审判权的原则并非硬碰硬的关系，在犯罪圈扩大化、刑事干预前置化的现代法治社会，案件分流是多数国家的一致价值选择，繁简分流，简者速审是推动审判中心主义的一道不可或缺的司法屏障。在“应当”中开个口子并不妨碍法院的独立审判权，量刑建议被采纳必须通过法院的严格审查，在保证认罪认罚自愿性以及具结书真实性、合法性的基础上还要考虑指控罪名和量刑建议的合理性，可以认为，一般应当的法律表述在适当程度上控制了认罪认罚从宽制度的适用率和确定刑量刑建议的采纳率。最高人民检察院的态度是，要求检察机关明确提出量刑建议，对于认罪认罚案件，检察机关应当提出量刑建议，人民法院除了几种情况以外，原则上应当采纳。最高人民法院认为，这里的一般应当体现了对合意的尊重，而不是照单全收。

（二）“罪名和量刑建议”之解读

第1款规定的“一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”，可以将其拆分理解为认可罪名和量刑建议、认可罪名而不认可量刑建议、认可量刑建议而不认可罪名。从该款第（1）项和至（3）项与《刑事诉讼法》第226条“人民法院在审理过程中，发现有被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任、被告人违背意愿认罪认罚、被告人否认指控的犯罪事实或者其他不宜适用速裁程序审理的情形的，应当按照本章第一节或者第三节的规定重新审理。”相同，《指导意见》第48条第1款认为，出现226条规定的情况时不再适用速裁程序，应当转入普通程序审理。这条规定体现出制度的刚性特征，称之为绝对排除情形，即在三种法定情形中不再适用认罪认罚处理模式，只能适用普通程序审理，当然的否认了检察院指控罪名与量刑建议。因此，出现201条第1款的第（1）至第（3）项时，检察院的指控罪名与量刑建议都不应当采纳，那么对于前面的表述应理解为罪名和量刑建议是一个整体，要么都采纳，要么都不采纳。

第（4）项“起诉指控的罪名与认定的罪名不一致的”，在《指导意见》第40条第2款中得到进一步明确，“对于人民检察院起诉指控的事实清楚，量刑建议适当，但指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，人民法院可以听取人民检察院、被告人及其辩护人对审理认定罪名的意见，依法作出裁判。”言下之意是法院经过法庭审理后认定的罪名与检察院指控的罪名不相符，法院需要听取各方意见综合再次判断，而并非直接拒绝适用指控罪名。这一项可谓一般应当规则项下的例外，这是立法者保留法院拒绝指控罪名与量刑建议权力的结果，那么法院在听取检察院、被告人及其辩护人对审理认定罪名的意见后，是否只有存在明显不当的情形才可以排除适用？第（4）项明确规定起诉指控的罪名，而将量刑建议排除在外，这一项是否与201条第二款相互补充？若认定罪名是错误的而量刑是适当的，就会出现本末倒置的困境，当指控罪名存在误差的情况下，通过罪名所制作的量刑建议又何来正确，量刑建议的生存基础都已不存在，量刑建议本身则理应归于失败。由此可以解释第一个问题，在法院认定的罪名与检察院指控的罪名不一致时，法院只有经过综合判断，认为由指控罪名引申出的量刑建议存在明显不当时，应当不采纳指控罪名。这意味着，《刑事诉讼法》第201条对认罪认罚案件采纳量刑建议的实际标准并为作出任何调整，不允许对量刑建议标准有丝毫的降低，量刑建议的效力必须以量刑建议的适当为基准。这种量刑建议的有效规则在刑诉法第201条中没有直接的规定，但是该条规定是量刑建议有效规则的应有之意是毋庸置疑的。

（三）第1款第（4）、（5）项之解读

201条第1款中前三项可以评价为有利与被告人的规定，第（1）项“被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任”，与第（3）项“被告人否认指控的犯罪事实”，都说明被告有可能不构成犯罪或者犯罪情况没有检察院起诉的那样严重，说明检察院在侦查阶段或审查起诉阶段出现了错误，导致被告人的认罪认罚与实际情况不一致。被告人在犯罪事实被检察机关错误判断的情况下仍作出认罪认罚的原因暂且不论，第（1）项和第（3）项一定是出于保护被告一方利益所做的规定。第（2）项“被告人违背意愿认罪认罚”有可能受到胁迫、利诱等不正当手段作出，违背了认罪认罚制度设计的初衷，当然的被排除在外，也体现出保护被告人的自愿性及其基本权利的人权观念。

根据体系解释，201条第1款中的第（4）项和第（5）项也应当从维护被告人的角度出发去理解，那么“起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致”只有一种情况，即检察院起诉指控的罪名倚重了，而人民法院经过审理后认定的罪名相比检察院起诉的罪名倚轻。在这种情况下，根据《指导意见》第40条第2款的规定，法院通过听取控辩双方的意见后，若还是认为检察院起诉指控的罪名倚重，是否能够采纳指控罪名与相应的量刑建议呢？

第（5）项“其他可能影响公正审判的情形”作为兜底条款，要符合第（1）至（3）项规定中保护被告人的角度，又要区别于第2款中量刑建议明显不当的范围，大致可以列举出如下几种情形：限制或剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由等基本权利;限制或剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，可能影响公正审判的。

（四）第2款之解读

“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”此处的“量刑建议明显不当”，对此有不同观点。“明列情形说”认为，应以《刑事诉讼法》201条第1款规定作为依据，第2款中的五种情形即为此处的明显不当。除了第1款规定的例外情形，法院一般应当采纳检察院指控的罪名与提出的量刑建议，为了完善量刑建议工作的目标，在检察院作出精准量刑建议时应当尽量避免出现201条规定的明显不当情形。这种精准量刑建议是被诉方与追诉方达成合意的基本前提，一次性、一揽子的量刑建议若不明确，是没有其他事后补救方法来弥补缺陷的。“混合情形说”认为第2款作为不应采纳量刑建议的第六种情形存在。如果案件存在第1款规定的五种情形，那么法院就不应当采纳检察机关指控的罪名;如果案件有第1款和第2款规定的六种情形，法院就不应当采纳检察机关的量刑建议。“包容情形说”将第2款规定包容在第1款第（5）项“其他可能影响公正审判的情形”，其他可能影响公正审判的情形中包含量刑建议的明显不当，第2款中的“量刑建议明显不当”解释为第1款中“其他可能影响公正审判的情形”这一兜底条款的内容之一。笔者认为，若要理解第二款中明显不当的含义，首先要明晰整个201条理顺序，第一款规定，除下列五种情况，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，;第2款规定，“......认为量刑建议不当......对量刑建议提出异议......可以调整量刑建议......不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的......第1款和第2款规定的领域一个是罪名与量刑建议，一个是量刑建议，通常情况下，在指控罪名是正确无误的情况下才会考虑量刑的问题，若罪名认定错误，量刑更无从谈起。只有在指控罪名适当，量刑建议有瑕疵之处时，方可适用第2款的规定，两款的前置条件不同，根本无法混为一谈。

如前文所述，该条第2 款仅规定检察院调整量刑建议的问题，与第1款有关罪名与量刑建议的采纳问题相区分，那么若法院发现指控罪名不当时，可否允许检察院调整指控罪名呢？实际上这个问题回到了前面讨论的第1款的第（4）项情形。

量刑建议效率规则是201条第2款的明定规则，核心内容是将量刑适当的实体标准作为量刑建议采纳的唯一法定标准，量刑建议与最终量刑的差距应当保持在合法合理的范围之内，即不得存在明显不当的情形。检察机关在提出量刑建议时应当避免明显不当，而明显不当应作何理解，是否包括畸重和畸轻，按照社会一般人思维，应当包括畸轻和畸重。在最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第584条第（3）款、第591条第1款第（8）项以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第375条第2款第（6）项中，只规定在量刑建议明显不当时程序应该如何进行，而没有明确“明显不当”的含义。法律规则本身即是一个具有严谨逻辑结构的判断和命题，在适用法律规则解决纠纷个案时需要运用法律规则本身的内在逻辑推导出结论。201条所列举的五种情况和第二款中的“明显不當”根据201条的立法目的来解释，亦需要从保护被告人的角度考虑，从中可见，只有法院认为检察机关提出的量刑建议畸重，才可以适用201条第2款。第2款第一句的后半句，“或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的”中的“或者”一词，在叙述句中表示选择关系和并列关系，通常情况，被告人、辩护人对量刑建议提出异议的只有一种情况，就是认为量刑建议对被告不利，加重了被告的刑罚，那么可推知前半句中的“明显不当”表示量刑建议畸重。

三、回归余案争议问题

余某某交通肇事案中，一审法院认为，被告人作为纪检干部应当以身作则，醉酒驾车主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪，因此不予采纳量刑建议。公诉人的抗诉意见认为，一审法院不采纳量刑建议的理由不能成立，不符合《刑事诉讼法》201条第1款（1）至（4）项规定的情形。理由如下：第一，被告人纪检干部的身份与其实施的犯罪行为并无联系，不可以此加重刑罚。第二，一审法院在认定交通肇事的事实时将酒后驾车和逃逸作为加重情节予以评价，而在量刑时再次运用逃逸情节加重处罚，出于对同一情节的重复评价。第三，被告撞人时并未意识到自己撞了人，事后发觉回到现场，并在三小时后投案，属于自首行为。加上认罪悔罪、积极赔偿被害人家属并获得谅解，应认定被告主观恶性不大。因此，检察院量刑建议合理合法，一审人民法院不予采纳属于程序违法。被告的上诉意见是，不构成肇事逃逸，并且自己的职业身份不应作为酌定量刑标准。在这里检察机关运用201条第1款第（1）至（4）项的规定来证明提出的量刑建议并无明显不当，将第1款的规定情形视为第2款的依据。

二审法院认为，余某某在事故发生时对于自己撞了人一事是明知的，第一，从现场道路环境看，道路平坦，路灯照明正常，路面视线良好，肇事车辆前灯正常开启，天气正常，第二，被害人遭受撞击时力度非常之大，将肇事车辆前机器盖、前挡风玻璃撞坏，并且腾空连续翻滚，均发生在被告的视线范围之内。第三，被告案发前虽曾饮酒但并未进入醉酒状态，意识清晰并能够有效控制自己身体。被告在撞人后并未刹车，及时校正行车方向回到行车道继续行驶。在此情况下，被告始终辩称自己不知道撞人，与本案客观证据明显不符。因此被告构成交通肇事逃逸，并且不构成自首，主观恶性较大。

案件的争议焦点主要在二，一是被告余某某的身份是否应作为不适用缓刑的条件之一，其次被告余某某在事发时是否明知自己撞了人。最终二审法院认为，一审法院将被告的身份作为不采纳原公诉机关判处缓刑的量刑建议的理由并无不当，是否适用缓刑只是刑罚执行方式的选择，而非对刑罚种类或者刑期长短的调整，不存在刑罚孰轻孰重的问题，并未因被告身份而从重处罚。被告属于交通肇事逃逸，并将醉酒驾驶评价为从重处罚情节，一审法院未据此在量刑时对被告予以从重处罚，量刑不当，予以纠正。被告在撞人时已明知自己撞了人，在投案之后并未如实供述罪行，不成立自首。对此，有学者指出被告在两级程序中作出的口供有所区别，这是导致一审法院认定为自首而二审法院不认定为自首的重要原因，在这种情况下应以一审供述为依据。

判断量刑建议是否明显不当，确实缺乏一定的可操作性，应运用罪责刑相适应的理论基础，有论者认为明显不当包括主刑选择错误、刑罚的档次适用错误、量刑幅度畸重畸轻、适用附加刑错误、适用缓刑错误等。本案中一审法院将不应当适用缓刑作为不采纳量刑建议的理由，认为检察机关提出的量刑建议畸轻。一审法院不采纳量刑建议的理由也认为刑罚过轻，不足以惩戒被告。如果运用前文对刑事诉讼法201条的解释方法，可以认定一审法院和二审法院错误适用了该条法律，是不利于被告的适用方法。

存疑时有利于被告人的原则，是指在难以认定事实的时候应当作出有利于被告人的结论，或者在案件事实证明过程中出现不确定因素，作出有利于被告人的解释或认定，以此体现刑法解释的谦抑性。与案件事实不同，法律规则被明确规定在成文法中，具有强行性和指导性，法律运行过程中，制定是基础和起点，实施是将规范具体化、现实化的过程，从应然状态到实然状态是法律价值和立法宗旨的体现，考察法的实现效果应将法规则置于整个社会，探索在司法实践中规则的适用问题。从认罪认罚从宽制度的价值取向上看，公正为本、效率优先是是主流导向，本案中一审和二审法院均认为检察院的量刑建议畸轻，从而不采纳量刑建议，这样的做法是否符合认罪认罚的基本价值理念，是否在追求效率的基础之上确保司法公正，是否符合刑诉法201条的解释，都需要进入案件进行个案分析，在量刑建议有效规则范围内审查量刑建议是否妥当。

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