不可抗力与情势变更之关系再探讨

摘 要：新型冠状病毒感染肺炎疫情（下称“新冠”疫情）虽普遍视为不可抗力事件，但在合同法意义上，其法律性质认定应根据其对合同履行的影响不同而区分为不可抗力、情势变更、不可抗力与情势变更竟合及对合同履行并无重大影响四种情形。因以上不同情形对合同履行产生的法律效力各不相同，故受新冠疫情影响的合同当事人亦应根据不同情形援用不同的权利救济规则。

关键词：“新冠”疫情;不可抗力;情势变更;合同履行

2019年底“新冠”疫情爆发以来，全国各省市自治区相继启动了重大突发公共卫生事件一级响应，并采取多种措施阻断疫情传播。受各项防控措施影响，大量民商事合同的履行纠纷将成为一个广受关注和热议的现实法律问题。

一、“新冠”疫情的法律性质认定

关于此次“新冠”疫情的法律性质认定，依据其对合同履行的不同影響，应区分如下不同情形分而论之：

（一）“新冠”疫情如导致合同不能履行则应被认定为不可抗力

1、不可抗力的法定构成要件

不可抗力的法定构成要件包括：第一，不可预见性，即合同当事人在订立合同时不可预见该事件是否发生。通常情况下，一般理智正常的人能够预见到的，则该合同当事人就应当预见到;第二，不可避免性，即合同当事人客观上不能阻止该事件发生;第三，不可克服性，即合同当事人对该事件造成的影响、损失不能克服，从而导致合同不能履行（包括全部不能、部分不能、暂时不能及永久不能，下同）。需要特别注意，此处的“不可克服”是特别针对某一具体合同的履行而言的，而非阻止不可抗力事件发生的不可能性。否则，“不可克服性”就与“不可避免性”混同了。

以上三要件需同时具备，缺一不可。

2、在合同不能履行的情形下，“新冠”疫情符合不可抗力的法定构成要件。

此次“新冠”疫情的突发性、严重性、传播范围及影响程度都是一般人无法预见和避免的，并可能将导致合同不能履行，因而在合同不能履行的情形下，“新冠”疫情完全满足不可抗力的法定构成要件。

（二）“新冠”疫情如并不导致合同不能履行，而仅是对合同履行产生重大影响，则“新冠”疫情不能视为不可抗力，而是构成情势变更。

依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释[2009]5号），情势变更是指“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。”

2003年6月11日最高人民法院发布《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号，下称“通知”）根据“非典”疫情对合同履行的不同影响而应区分“情势变更”和不可抗力两种情形作出不同处理。该《通知》现虽已失效，但在最高法针对本次“新冠”疫情出台新的司法解释前，作为应对“新冠”疫情过程中处理合同履行纠纷应具有参考意义。

（三）“新冠”疫情如对合同履行并无重大影响，则应排除适用“不可抗力”或“情势变更”规则的适用。

通常情况下，“新冠”疫情对合同履行会产生影响，甚至导致不能履行，但对于某些合同的履行并不会产生重大影响，这种情形下“新冠”疫情不能被认定为“不可抗力”，也不构成“情势变更”。

二、“新冠”疫情对合同履行的法律效力

（一）“新冠”疫情如导致合同不能履行（即认定为不可抗力）情形下的合同履行

1、通常情形下，违约方可部分或全部免除违约责任，免责的程度依据不可抗力的影响而定。

2、除非对方同意延迟履行，当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免责。

3、合同目的无法实现的当事人享有单方解除合同权。

4、因不可抗力不能履行的合同当事人应尽通知并提供发生不可抗力的证明的相关义务，否则应承担相关责任。

5、如不可抗力只是导致合同延迟履行而非不能履行，则不可抗力事件消失后仍应履行。

6、因不可抗力造成的损失分担，如合同有约定依约定处理，无约定则各自分担，互不承担责任。

（二）“新冠”疫情如导致客观情况发生重大变化情形下的合同履行

1、不可抗力与情势变更的比较

（1）关联

崔建远教授认为“情势泛指作为成立基础或环境的客观情况，在理论上是囊括不可抗力的。”一方面，情势变更的原因包括因不可抗力及非不可抗力的意外事故和其它事件;另一方面，不可抗力并非一定导致情势变更。虽然最高法《合同法》解释（二）明确排除不可抗力为情势变更的原因力，从而意图将二者分割，但不可否认，现实中的确存在因情势变更而导致合同不能履行的情形。故此，不可抗力与情势变更二者应当存在交叉的情形。

（2）区别

第一，表现不同。不可抗力一般表现为自然灾害，政府行为及社会异常事件。情势变更表现为导致合同基础动摇的一切客观情况，但最常见的是社会经济形势变化，如金融危机、汇率变动、市场行情改变等。

第二，后果不同。因不可抗力而导致合同全部不能、部分不能、一时不能或永久不能履行。无论何种情形，合同不能履行与不可抗力之间必须存在直接因果关系。适用情势变更导致合同变更或解除，一般情况下，并不产生合同不能履行的情形（但有例外情形），而此时合同仍然能够履行，只是继续履行合同会致使对受其影响的一方当事人显失公平，或者合同履行已无实际意义，而允许该当事人请求变更或者解除合同。

第三，功能不同。不可抗力属于法定免责事由，在合同责任和侵权责任中均可适用。情势变更原则属于合同履行的原则，其功能在于指导合同正常履行，即情势变更原则通常仅解决继续履行合同显失公平的问题。

2、“新冠”疫情如导致合同履行的客观情况发生重大变化，而非合同不能履行，则当事人应援用情势变更原则救济自身利益，主张变更或解除合同，则需与对方重新协商达成一致。如双方不能协商一致，则须请求法院做出裁判，如果法院驳回当事人的请求，则当事人仍应履行合同义务。

最高人民法院關于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释[2009]5号），出现情势变更“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。” 同时，最高人民法院关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知（法[2009]165号）指出：如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用情势变更而变更或解除合同的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。

（三）“新冠”疫情如导致合同不能履行并构成情势变更情形下的合同履行。

如前所述，一般情形下，情势变更并不导致合同履行不能，但不可排除特殊情形下，因情势变更而出现履行不能，即不可抗力与情势变更产生竟合。此时处于不利地位的当事人可决定采取何种救济措施。如其基于不履行合同而免责之目的，则可主张不可抗力救济;如其基于重新协商变更而继续履行合同之目的，则可主张情势变更救济。

（四）“新冠”疫情如对合同履行无影响或重大影响情形下的合同履行。

如“新冠”疫情对合同履行无影响或重大影响，则合同当事人仍应依据原合同约定履行合同义务，而不得以不可抗力或情势变更主张免责、减轻责任或单方解除合同等。

（五）“新冠”疫情下金钱债务履行的适用规则。

通说认为，我国《合同法》在立法层面确认了金钱债务不适用不可抗力规则，但2003年“非典”疫情之后，检索各法院涉及租赁合同租金给付纠纷案例的裁判观点，大致分为三种：观点一：免除或减免承租人的租金，因“非典”属于不可抗力;观点二：适用情势变更原则适当减免部分租金，因“非典”不属于不可抗力; 观点三：根据公平原则减免租金，因“非典”疫情导致停止营业。

由此可见，需要特别注意的是，司法实践中，虽然法院对“非典”疫情是“不可抗力”还是“情势变更”的认定存有分歧，但未有判决明确认定金钱债务不适用不可抗力规则。

参考文献：

[1]崔建远.合同法（第五版）[M]，北京：法律出版社，2000.

[2]张俊浩.民法学原理[M]，北京：中国政法大学出版社，1997.

作者简介：

李继辉（1972- ），男，汉族，四川营山人，法律硕士，西华师范大学副教授，四川锐思邦律师事务所律师，研究方向：法治理论与实践.

（西华师范大学马克思主义学院  四川  南充  637000）