比例原则在失信惩戒机制领域的适用研究

摘  要：失信惩戒机制的施行，利于建设社会信用体系，同时对于提升国家治理现代化水平，推进政府管理和社会治理模式创新有着突出优势。但根据比例原则三阶理论分析，失信惩戒机制中部分措施不能通过其审查。需重视在失信惩戒机制中贯穿比例原则，调整相关政策，保障公民的基本权利不受侵犯，方可确保措施的合理性。

关键词：失信惩戒机制;比例原则;合理性

一、前言

近年发生的种种市场乱象，归根结底都是因为诚信缺失，长期累积演变成危机。为了确保我国经济和社会稳定，十八届三中全会《决定》提出，要建立健全惩戒失信的机制。面对各级政府和监管部门接踵而至的政策抑或行政法规行政命令，不禁想弄清失信惩戒机制其中具体的措施是否合理——为了社会信用体系的建设从而保证经济和社会的稳定，为了达到惩戒失信的目的而对失信者及其关联人施以的负担是否得当？在下文首先对失信惩戒机制的必要性和比例原则的含义和内容为起点，接着以此为基础探讨失信惩戒机制中的限制失信人子女入学、限制失信考生报考等具体措施在手段和目的上的妥当性、必要性、法益相称性进行探讨，进而提出完善建议。

二、失信惩戒机制适用比例原则的理论依据

失信惩戒机制具备适用比例原则的理论基础，将比例原则作为衡量标准进行审查具有理论上的可行性。失信惩戒机制作为国家为构建诚信社会而限制失信人权利的手段，在以国家强制力为后盾的惩戒关系中，体现了公权力与个人私权利的直接对抗，因此负责人的失信惩戒行为不仅应当具有正当性，还应当合乎比例性。比例原则在失信惩戒机制中的适用，体现的是对国家权力进行约束的价值取向。更为特殊的是，比例原则的三个子原则，在理念上体现了其对平等和人性关怀等价值的追求，且为制度的运行提供了衡量标准。从逻辑层面上看，妥当性原则与必要性原则类似于法律规则，可以用假定条件、行为模式和法律后果的形式进行阐述，其中存在着相当明确的判断标准。而均衡性原则这一“价值导向”原则，需要在考察客观事实的基础上，还要作出一定的价值判断.

失信惩戒机制限制失信人的权利，使得公权力部门与私主体之间充满矛盾与冲突，将比例原则适用于失信惩戒机制领域，根据比例原则的内涵进行审查，才能使公私主体关系更加和谐。失信惩戒机制已经给失信人及其相关人员带来了极大的影响，加之当前民事执行实践之中对失信被执行人惩戒性措施适用较为广泛，必会对社会关系产生巨大影响。因此，依据比例原则三子原则对失信惩戒机制进行合理约束，才能保证失信人积极配合，同时保证社会诚信体系的顺利建立，实现公私主体关系的平衡。

三、比例原则在失信惩戒机制中的实际运用

（一）适当性原则审查：要求失信惩戒机制达到构建社会信用体系的目的

在现代社会治理过程中，对有监管的现实必要性领域，必须进行监管且对违法违规者采取必要的惩戒措施。依法依规对失信者进行必要惩戒，是维护我国经济和社会稳定，保护公民合法权益的重要保证。尤其是在市场经济社会中，诚信的重要性不容置疑，不诚实守信的行为可能引发“多米诺骨牌效应”，给国家、社会和公民的权益造成严重侵害。

施行失信惩戒机制能够构建社会信用体系，保障国家功能的实现，由此看来，失信惩戒机制应该是符合妥当性原则的。不过，在现实中对这一结论提出如下质疑：失信惩戒机制能否达到构建社会诚信体系的目的，应当根据一定的数量标准判断。判断失信惩戒机制是否满足妥当性原则的要求，还需要考虑两个因素。首先，失信被执行人的财产状况。在当前，采取多种联合惩戒措施的情况下，失信人不履行义务将会寸步难行，基于此，如果在失信人财产状况允许的情况下，失信人一般都会选择优先履行义务。其次，失信被执行人履行义务的比例并非是判断失信惩戒机制是否符合妥当性原则的标准。在比例原则审查的框架下，判断失信惩戒机制是否有助于社会诚信体系的建设，不得提出数量上的硬性要求。只要失信惩戒机制能够督促失信人履行义务，无论所履行的比例是否达到百分之百，就应当认为失信惩戒机制能够促进所追求的目的实现，符合适当性原则的要求。

（二）必要性原则审查：要求失信惩戒机制应采取对公民权利影响最小的手段

失信惩戒机制必须符合必要性原则，即没有对公民权利侵害更小而同等有效的手段。是否符合必要性原则，取决于失信惩戒机制与其他替代手段之间在侵害成都和有效性方面的比较。

为了构建社会诚信体系，国家可以不采取失信惩戒措施，而是采取公法责任作为其治理工具。[4]然而，公法责任的治理模式并不温和。首先，公法责任中行政责任成效低。在当前执法资源不足的情况下，这必将导致在一定时期监管过度，一定时期监管不足，对失信行为查处的几率低必和加大对失信行为的惩罚力度都不符合法治原则。若采取公法责任中刑法责任治理，有“高射炮打蚊子”的效果。刑法适用于严重的违法犯罪，对于一般的失信行为，完全没有适用刑法的必要。一味让失信人承担一定的刑法责任，必然过分干预其私人权利，因此采取公法责任的治理模式难以达到构建诚信体系和保护私权的效果。

另外一个似乎同等有效而侵害较小的手段，是采取私法责任的治理模式。私法责任是指通过私法诉讼，主要是使失信人承担民事责任。在多数情况下，诉讼成本高，赔偿金额低，判决难执行;反观失信人，其承担的诉讼负担和风险要小得多。在这种情况下，对主张权利人苛刻，而失信人承担的责任偏小。同时，在案件激增的大背景下，司法资源有限，现实中失信行为频发，若采取纯粹的民事治理模式，首先会让受侵害人承担更多的责任，与公平正义的理念不符，同时与比例原则的内涵相悖。

（三）法益相称性原则审查：要求互失信惩戒中应兼顾公益和私益

在失信懲戒机制中，法益相称性原则的判断标准应是目标实现与受损价值达到平衡。在将实施失信惩戒措施所需要的成本与实施该惩戒措施后所获得的效益相比较，若实施失信惩戒措施所损害的利益大于所获得的效益，即违反了法益相称性原则。

随着失信惩戒机制的施行，中央和地方采取了多样的惩戒措施，但是基于地方对“失信惩戒”理解出现偏差，导致问题层出不穷。如2018年河南省明确了对违背志愿失信行为的惩戒措施，即对于在2018年普通高招录取中不履行志愿约定的失信考生，明年高考志愿填报数量将受限。对这一规定我们发现：考生不入学即纳入到不诚信档案中，在法律上找不到合法的依据，河南省招办惩戒考生的政策，缺乏基本的法律依据，教育行政部门制定的行政措施，必须特别遵循公正、公平、公开的原则，注重正当的行政程序，可是这一惩戒措施与法治精神完全相悖。此时对失信者采取的惩戒措施已经造成了对公民合法权益的侵害，这一措施直接侵犯了考生的受教育权，与《宪法》第四十六条所规定的中华人民共和国公民有受教育的权利和义务不符，对失信考生的基本权利造成损害，从这可以判断出，其惩戒措施对私权利造成的负面影响已经超出所要维护的公共利益，与法益相称性的原则明显不符。

四、比例原则下完善我国失信惩戒机制

（一）惩戒前：立法支持

随着公民对自由权利的表达愿望越来越强烈，比例原则也越来越受到关注和重视。而无论是在行政法中，还是在宪法中，比例原则即使作为上述部门法的一项重要原则，但是在诸法中均无比例原则的明确规定，无法像法律规则一样有具体实用的操作方法。在失信惩戒机制中，比例原则的具体运用仍有存在巨大的阻碍，这就导致负有惩戒职责的部门或机构不能明确比例原则在实施失信惩戒过程中的操作程序。在失信惩戒中，对失信者的惩戒一旦惩戒过度，虽社会秩序达到了一定的安定状态，但是会侵害到失信者及其关联人的基本权益，比如上文提到的河南高考新政，监管过严，考生的受教育权得不到保障;再者，过松则诚信普遍缺乏，长期以往，公民的私人权利也会被滥用或被他人侵犯。因此，鉴于比例原则的重要地位，以及失信惩戒机制中对于失信者实施的惩戒具有主观性，可将比例原则加以细化，这对于公权私权平衡具有重要意义。

（二）惩戒中：“执法”保障

比例原则的适用是实施惩戒的主体是在一定的惩戒权限内，运用主观价值判断对失信者的失信行为进行具体分析，根据不同的失信行为采取不同的惩戒措施，因此，对于比例原则的现实适用，具有一定的主观性和灵活性。这就要求实施惩戒的人员在实施失信惩戒中能够正确分析所实行的惩戒措施对实现构建诚信机制的作用，并且对公益和私益进行衡量，采取对公民私权利影响最小的措施。另外，还需要提升“执法”的专业素质，使其具备理性的分析判断能力。在失信惩戒过程中，惩戒人员能合理运用比例原则，对失信者的失信行为作出恰当处理。另外，必须加强数据分析建设。在失信惩戒过程中，仅靠惩戒人员的判断分析，在数据收集方面可能存在偏差，因此加快顶层设计和统筹规划，打破层级、地域、系统、部门限制，建立一个覆盖全国、统一接入的数据开放共享平台势在必行，这能提高数据收集和实施惩戒的效率，而且能够保证对失信者公平处理。这对于适用比例原则、减少对私权利的负面影响有重要意义。

（三）惩戒后：救济机制

程序性权利指一定主体行使、主张或保障其实体性权利而具有的资格。在失信惩戒领域，程序性权利缺乏保障正是导致程序失范，私人权利受损的重要原因。因而，要保证失信惩戒机制的合理性，明确并保障失信人的程序性权利就成为一个重要的选择。首先，必须保障失信人知情权。实施惩戒的部门应当及时向被采取惩戒措施的失信者进行相关的信息处理公开。通过保障失信人的知情权，有助于失信人依法作出理性的选择，增加其及时履行义务的概率。其次，保障失信人申辩权。失信人在惩戒部门对自己作出不利的决定时，有发表相关意见的权利。在失信惩戒过程中，失信人认为自己不应当受到惩戒，可以向惩戒部门提出异议。

失信惩戒机制是公权对私权的限制，私权处于弱势一方，往往容易受到侵害。若缺乏惩戒救济机制，则无法监督实施失信惩戒的部门和人员的惩戒行为。因此，建立健全的救济监督机制，对于保障公民私权和比例原则的适用具有重要意义。一般的惩戒措施一般不会对失信主体的核心权益造成损害，故不具有行政法上的可诉性。但对于带有行政处罚性质的惩戒措施，比如市场准入限制、任职资格限制等，则应当赋予失信人提起行政复议和行政诉讼的权利。[6]另外，对于失信人及时履行相关义务，相关机关和组织应当及时采取删除失信信息等措施，为失信人修复信用。

五、结语

在建立健全社会征信体系的社会大背景下，为了平衡公权和私权，必须在失信惩戒机制中适用比例原则。但当前我国并未明确规定比例原则，同时比例原则的具体适用仍然具有相当大的主观性。因此，有必要在失信惩戒机制中细化操作措施，提高“执法”人员的专业素质和加强大数据建设，在公开透明的惩戒中建立健全救济途径，以此达到构建社会诚信体系和权力权利平衡的目的。

参考文献

[1]叶金育.债法植入税法与税收债法的反思：基于比例原则的视角[J].法学论坛，2013，28（03）：155-160.

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[3]李广宇.禁止“子女就读高收费私立学校”惩戒性措施省思[J].华侨大学学报（哲学社会科学版），2019（01）：112-120.

[4]沈毅龙.论失信的行政联合惩戒及其法律控制[J].法学家，2019（04）：120-131+195.

[5]王锡锌.行政过程中相对人程序性权利研究[J].中国法学，2001（04）：75-90.

[6]王伟.失信懲戒的类型化规制研究——兼论社会信用法的规则设计[J].中州学刊，2019（05）：43-52.

作者简介

吴风云（1995.08—），男，四川省巴中人，成都市双流区四川大学宪法学与行政法学硕士研究生。