论网络直播平台“恶意挖角”行为的反不正当竞争法律规制

郭振豪

(广西民族大学 法学院,广西 南宁 530006)

近年来,网络自媒体的发展如日中天,电竞产业的成长日趋成熟化和专业化,电竞市场规模从2015年的306亿元跃升至2019年993亿元,电竞市场用户数量也从2015年的2.18亿人迅速扩张至2018年4.28亿人。[1]网络直播平台在时代需求刺激下诞生与发展,掀起新一轮互联网竞争的浪潮。网络直播平台的主播以才艺表演、游戏操作、游戏解说等大众娱乐化、生活化的直播方式吸引大量网络用户聚集观看。然而,由于主播人气不断积累以及对原直播平台合同约定薪资等的不满,这些主播极易成为主动跳槽的主体。另一方面,网络直播平台试图在激烈的市场竞争中获取更大优势,因此高人气主播时常成为其他各大直播平台挖角的对象。基于上述两个主要原因,网络直播平台领域频频发生主播于合同期间内“恶意跳槽”的现象,该现象一般由三方主体构成:跳槽主播、挖角平台与原直播平台。关于该行为的处理方式,学界主要存在以下两种观点：第一种观点认为原直播平台与主播之间存在合同,因此原直播平台能够直接根据《合同法》追究跳槽主播的违约责任,即应当参照传统行业的挖角行为进行处理;另一种观点认为恶意挖角行为不仅涉及双方的违约责任,还违背公平竞争的理念,与诚信原则背道而驰,甚至严重侵害网络直播行业的市场竞争秩序,属于不正当竞争行为[2]。笔者更倾向于第二种观点,即挖角平台猎取他人市场劳动成果为自身谋取商业利益的“搭便车”行为属于不正当竞争行为,应当受到法律规制。因此,本文以《反不正当竞争法》为切入视角,通过选取与归纳既有司法判决文书,深入总结与检视当前司法实务对该行为的认定,并在此基础上提出规制建议以重塑法院认定思路之偏差。

一、主播跳槽行为的实证结果的展示

笔者以“直播平台”“主播跳槽”“不正当竞争”等为关键词对中国裁判文书、北大法宝等进行检索,从2015年1月1日至2019年12月31日共收集到有效判决文书26份。通过归纳总结文书能够得出,其中24起案件的原直播平台均向跳槽主播主张合同违约赔偿,但并未针对挖角行为提起不正当竞争纠纷诉讼。原直播平台和主播存在合同约定,一旦主播于合同履行期间内跳槽停止履行,原直播平台能够依据先前双方合同约定的条款,基于合同法律关系请求法院判令主播对其承担违约赔偿。对于挖角行为,原直播平台则怠于提起不正当竞争纠纷诉讼。总而言之,针对直播平台主播跳槽事件,原直播平台优先进行私益诉讼,普遍借助《合同法》对主播进行追责。

在案例检索中,仅有两起案件原直播平台对挖角平台提起不正当竞争诉讼,分别为斗鱼与全民TV不正当竞争案(1)一审,(2016)鄂0192民初1897号;二审,(2017)鄂01民终4950号。,七月网公司与龙曦传媒公司不正当竞争案(2)一审,(2018)京0102民初16058号民事判决;二审,(2019)京73民终1928号。。斗鱼与全民TV不正当竞争案中,斗鱼TV作为原直播平台针对全民TV擅自使用他人培养并独家签约主播的行为提起不正当竞争纠纷诉讼;七月网公司与龙曦传媒公司不正当竞争案是关于两经纪公司抢夺主播案例。

表1 原直播平台与挖角平台不正当竞争纠纷案例情况展示

通过上述两起不正当竞争纠纷案件能够清楚得出,法院都依据《反不正当竞争法》第2条对主播跳槽行为进行认定,从商业道德以及经营者、消费者、竞争秩序三重法益的角度对竞争行为进行正当性分析,摒弃绝对权侵权行为的保护模式。不同之处在于,法官在斗鱼与全民TV不正当竞争案的判决中结合网络直播行业竞争特点,充分考虑直播平台盈利模式。另外,由于两个案件在案情方面存在些许不同,从而导致法院论证商业道德方面也产生分歧,进而造成判决结果的差异。

二、网络直播平台人才抢夺案例之司法裁判问题揭示

(一)欠缺对一般条款适用前提的说理

随着互联网技术快速发展,不正当竞争行为的类型和花样也随之不断翻新,《反不正当竞争法》难以穷尽式列举所有不正当竞争行为。诚然,一般条款的灵活性和适应性能够有效解决司法实践中新型不正当竞争行为,但是当前司法实践借助一般条款进行审理认定的案件比例较大(3)参见陶钧:《涉网络不正当竞争纠纷的回顾与展望》,2010年至2015年,北京法院依据一般条款审理不正当竞争案件占37%。http:∥bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2015/09/id/1706018.shtml.,已经出现适用扩张化甚至滥用的倾向。因此,为防止一般条款适用的随意性,避免向一般条款逃逸而使其成为“口袋条款”[3],最高法在“海带配额案”中对一般条款的适用作出专门规定,提出一般条款的三点适用条件:第一,目前法律对该种竞争行为未作出特别规定;第二,其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到实际损害;第三,该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或说可责性(4)参见最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书。。一些学者十分推崇这一司法适用模式,认为该适用模式使一般条款的开放性能够辐射于其他相关法律,在整个法律体系内追求其适用之确定性。[4]笔者也认同这一司法适用模式,虽然《反不正当竞争法》于2017年经历修改调整,但是该案中最高法认定市场竞争行为适用一般条款的思路依旧具有指导性意义。从第一个条件中能够明确得出,适用一般条款必须是法律对该种竞争行为未作出特别规定。因此,法官审理网络直播平台人才抢夺行为案件的首要任务就是对案件行为进行定性,分析该行为是否属于新型不正当竞争行为而必须适用一般条款,亦或是该行为本质上依旧属于传统不正当竞争行为,只因披上互联网的“外衣”而异化[5],实际上能够借助《反不正当竞争法》第二章具体不正当竞争行为条款进行有效解决。

从上述两个司法判决来看,斗鱼与全民TV不正当竞争案二审法院仅从《合同法》角度分析了《反不正当竞争法》介入的必要性,由于两个直播平台之间不存在合同法律关系,因此无法适用《合同法》,但是缺少对《反不正当竞争法》第二章具体类型化条款的分析;而七月网公司与龙曦传媒公司不正当竞争案中法官缺失对《反不正当竞争法》一般条款适用必要性的说理,进而产生审判逻辑的跳跃与不连贯。

(二)消费者权益难以严谨论证

现行《反不正当竞争法》与1993年版相比,不仅把“市场竞争秩序”置于首要位置,还增加了对消费者合法权益的保护,将其纳入不正当竞争行为的认定标准,充分体现《反不正当竞争法》对消费者的重视与保障,可谓是修改之后的亮点与进步。然而,消费者权益这一要素在司法实践认定中难以充分论证与把握。

首先,法院对消费者权益保护的说理并不严谨。法官缺乏对涉案行为与消费者利益之间的深入分析与论证,常表现为几句带过。例如斗鱼与全民TV不正当竞争案中,法官判决思路为：有序竞争会产生大量优质主播,从而丰富消费者选择;无序竞争最终会损害消费者利益。法官认为有序竞争会产生大量优质主播,但是竞争环境与主播的数量是否存在必然联系不得而知,只能说明竞争环境可以作为直播平台培养新人主播的影响因素之一;另外,主播数量与消费者利益之间也不存在明确关联,以上说理全凭法官个人价值取向进行推测,以抽象的方式论证了消费者权益这一要素。同样在七月网公司与龙曦传媒公司不正当竞争案中法官也仅用只言片语带过消费者权益这一标准的论证,认为被诉行为可能加剧竞争从而提高消费者福祉。被诉行为是否能够加剧竞争仅具有可能性,加剧竞争就会提高消费者福祉更像是一种刻板的认定模式,法官没有从消费者角度细致地论证如何提高消费者福祉,如何影响消费者权益。总而言之,从司法判决中只能明确看到,法官带着抽象思维考虑了消费者合法权益这一因素,至于法官判决思路的正确性显然缺少事实与逻辑作相应的支撑。

其次,消费者权益的要素难以把控。学者们强调消费者因素的作用,法官在司法实践中也全都加以考虑,而法条却并没有把消费者权益作为必备条件,因此是否必须在任何不正当竞争行为案件中都加以考虑,这点值得深思。《反不正当竞争法》第2条第二款规定,不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。法条用“或者”连接消费者合法权益,是否意味着消费者权益的因素并不必然需要考虑在内。《反不正当竞争法》保护消费者的合法权益具体表现为消费者的自由选择权以及知情权,例如食品领域企业的不正当竞争可能会侵犯消费者知情权;再如互联网领域软件冲突行为,互联网企业可能会剥夺消费者的知情权和自由选择权。虽然上述两案件中法官都简要分析了消费者利益,但是分析并不透彻,并没有指出侵害消费者何种具体的权益。斗鱼与全民TV不正当竞争案中,法官认为主播平台的更换并不会增加消费者的选择。质言之,法院承认主播平台的更换并没有减少消费者的选择,消费者仍然可以选择任何主播进行观看,直播平台也没有对消费者施加强迫威胁手段,并不会涉及侵犯消费者的自由选择权。

(三)商业道德认定出现偏差

商业道德是适用一般条款的核心与关键,正是由于商业道德本身就具有抽象性与不确定性,边界模糊且表述空泛,因此需要在司法实践中将其具象化。

七月网公司与龙曦传媒公司不正当竞争案中,法官借助市场效率认定商业道德。而斗鱼与全民TV不正当竞争案中,法官认定商业道德则从行业效率、经营者、消费者以及竞争秩序四个方面综合考量,假若以现行《反不正当竞争法》第2条认定,则经营者、消费者以及竞争秩序三个要素都属于第二款内容,质言之,该案对商业道德的认定同样也可被视为通过行业效率进行判定。上述两个案件中的法官都借助商业伦理认定商业道德,商业伦理又以市场效率为基础和目标,由此得出市场效率可以作为商业道德的认定标准。斗鱼与全民TV不正当竞争案中,法官认为主播转换直播平台但依旧提供同质化服务,未能促进行业效率的提升;而七月网公司与龙曦传媒公司不正当竞争案中,法官认为在合同关系存续发生争议且事实上停止履行的情况下,主播跳槽能够体现市场效率的要求,正是因为法官对市场效率持有不同态度,从而导致最后判决结果出现差异。

笔者暂时不探讨法官对市场效率分析思路的正确与否,就市场效率作为商业道德的认定标准而言,笔者持存疑态度。商业道德需要在司法实践中具化,然而市场效率仍然是一个抽象的标准,不仅没能解决商业道德抽象的问题，反而引发新问题,即市场效率的标准如何认定。斗鱼与全民TV不正当竞争案中,法官把主播跳槽后的市场效率与主播跳槽前的市场效率作对比,得出未能提升市场效率的结论;七月网公司与龙曦传媒公司不正当竞争案中,法官把主播跳槽后的市场效率与停止履行合同相比较,得出提升市场效率的结论。由此可知,法官对市场效率的判断标准都未达到统一。另外,《反不正当竞争法》第2条第一款还提到诚实信用原则,一些市场竞争行为符合市场效率,但未必能够满足诚实信用原则,假若单纯以市场效率作为标准便过于轻率。

三、反不正当竞争法认定思路的重构

(一)一般条款适用前提之分析

《反不正当竞争法》一般条款的适用须要保持谦抑性,适用标准过宽会干预和阻碍市场自由和公平的竞争,其适用前提是已经穷尽《反不正当竞争法》第二章所规定的全部具体类型化条款,仍然无法找到合适的法律依据。因此,网络直播平台人才抢夺行为是否能够适用《反不正当竞争法》一般条款,需要着重考察能否将该行为归入其他不正当竞争行为类型中从而对其进行规制。以下主要从《反不正当竞争法》第9条侵犯商业秘密条款与《反不正当竞争法》第12条互联网不正当竞争条款分别展开分析。

原直播平台能否以侵犯商业秘密为由对挖角平台提起不正当竞争诉讼,关键需要厘清网络直播平台人才抢夺行为与传统挖角行为的区别。传统企业劳动者跳槽通常能够以侵犯商业秘密为由被起诉,原因在于一个企业真正参与市场竞争的是其产品以及产品市场占有率[6],产品给企业带来的效益和影响大于人力资源,而商业秘密关乎一个企业的市场竞争力甚至存亡。假若一些了解产品具体生产、运作等信息的重要人才被恶意挖角,则足以对企业的市场竞争力造成巨大不利冲击。另一方面,虽然重要人才遭抢夺,但是企业核心产品在社会上的影响不会立刻受到波及。而网络直播行业与之不同,网络直播行业竞争的核心要素是人力资源而非产品,主播以一己之力就能完成直播的内容。优质主播凭借鲜明的个人风格能够快速锁定网络用户,帮助直播平台获取流量和用户注意力,后期通过流量变现的方式帮助网络直播平台取得竞争优势并抢占市场占有率。一旦优质主播被恶意挖角,用户注意力和流量随即流失,立即就能给直播平台造成巨大损失。总之,传统行业劳动者被恶意挖角通常会涉及企业产品的商业秘密,而网络直播行业的关键在人力资源,运营模式几乎不涉及商业秘密,因此无法被归入侵犯商业秘密这类不正当竞争行为而起诉。

2017年《反不正当竞争法》的修订增加了专门的“互联网条款”。从《反不正当竞争法》第12条的角度分析,该条款规制的对象是利用网络从事生产经营活动的经营者,规制的行为方式是技术手段所引发的不正当竞争行为。具言之,网络直播恶意挖角的主体是直播平台,平台免费向网络用户提供产品或服务以获取流量和用户注意力,并通过广告或增值服务等盈利。因此网络直播平台属于从事生产经营活动的经营者。此外,挖角平台以高额报酬等吸引主播跳槽并签署服务协议,其挖角方式与传统挖角行为类似,但并非依靠互联网技术手段得以实现。由此可知,虽然《反不正当竞争法》第12条专门规制互联网领域的不正当竞争行为,但该条款并非覆盖整个互联网领域,其只能规制互联网领域中利用技术手段方式实施的不正当竞争行为。因此,直播平台挖角行为不符合《反不正当竞争法》第12条的行为模式从而无法适用“互联网条款”进行规制。

综上,网络直播平台人才抢夺行为虽发生于互联网领域,但行为无需借助互联网技术而实施,就其本质而言属于传统不正当竞争行为延伸至互联网领域而产生异化,并非新型不正当竞争行为。但是该行为又有其独特之处,不能完全等同于传统不正当竞争行为。因此,该行为既无法被视为传统不正当竞争行为而有效规制;也无法被归入新型不正当竞争行为而适用《反不正当竞争法》第12条的互联网条款。故这类行为无法找到直接法律依据,只能借助《反不正当竞争法》一般条款对其进行规制。

(二)消费者权益要素适度调整

《反不正当竞争法》第1条开宗明义地宣示保护消费者的合法权益,就足以体现消费者权益的重要性,第2条增加保障消费者利益既呼应《反不正当竞争法》的宗旨,也符合当前一些司法实践现状。但是法院对其考量也应当慎重,正如学者张素伦所指出的,如果将消费者因素引入到对不正当竞争行为的认定,则可能会得出不同甚至相反的结论[7]。关于认定消费者权益要素,笔者认为应当采取分情况适度考量的方式,不能过分夸大其作用。

首先,从法条释义角度来看,消费者要素并非必备要件。《反不正当竞争法》第2条对不正当竞争行为的释义中又采取“或者损害消费者的合法权益的行为”的表述。结合法条,笔者理解为当涉案行为涉及到侵犯消费者合法权益时,法官根据《反不正当竞争法》认定不正当竞争行为必须充分考虑消费者权益。假若涉案行为并非直接侵害消费者合法权益,例如主播跳槽并不影响消费者的自由选择权、公平交易权或知情权,则法院可以酌情考虑消费者因素。有学者认为《反不正当竞争法》所保障的消费者利益指向一种整体、长期的利益,[8]伴随着宏观性和抽象性。笔者认为,如此行事会加大司法的不确定性,上述判决中法官只能预估今后商业行为发展给消费者权益造成的影响,实际上未必与客观发展方向相一致,法官仰仗个人价值观的论证反而导致一般条款抽象适用的基础上又增添一层司法模糊。基于此,针对侵害非直接侵害消费者合法权益的行为法院可以酌情考虑,无须把其作为必备要件。另外,酌情考虑并非一概不考虑,而是仍然站在整体、宏观角度,从法官可预期的范围内进行把控,将司法结果的不确定性降至最低。例如上述案例中,笔者认为主播跳槽并没有侵害到消费者权益,至于跳槽行为将来带给消费者群体产生的损失实难预料,在此情况下,则法院无需考虑该因素。

其次,从三元利益的重要性来看,消费者权益并非处于最优保护对象。既然保护多元利益,则三者之间必然需要兼顾、偏重和取舍,假若三者发生冲突时不能等量齐观,首先应当以竞争秩序为优先地位。[9]笔者同意上述观点,损害是构成不正当竞争行为的根本条件,无损害即无不正当性,因此保障经营者合法权益是基础,反不正当竞争的最终目标是实现保护市场竞争秩序以实现市场经济健康发展,因此保障市场竞争秩序处于最优地位,而笔者认为消费者权益的定位处于非重点或辅助性地位。假若互联网领域不正当竞争行为能够波及消费者群体,则消费者权益要素自然需要考虑在内。但是另一方面,并非所有不正当竞争行为都涉及消费者权益,尤其人才抢夺行为并不属于新型不正当竞争行为,对消费者权益也并未产生直接严重的影响,因此,就网络直播平台人才抢夺行为而言,无须夸大消费者权益的因素。

综上,法院认定不正当竞争行为时,针对那些直接侵犯消费者合法权益的行为,毋庸置疑应当把其作为重要因素加以考虑;针对那些对消费者权益产生不可预期的行为,法院应当保持审慎态度,切勿直接适用刻板认定模式得出结论。

(三)以可视化规则认定商业道德

由于商业道德内涵空泛,表达抽象,无法承载任何权利义务内容,因此对商业道德的具化是司法实践不可避免的任务。从过去十五年法院对商业道德的司法认定依据来看,有学者大致将其分为行业自律与公约、技术规范、经济学原理、商业伦理、社会共识等。[10]也有学者将其分为诚信原则、行业自律与惯例、司法创设细则。[11]由此可见,法院对商业道德的认定十分多元化,缺乏统一标准。为克服商业道德的抽象性与不确定性,笔者建议以可视化的行业规则入手认定商业道德,具体从既存的行业规则或司法创设具体细则两方面实施。

首先,应当先以既存的行业惯例或自律公约等作为商业道德认定的标准。行业规则或行业惯例是在商业领域长期经济活动交往中反复实践所产生的行为准则,通常以成文形式加以固定,为某个商业领域的市场主体所普遍认可并共同遵守。[12]司法实践中,北京高院发布《涉及网络知识产权案件审理指南》第33条和34条就对商业道德进行具化,认定商业道德可以综合参考行业惯例、从业规范、自律公约等。行业规则的引入固然能够增强法律的指引和预测作用,但同时也带来更深层的问题。国内学者已经开始注意到,仅依靠行业规则就认定商业道德是草率的行为,即便某一领域存在相关行业惯例或准则,其是否具有普遍认可性与合法性有待法官进一步深入分析。另外,即使经过反复实践而确立的行业规则也有破坏竞争秩序的可能性。[13]因此,存在相关成文规定并不意味着其本身具有正当性或合法性。所以,法官在适用既存的行业惯例或自律公约等作为商业道德认定的标准时,需要着重考察行业规则或公约的合法性与普遍性,具体而言,行业规则或自律公约不能违反现行法律法规,且需要受到某商业领域内市场主体的普遍认可与遵守。

其次,借助司法创设具体细则以认定商业道德。当缺少相关行业惯例或自律公约时,法官可以创设一些具体细则作为认定标准。笔者之所以认可通过司法创设细则的途径以认定商业道德,是因为2017年《反不正当竞争法》第2条第一款将“公认的商业道德”改为“商业道德”,使其在字面上既可以包括既存商业道德的情形,又可以包括法官认定的商业道德的情形。以既存的商业道德为标准认定不正当竞争行为,发挥的是其规范作用;以法院创设的商业道德认定不正当竞争行为,发挥的是其形塑作用。[14]由此可见,通过司法创制一些认定原则或规则加以辅助商业道德的认定具有法律依据作为支撑,在缺少行业规则或惯例的前提下不失为一种可取的方法。当前司法实务中已经出现法官创设认定原则的做法,例如百度与奇虎360不正当竞争纠纷案中,二审法院提出“非公益必要不干扰原则”(5)参见北京市高级人民法院(2013)高民终字第2352号民事判决书。。虽然司法创制细则的做法会存在一定的弊端且不够完善,许多学者也指出“非公益必要不干扰原则”的局限之处,例如“公益”内涵模糊、该规则未提及主观因素等。但是通过这些原则能够很好反映司法对实务的态度与导向,从而对社会市场竞争产生积极的引导作用。总之,司法创设具体细则的做法极易产生一些新问题,很可能增添司法对商业道德认定的模糊性,使认定过程更趋向复杂化。为尽量减少司法认定的不确定性且避免法官自由裁量的扩大,应当把司法创设细则放在后顺位。

此外,一些学者对诚信原则与商业道德两者之间的适用问题产生讨论,例如适用顺位、单独适用或合并适用等。笔者认为,诚信原则与商业道德是一体两面的关系,商业道德以诚实信用原则为根基,诚实信用原则也融入商业道德并得以充分体现,因此在认定商业道德中就已经融入对诚实信用原则的适用,无需分别适用。《反不正当竞争法》中的诚实信用原则是民法诚实信用原则的进一步延伸,意味着在市场竞争中也应当恪守诚实信用,反对以“不劳而获”等违背诚实信用的手段猎取他人市场经营成果。[15]而商业道德形成于长期市场交易活动,以诚实信用为根基构建起来的惯例或规则。由此可知,商业道德与诚实信用原则两者的核心要义高度一致,无须苛求对两者进行明确的区分。[16]

结语

互联网市场一直处于动态发展与不断变迁的过程中,《反不正当竞争法》一般条款的介入与适用务必格外慎重,尽量保持谦抑性,避免盲目扩大“保护”而导致互联网市场失去发展的活力与创新。网络直播平台人才抢夺行为虽然并非属于互联网领域新型不正当竞争行为,但是其恶意“搭便车”的行为一定程度上扰乱市场竞争秩序,应当予以其恰当、必要的规制,而非过重的司法干预,切勿以刻板化的模式对行为进行抽象认定。另外,互联网市场公平竞争秩序的构建也离不开市场竞争的参与者以及网络用户共同努力。网络主播应当恪守契约精神,网络直播平台也应当遵守行业惯例、商业道德,以良好的竞争姿态参与到互联网市场竞争中。应对这些从传统延伸至互联网领域而异化的行为,《反不正当竞争法》仍然需要在司法实践中不断调适,寻求最佳解决之策,以促进互联网市场经济健康发展。