论公司瑕疵设立的补救制度

齐嘉玲

摘 要：公司瑕疵设立现象在我国公司实践中已大量存在。例如，公司注册资本虚假、公司股东提供的实物出资低于公司章程所规定的认缴出资数额等。不仅是在我国，世界范围内许多国家也存在着因公司瑕疵设立而产生的诸多问题，面对这些问题，各个国家的公司法都规定了相应的补正制度。公司是市场经济中最重要的主体，应当严格依照法律规定设立，公司瑕疵设立则应导致公司自始设立无效，否认其法律人格的存在，但这一做法过于片面，可能导致对经济安全和社会经济的严重破坏 。允许瑕疵设立的公司继续享有法律人格，而不是片面的否认其法律人格的存在，这种做法被各个国家所采用。我国公司法确立了基于公共利益的维护而强化企业维持、尽量采取瑕疵设立补正措施以承认瑕疵设立公司的法律人格的原则。

关键词：公司瑕疵设立;法律人格;瑕疵补正制度

1. 公司瑕疵设立的概述

1.1公司瑕疵设立的概念

公司设立行为的后果有三种，第一种，公司设立成功，公司符合法律规定的实体要件、程序要件，依法经过公司登记机关核准登记，取得法人资格。第二种，公司设立失败，是指公司因各种原因未能成立。第三种，公司瑕疵设立，公司瑕疵设立，是指经公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司，在设立过程中，存在不符合公司法规定的实体条件和程序要件，虽然成功设立，但其法律人格处于不稳定的法律现象。

1.2公司瑕疵设立与其他相关概念的界定

1.2.1公司瑕疵设立与公司设立失败

不良的公司成立与失败的公司成立之间有区别。公司成立失败意味着公司成立尚未完成。公司成立的条件或程序不符合法律要求。注册并拒绝颁发营业执照，导致未能正式完成公司成立。有缺陷的公司成立，是指已经按照法律，法规或有关规定正式成立公司并获得成立证书的事实，但公司成立不符合公司法的实质性或程序性要求在某些方面。尽管有缺陷的公司成立不符合法律的实体或程序要求，但它在形式上具有法人资格。

1.2.2公司瑕疵设立与公司依法成立后出现违法情形

依法成立公司后的违法情况，意味着该公司在成立过程中没有违反法律，具有成立公司的一切要求并依法成立。但是，造成该问题的原因是公司在合法成立后违反了强制法或任意法的规定，导致了第二责任。因违反公司的任意规定或合同义务，公司应当承担相应的民事责任，必要时，公司股东还应当承担连带重要的职责（否认公司人格）;

1.3研究公司瑕疵设立的意义

公司缺陷的建立经常发生在公司实践中，并且还出现了各种问题。目前，我国的公司法还没有针对公司设立缺陷建立起较为完善的法律法规和补救制度，这在一定程度上影响了公司的申请。发挥经济功能，研究建立公司缺陷的补救制度，加强建立公司缺陷的立法制度，有利于维护权利人的利益，完善我国的公司设立制度，维护国家利益。社会和经济安全环境。

2. 公司瑕疵设立表现形式

2.1主观瑕疵与客观瑕疵

可以基于主观缺陷和客观缺陷与发起者之间是否有意表达的关系来加以区分。主观缺陷是指创始人行为能力和故意表达方面存在的缺陷，例如无行为能力的人或有能力充当公司发起人，订户的人。客观缺陷是指设立行为违反法律规定的实质性和程序性条件的事实。建立行为本身是有缺陷的。

2.2程序瑕疵与实体瑕疵

根据缺陷的内容，可以分为程序缺陷和物理缺陷。程序缺陷意味着公司的成立违反了《公司法》的程序规定。它主要表现在三个方面：股东数量的缺陷，出资的缺陷以及公司章程的缺陷。实质性缺陷是指公司的成立违反了公司法的实质性要求。主要表现为审批程序和管理程序中的缺陷。

3.英美法系公司瑕疵设立的补救制度

普通法国家的公司建立的补救制度通常采用原则认可。对于有缺陷的公司，通常公认其法人资格原则上不存在无效问题。在普通法国家和地区，对于有缺陷的公司有两种主要的法律补救措施，即缺陷认定原则和个人缺陷认定原则。

3.1瑕疵设立原则承认主义

英国采用承认缺陷的原则。此原则也称为“最终证书规则”，是指公司注册机构颁发的设立证书。确凿证据的功能是“一旦公司获得成立证书，无论成立过程中是否存在缺陷，原则上都被视为合法成立。” [张相玉关于建立缺陷的法律问题的研究[D]。政法大学，2003年4月，第1页。 25]。

3.2瑕疵设立个别承认主义

最具有典型性的是美国的公司瑕疵设立制度，美国以前的公司法对于瑕疵设立的公司，采取的是与英国公司法完全不同的原则，“即便公司已经获得设立证书，但若公司在设立过程中存在违反公司法关于设立条件与程序的规定，且公司自开始设立时即不具备法律效力。

总的来说，在英美法系国家和地区对于瑕疵设立公司的法律人格的法律确定，有原则承认主义与个别承认主义两种模式，现均已变为原则承认主义，这是在调和交易安全和效率原则时，偏重考虑效率原则并贯彻企业维持理念的结果。

4.大陆法系公司瑕疵设立的补救制度

在绝大多数大陆法系国家或地区的公司法中，对瑕疵设立公司法律人格的法律确认作出了明确规定。各国确立了公司設立无效与撤销制度，因此在制度层面，普遍采取的是公司瑕疵设立法律人格原则否定主义。大陆法系国家或地区公司法关于公司设立瑕疵的法律后果规定主要有两种。其一，只有关于公司设立无效的规定，如德国，法国，意大利，比利时;其二既有关于公司设立无效的规定 又有关于公司设立撤销的规定，如日本，韩国及我国澳门地区;此外，我国及我国台湾地区仅有关于公司设立撤销的规定，但此种公司设立撤销并不同于日、韩等国的公司设立撤销制度。

基于境外立法以及我国立法与司法，我国关于公司设立瑕疵的法律规制应当进一步规范，可做如下改变：第一，规定公司登记机关可根据法律规定撤销公司登记;第二，规定法院具有受理公司设立无效的职权;第三，赋予股东、董事、监事，债权人等公司利害关系人以申请权，即赋予其向法院提起公司设立无效诉讼与向登记机关申请撤销的选择权;①第四，规定瑕疵设立公司法律人格否定的阻却机制，明确规定瑕疵改正制度，使瑕疵设立公司的法律人格获得承认缺乏法律依据;第五，明确规定公司无效与撤销登记不具有溯及力并不得对抗善意第三人。②

研究公司瑕疵设立制度我国公司法中具有重要意义，可以设立瑕疵公司的规制直接关乎公司以及权利人的利益，甚至影响整个经济社会的稳定。但同时公司瑕疵设立规制制度又是一个非常复杂的体系，需要考虑各种实践事实因素。两大法系对于公司的设立瑕疵在公司法制度都各自采取了不同的立法原则和事后救济措施，无论采取何种措施，是符合各个国家基本国情的，两大法系的立法价值追求都有着各自的优劣，但是随着经济范围的扩大，两大法系已在开始慢慢那交融和借鉴。本文所要论述的是两大法系关于公司瑕疵设立的补救制度及其原则，以及我国的补救措施和完善建议。

参考文献：

[1]参见冯果著：《公司法要论》，武汉大学出版社2003年版，第39页.

[2]张湘玉公司设立瑕疵法律问题研究[D].西南政法大学，2003年4月，第25页.

[3] [英]特鲁里.英国法上的公司无效行为（Nullity of Companies in English Law）[M]，1985版，第644页.

[4]范健 ，王建文著.公司法[M].法律出版社第五版，第111页.

[5]参见范建，蒋大兴著.《公司法论》上卷[M].南京大学出版社，1997年版第，169页.

[6]参见王建文公司，《瑕疵设立制度理念比较研究——我国公司瑕疵设立制度批判与理论构建》，载《商业经济与管理》.2007年第一期.

注：

① 参见范建，蒋大兴著.《公司法论》上卷[M].南京大学出版社，1997年版第，169页.

②参见王建文公司，《瑕疵设立制度理念比较研究——我国公司瑕疵设立制度批判与理论构建》，载《商业经济与管理》.2007年第一期.

（沈阳师范大学  辽宁  沈阳  110034）