数据财产的法律属性及保护
2020-03-04吕龙飞
●吕龙飞
当前,大数据经济已经成为热门话题,由AI 智能所引领的大数据研发成果广泛应用于交通、社交、科技、物流、法律检索等领域。由于大数据应用带来良好的社会治理效果和经济成效,政府和企业亦对数据的收集、开发与利用高度重视,与此同时,因数据归属问题而引发的各种社会矛盾开始大量出现,进而导致传统法律架构无法适应当前数据经济利益关系合理调整的需求。例如著名的“丰鸟大战”,其矛盾的根源是顺丰快递与“菜鸟驿站”对物流大数据的争夺。大数据经济的发展必将与数据财产的激烈争端相伴随,然而,目前法律实务界和学术界对于大数据的法律性质仍然存在争议,不同流派学说对大数据的法律属性定位严重影响着大数据经济的进一步发展。为了进一步明确大数据争端所适用的法律规范,对大数据的财产性质进行研究应当且必要。本文立足《民法总则》的立法规则,从财产属性角度论述数据的民法属性定位,在析明三大易混淆概念的基础上,阐述当前关于数据财产的立法保护现状,并指明其保护困境和解决的立法保护途径,以促进大数据时代的财产保护模式的构建。
一、数据、大数据和数据财产三大概念
数据是指在互联网及其计算机载体上以二进制为基础,通过0 和1 的组合方式加以表现的信息形式。
在网络空间价值观的背景下,大数据的个性化使用模式使得其人身属性特征愈加凸显,这一现象表明对数据持有人的数据财产利益保护问题,逐渐成为大数据研究中的一个关注焦点。什么是大数据?《百度百科》关于“大数据”的定义是指无法在一定时间范围内用常规软件工具进行捕捉、管理和处理的数据集合,是需要新处理模式才能具有更强的决策力、洞察发现力和流程优化能力的海量、高增长率和多样化的信息资产。人类社会由计算机时代跨入大数据时代,数据产业化繁荣了新兴的数据经济。相关方面的工作者通过新的技术手段,可以获取大量具有经济价值的数据,这些新型的资源不断发展为资产,市场化的运作之下更赋予其巨大的商业价值,从而数据激增,大数据的商业价值与日俱增。
笔者认为,数据财产属于民法财产范畴类别下的一种财产类型,作为民事权利的重要客体,具体而言,数据财产是指经过采集分析后的信息,附载于一定介质,独立于相关主体意志存在,由多种类型数据所构成并具有一定的经济价值的新型财产。
二、数据财产的法律属性
(一)数据财产与虚拟财产
早在2001 年关于数据财产的案子就已出现,洪卫2001 年的文章《修电脑使数据丢失按“财产损失”赔偿》一文中,引出发生在哈尔滨市的一例关于数据丢失获赔的案子,法院的判决意味着财产等于实物这个传统概念发生了变化,虚拟的数据也被划分为财产的归属。
学术界有关学者认为界定虚拟财产应从三个标准层面划分:
1.虚拟财产的层次性。部分学者认为虚拟财产应包括空间物理层、虚拟数据层、实践应用层三个层面,其中空间物理层对应虚拟财产的存储形式,虚拟数据层对应感知形式,实践应用层对应效用形式。
2.虚拟财产的虚拟性。有关学者认为虚拟性有三个含义:(1)由0 和1 组合形成的比特(Byte)数据,构成了虚拟财产的数据属性。(2)虚拟财产是一种无形财产。(3)虚拟财产具备模拟现实财产的特性。
3.虚拟财产具备一定现实的财产属性。例如,网络游戏装备买卖,即虚拟物品具有了使用价值,具有了对人的有用性,即它能够用来满足人们的某种需要。虚拟财产的有用性不仅体现在它能够在虚拟环境中为虚拟服务用户提供帮助,为虚拟服务用户带来成就感、满足感,而且能够使得用户获得一种精神上的愉悦或者某种程度的经济利益。根据其观点,数据无论是在概念上还是存在形式都从属于虚拟财产,因此也可以说数据财产从属于虚拟财产。
(二)数据财产的法律属性探究
学界对于数据财产的法律属性理论主要有以下三种观点:第一种观点认为有使用价值的数据,其法律性质应被确定为无形财产,而并非具备物权法上物的属性,同时不认为数据财产权等于债权。第二种观点认为数据自身具备法律上的财产属性,但是应当归属于数据集合所形成的一种新型财产权——信息财产权,持该观点的学者认为数据的财产属性近似于物权法中的无体物,但又有所区别,也认为其和知识产权客体有相似之处,但否认用虚拟物权表征数据财产的权利属性。早在1999 年便出现了数据资产说的雏形,持该说的学者认为:“数据挖掘能发现隐藏在有价值的数据资产中的信息。”第三种观点数据资产说,他们认为数据资产是大数据概念的外延范围,同时认定信息财产的客体范围大于数据资产,该理论认为数据资产是与数据有关的所有权益的总和归属于数据的控制主体,但从学科划分而言,“资产”并不是一个法律上的概念,而是经济学领域的概念。关于财产和资产二者的辨析关系,康芒斯曾有过非常精辟的论断:“财产的经济意义就是资产,而资产的法律意义就是财产。”
(三)数据的民事财产权利客体性
数据是否能作为民事权利客体是是研究数据民事权利问题的重大前提,只有将该问题剖析明确,才能让数据财产侵权案件得以有法可依,促进数据财产的保护完善,为大数据时代的数据产业发展铺就法治之路。2017 年的《民法总则》第127 条规定:“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”这是我国第一次以基本法的形式对数据财产的概念作出规定。这一规定将数据财产放在《民法总则》的“民事权利”一章的位置,但是却没有对数据财产的法律属性及概念作出明确界定,因而必然导致数据财产的民事权利客体归属与传统学术理论学说相冲突。
笔者认为,数据具备民事权利客体的条件,认为有使用价值的数据的法律性质应被确定为无形财产,从法理角度来看,数据财产应具备如下特征:一是数据财产的确定性,即未经数据财产所有人许可的情况下,除非数据控制人对数据进行再加工,该数据财产具有排他性和独占性,其排他性内涵即财产权的对世性。二是数据财产具有“无形物”的特征,国外对无形财产的定义是没有实体形态,只有经过无形物体实物化的人类加工之后,才能让现实社会的人们认知到财产的存在。数据财产的无形性主要表现为,数据本体只能通过抽象的方式占有,在应用过程中不会发生损耗且能够大量复制。三是数据财产和智力成果具有近似性,数据在形式上具有无形性特征,财产作为数据载体的内容同样也具有无形性特征,知识产权中的智力成果同样作为无形物,是以自身作为载体所包含内容的专属性和垄断性成为知识产权的客体,数据财产同样以自身所载有的内容确定民事权利关系,因此具有同知识产权近似的形式特性权利特性。
(四)数据的财产属性
大数据前景的经济驱动下,数据产品不再只是生产者所控制的信息衍生品,其自身已经成为一种可以具有价值性的数据资产在市场上交易。从经济学的角度而言,数据作为财产的种属性质已经明确。数据财产保护的基础在于成为法律意义上的财产,被采集、加工的数据可以作为商品投放到市场中甚至投资,这是数据价值的直接体现,而作为信息的载体,数据信息的价值性在电商大行其道的今天毋庸置疑,如果否认数据的财产属性,那么国家政策鼓励数据产业发展的也会成为无稽之谈。
笔者认为法律上的财产须符合三个条件:主体从属性、价值性、可交易性。因此数据的财产性应从以下三个方面进行论证。第一,数据财产的主体从属性表现为其自身属于某个主体,上文在论述数据的民事权利客体性已经明确数据可以被某个主体独占。例如,通过技术管制,防止他人窃取数据库。第二,数据财产的价值性,数据具有使用价值是其前提条件,其价值性体现在实践活动中的实用价值。例如,阿里巴巴、亚马逊公司的商品交易数据、人群购买数据等就可以为自身和众多商家提供商业参考,调整经营管理方案、选择性商品广告推送等作用,数据的使用价值显而易见。与此同时,也有公司通过庞大的数据库使用权作为数据财产获得收益或者对其他公司进行投资,例如,论文查重服务,人脸识别技术服务等,综上,数据财产的价值属性表现为市场中经济主体将数据作为资产进行商业化运作。第三,21 世纪数据产业的蓬勃发展,数据市场的大面积扩张的环境下,很明显数据产品已经成为客观事实上可供交易的客体,具备交换价值,上述例子便是最好的佐证。
三、数据财产法律保护分析
(一)数据财产的立法保护现状
我国目前的民法体系和法律框架之下,尚未有相关专门立法对数据保护进行强制性规定,主要结合数据的具体情况,在《物权法》《知识产权法》关于财产对世性保护的基础之上,根据《侵权责任法》《著作权法》《反不正当竞争法》等相关的法律法规进行立法规制。
在2017 年发布的《民法总则》中,该法第五章对民事权利的范围进行了相对系统一致的规定。本法第109 条至112 条罗列了具有较强人身属性的各类人格权和身份权; 第113 条至127 条列举了自然人所有的各种财产权。其中,第113 条虽然规定: “民事主体的财产权利受法律平等保护”,但并未对民事主体其财产权的广泛外延予以科学界定。此外,第114 条至126 条规定了物权、债权、知识产权、股权、继承权等,第127 条则着重强调了数据和虚拟财产的法律保护规定。2008 年11 月,商务部曾组织研究制定《网上商业数据保护指导办法》,并面向全体社会公众公开征求意见,该办法明确定义网上商业数据,是指在电子商务活动中产生的、以数字格式存在于互联网的商业信息,如企业财务和经营决策信息、客户个人信息、市场竞争信息、交易记录等。为加强网上商业数据的保护,指导网上商业数据的规范收集、整理和使用,拟制定保护指导办法,但至今尚未正式颁布施行。关于数据库的保护,我国亦未出台相关规定。
(二)数据财产的法律保护问题
我国现行《物权法》第2 条明确规定了物权的权利客体范围,并认可其他法律规定的权利客体成为物权的客体范畴。由此可知,现行的《物权法》并未将数据财产这种无体物作为其规制、调整的客体,该法总体上还是以调整有体物为主要思路。现阶段我国已经构建起以《著作权法》《商标法》《专利法》《商标法实施条例》和《反不正当竞争法》等为主体构成的知识产权保护框架和体系。《著作权法》第14 条的立法规定虽然包括对具有独创性的数据汇编作品的著作权保护,但并不意味着允许具有独创性的事实数据纳入到该法的保护客体范围。《反不正当竞争法》第9 条规定体现了对商业秘密的保护,但是《反不正当竞争法》对商业秘密数据保护的范围和标准模糊会导致,在面对一般行为人的恶意破坏和损害等行为,法院诸多情况下难以援引此法予以裁判。综上可知并无直接的法律制度保护数据财产,特别是目前的大数据时代,数据财产作为具有一定价值的重要个人财产,在数据财产被侵权时所有人据此主张权益的法律制度越愈易显得捉襟见肘。
(三)解决数据保护问题的立法和司法出路
《民法总则》对数据保护作出的概括指引性规定,为后续立法留下了充分空间。建议在充分论证的基础上制定单行或专门法律,并同时注意几个问题。一是立法中的规则设计不能将全部数据纳入保护范围,应当设计一定的条件和门槛,但与《著作权法》等法律规定相比,门槛设计应当降低。二是要注意数据保护和数据共享的平衡。一方面可以通过技术手段加强对个人、企业等数据的保护,如匿名化、加密等;另一方面建立数据共享、流动机制,在法律框架内最大限度地实现数据的效用价值。三是要建立明确的责任承担机制。数据的生命力在于使用,立法和司法需要规制的是不当或者违法使用数据的行为,因此应当加大追责,明确责任承担方式,让不当或违法使用数据者承担法律责任。
关于法律保护模式构建应从两个方面着手。一方面,对于数据的产生方式不同,会分为原始数据和衍生数据。两者最大的区别在于数据是否被特定算法分析、加工。对于原始数据由于其价值相对低廉,且种类繁多归属复杂,往往被立法者所忽视,但是缺乏法律规制,可能导致数据持有者之间的竞争混乱。因此,对数据的加工予以保护切实必要,在司法实践中用反不正当竞争法保护原始数据可以在一定程度上回应社会群体对原始数据保护的需求。另一方面,基于原始数据所诞生的衍生数据,其自身已具备智力成果的三个特征:创造性、非物质性、不公开性。因此拓宽知识产权客体的调整范围将衍生数据包含进来是民法财产体系合理扩张的实践理性。衍生数据具备作为对数据的创造性劳动成果,具备财产价值衍生数据应当被法律所保护。数据持有者对原始数据投入了大量的资金、技术资源,其已经被转化为衍生数据。因此将数据财产列为知识产权的新型客体予以保护合理且必要。此外,由于衍生数据与传统知识产权的客体有着不同的性质,对衍生数据进行保护,应引入知识产权体系的某些规则。例如,对于衍生数据赋予多长时间的保护期限还需要从保护数据生成者的收益和社会利益进行平衡,保护时间过长会导致数据垄断的发生,保护时间过短则会导致数据生产者难以收回投入,打击数据从业者的积极性。
四、结语
大数据产业的诞生和发展,必然会伴随着与数据相关的立法问题、法律定性和法律保护等问题的共同产生,数据财产权利归属的何去何从也莫衷一是。当前,诸多实践证明数据交易、数据交换和数据投资能够带来巨大的直接经济价值和潜在的经济效益,作为大数据时代最有价值的资源,数据日益成为个人和社会的一项重要财富。因此,建立数据财产权制度恰逢其时,而研究保护数据财产的立法问题,并非意味着数据财产保护现行法律模式被完全否定,对于数据的理论研究,在突破传统的作为知识产权客体的单一保护模式的基础上,数据财产权的理论和制度研究应遵循传统法律保护模式和数据财产保护协调统一,而非一概否定。当下,推动数据财产权理论体系的完善任重而道远,立法保护模式的构建以及相关操作规则具体化方能维护数据权利所有人的正当诉求,维护数据市场的稳定秩序,维护数据经济的纵深发展,从而推动社会的不断进步。