我国国家教育考试行政行为问题探析*

张 涛 樊本富

一、国家教育考试相关的行政法律规范

在我国，所谓国家教育考试，在现有提及其基本概念或基本范围界定的文献中，《国家教育考试违规处理办法》第二条的规定较为清晰，“国家教育考试是指普通和成人高等学校招生考试、全国硕士研究生招生考试、高等教育自学考试等，由国务院教育行政部门确定实施，由经批准的实施教育考试的机构承办，面向社会公开、统一举行，其结果作为招收学历教育学生或者取得国家承认学历、学位证书依据的测试活动”。[1]显然，目前在部门规章中明确列举的教育考试中的四项考试毫无疑问地属于国家教育考试。此外，我国《教师法》第十条规定：“国家实行教师资格制度。中国公民凡遵守宪法和法律，热爱教育事业，具有良好的思想品德，具备本法规定的学历或者经国家教师资格考试合格，有教育教学能力，经认定合格的，可以取得教师资格。”[2]因此，由国家建立考试标准的中小学教师资格考试，是省级教育行政部门组织的全国统一考试，其考试性质具有国家教育考试的特征，并且是获得教师职业资格的条件，也属于国家教育考试。当然，其他教育考试只要符合规定的条件也可以列入国家教育考试的范围。随着我国教育考试的发展，对于考试的严肃性、科学性和规范性要求越来越高，国家教育考试的范围也会有进一步扩大的可能。

国家教育考试首先属于教育的范畴。我国教育工作基本法《教育法》第二十一条确定了国家实行国家教育考试制度，国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类，并由国家批准的实施教育考试的机构承办。根据国家教育考试的种类，我们不难看到，其中四项国家教育考试均属于高等教育的范畴。因此，我国在《高等教育法》第十九条也明确了学历晋升（从高中到大学、从本科到研究生）要经过考试合格才能取得入学资格的规定，同时在第二十一条规定“国家实行高等教育自学考试制度，经考试合格的，发给相应的学历证书或者其他学业证书”。结合以上《教师法》的规定，这就将五项国家教育考试纳入了教育法律调整的范畴。

随着国家考试的不断发展，为了确保国家考试的公平公正，进一步治理国家考试违法行为，2015年8月通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》中扩充了第二百八十四条的内容，规定了在法律规定的国家考试中替考、组织作弊等行为的刑事处罚。同年12月修订的《教育法》增加了第七十九条、八十条和八十一条规定国家教育考试替考、组织作弊和机构疏于管理行为的法律责任。除了以上几项法律，由于国家教育考试的特殊性，其还受到我国《保守国家秘密法》《学位条例》《政府信息公开条例》和行政相关法等法律法规的规范。当然，教育部等国务院相关行政部门也制定了国家教育考试具体实施的部门规章和规范性文件，比如教育部、中宣部、公安部、国家保密局联合印发的《国家教育考试考务工作规定》，教育部制定的《国家教育考试违规处理办法》等，在国家教育考试工作中就发挥了重要的规范作用。

以上法律除刑法，基本可以纳入行政法的范畴，即国家教育考试行为大都是通过行政法律法规来调整的。改革开放以来，在行政法规层面关于国家教育考试的规定是国务院于1988年发布并于2014年修订的《高等教育自学考试暂行条例》，这是针对一项国家教育考试的行政法规，其中也明确了高等教育自学考试的国家考试地位。另外，国务院于1995年发布并实施的《教师资格条例》，也是明确教师资格考试内容的行政法规。重庆市2007年实施的《重庆市国家教育考试条例》是首部关于国家教育考试的地方性法规。当然，国务院发布的相关规范性文件，如：国务院批转的恢复高考的《关于一九七七年高等学校招生工作的意见》和深化改革的《国务院关于深化考试招生制度改革的实施意见》等文件对于国家教育考试的发展也起到了重要的指导作用。

通过以上分析，我国目前基本形成了国家教育考试法律法规体系，从教育基本法到部门规章和规范性文件，为国家教育考试工作提供了法制保障。然而我们也不难发现，我国目前并没有国家考试方面专门的法律，而且在国家教育考试行政法规层面也只有规范其中两项国家教育考试的《高等教育自学考试暂行条例》和《教师资格条例》。要实现国家教育考试法治，我们首先应加强立法，继续完善相关法律法规，期待教育部2013年开始研究起草的《国家教育考试条例》能够尽快出台，以在行政法规层面弥补这一缺憾。

二、国家教育考试的行政法律关系

行政法律关系是指经过行政法调整之后、具备了权利义务内容的行政管理关系，包括主体、客体、内容等要素。[3]12-15目前，在我国的国家教育考试中，经过教育考试相关的法律法规调整的具备权利义务内容的行为明显具有考试行政管理的性质，属于行政管理关系的范畴。国家教育考试的行政法律关系主体指权利的享有者和义务的承担者，包括行政主体和行政相对人。

国家教育考试行政主体是指享有国家教育考试行政权，能以自己名义行使国家教育考试行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。在我国的国家教育考试行政主体中，国务院教育行政部门和地方政府教育行政部门等行政机关是国家教育考试最重要的行政主体。除此之外，根据《教育法》第二十一条的规定，国家批准的实施国家教育考试的承办机构是依照法定的授权，包括教育部考试中心、各省级教育考试院（局、中心）等，也是国家教育考试行政主体。在国家教育考试中，行政相对人也是国家教育考试行政法律关系中的一方主体，其中最重要的就是参加国家教育考试的考生。①国家教育考试行政客体指国家教育考试权利义务所指向的对象，主要指国家教育考试行政法律关系主体有目的、有意识的行为，包括作为和不作为。国家教育考试行政法律关系的内容是指国家教育考试行政主体和相对人在国家教育考试行政法律关系中享有的权利和承担的义务。[3]42

行政行为，是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义的行为。[3]107根据不同的分类方法，行政行为可分为内部行政行为和外部行政行为、抽象行政行为和具体行政行为、行政法律行为和行政事实行为、依职权的行政行为和依申请的行政行为等，具体范畴包括：行政立法、行政许可、行政确认、行政处罚、行政给付、行政裁决、行政复议等。

三、国家教育考试相关的抽象行政行为

国家教育考试相关的抽象行政行为是指国家教育考试行政主体针对不特定相对人制定具有普遍约束力的行为规则的行为，静态上指这些行为规则，包括国家教育考试行政立法行为和其他抽象行政行为。国家教育考试行政立法行为是指在国家教育考试方面国务院制定发布行政法规和教育部制定发布行政规章，以及省、自治区、直辖市人民政府及较大的市的人民政府制定发布的地方政府规章的活动。如前文所述的国家制定发布《高等教育自学考试暂行条例》和教育部制定发布《国家教育考试违规处理办法》，均属于国家教育考试行政立法行为。

国家教育考试其他抽象行政行为是除行政立法以外，由国家教育考试行政主体针对广泛的、不特定的对象规定国家教育考试行政措施，发布决定和命令的行为，在静态上指其他规范性文件，其制定主体广泛，一般是依据国家教育考试行政法规和规章制定的。[3]164-166在国家教育考试中，国务院、各级教育行政部门和各省市教育考试院（局、中心）等在考试报名、组织考试等环节工作中制定发布的相关文件大部分属于其他规范性文件的范畴，其在规范国家教育考试行政行为、完善考试法治、提高考试行政效率和保障考生权益等方面发挥了重要作用。

四、国家教育考试相关的具体行政行为

（一）行政许可

我国《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”[4]结合我国行政法学界近年来的研究成果，我们可以对行政许可的概念做如下界定：行政许可，是指在法律规范一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，经依法审查，通过颁发许可证或者执照等形式，依法作出准予或者不准予特定的行政相对人从事特定活动的行政行为。[5]219我国《教育法》第二十一条规定：“国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类，并由国家批准的实施教育考试的机构承办。”由此可见，实施国家教育考试的机构必须由国家批准才能承办国家教育考试，此类行为显然属于行政许可的行政行为。只有通过行政许可的机构，才能实施国家教育考试。在我国，国家批准的承办国家教育考试的机构包括教育部考试中心，各省级、市级和县级教育考试院（局、中心）等专业机构。

另外，涉及国家教育考试的行政许可，是职业资格考试等相关事项。根据我国《行政许可法》第十二条“下列事项可以设定行政许可：(三)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。”[6]显然，我国的教师资格制度属于上述职业或资格的规定，是设定行政许可的事项。同时，该法第五十四条规定“实施本法第十二条第三项所列事项的行政许可，赋予公民特定资格，依法应当举行国家考试的，行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定；公民特定资格的考试依法由行政机关或者行业组织实施，公开举行。行政机关或者行业组织应当事先公布资格考试的报名条件、报考办法、考试科目以及考试大纲。”[7]这就规定了相关国家考试的依据、举行的方式等。以从事中小学教师职业为例，通过中小学教师资格考试，经教师资格认定后才能取得教师资格证书，从事中小学教师职业。上述规定进一步明确了国家教育考试中的中小学教师资格考试属于行政许可的范畴，需要举行国家考试，公开举行，并事先公布报名条件等考试事项。因此国家教育考试中的中小学教师资格考试必须按照《行政许可法》的规定组织实施。

根据上述规定，公民特定资格的考试，行政机关或者行业组织应当事先公布资格考试的报名条件、报考办法等。诚然，我国的国家教育考试都有一定的报名报考条件，这种条件的设定似乎也有行政许可的性质。关于国家教育考试的报名行为是否属于行政许可，我们可以从理论研究和法律规范两个层面进行分析。

我国《行政许可法》对于行政许可概念界定为“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”，但行政许可理论研究强调“在法律规范一般禁止的情况下”，且通说认为“法律规范的一般禁止”是行政许可的前提。[5]220考生申请参加国家教育考试，教育考试机构（属于法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织）经依法审查其是否符合报名条件，准予其参加国家教育考试，发给其准考证。可见，报名参加国家教育考试的行为在实体法上具有行政许可的性质，但“在法律规范一般禁止的情况下”这一条件，在国家教育考试报名行为中并未充分体现，且报名参加国家教育考试并不是在法律规范一般禁止的情况下，只是根据不同要求设定了报名条件而已。而且我国在实体法中明确的只有“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”可以设定行政许可（以上分析得出的中小学教师资格考试属于此类），其余国家教育考试在实体法上不属于可以设定行政许可的事项。我国《行政许可法》中明确行政许可的正式设定依据为法律、行政法规、地方性法规，国务院部门规章和其他机关制定的规范性文件不得设定行政许可，这符合“有限政府”的基本要求。由于国家教育考试的报名报考条件直接影响公民受教育权的实现，所以其条件设定不是、也不宜是以“一般禁止”为前提。因此笔者认为，无论是在行政法学理论研究还是在实体法律规范层面，国家教育考试的报名行为看似具有行政许可的性质，但不属于行政许可范畴。

结合近年来教育法学在高等教育入学方面的最新研究成果和目前我国国家教育考试的定位，笔者认为国家教育考试的报名行为是行政合同行为，考生与国家教育考试机构是行政契约关系。我国目前的国家教育考试报名一般采取网上报名的方式，国家教育考试机构通过网上发布组织考试相关信息（即发出要约请求），有意愿的考生根据报名时间和条件等通过网上注册、提交报名信息或证明材料、缴纳报名费用等（即对要约请求的回应），需要现场确认信息的考生按照时间地点规定到现场确认，符合条件的考生审核通过后获得准予参加国家教育考试的准考证（契约凭证），最后考生根据考试要求参加国家教育考试，获得考试成绩，报名、考试流程完成。这个过程就是考生与国家教育考试机构签订并履行行政合同的过程。之所以其不同于一般民事契约，由于国家教育考试双方选择的过程是以行政权力为主导。首先，国家教育考试机构必须严格按照法律法规和考试规定等制度进行报名、组织考试，不能随意改变或放弃；其次，对考生是否符合报名条件的审查必须按照相关规范性文件执行，其审查过程具有行政法律行为特征；再次，报名考试的收费标准必须经过物价主管部门的批准，不具有协商性；最后，在考试过程中，考生必须遵守国家教育考试的考试规则。因此，国家教育考试的报名、考试过程，是国家教育考试机构履行考试行政权力的过程，与考生形成的是行政法律关系，这一过程中考生有部分选择或放弃的权利，使这一关系具有行政契约的特征。

（二）行政确认

行政确认，是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明（或者否定）并予以宣告的行政行为。其中，证明是行政确认的主要形式之一，是行政主体向其他人明确肯定被证明对象的法律地位、权利义务或者某种情况。[5]243-244根据行政法学已有研究，各种学历、学位证明属于行政确认的范畴。在国家教育考试中，高等教育自学考试是对自学者进行以学历考试为主的高等教育国家考试，是个人自学、社会助学和国家考试相结合的高等教育形式。我国《高等教育法》第二十一条规定“国家实行高等教育自学考试制度，经考试合格的，发给相应的学历证书或者其他学业证书”。《高等教育自学考试暂行条例》第二十六条规定“符合相应学位条件的高等教育自学考试本科毕业人员，由有学位授予权的主考学校依照《中华人民共和国学位条例》规定，授予相应的学位。”[8]由此可见，高等教育自学考试中的颁发学历和授予学位是行政确认行为。根据高等教育自学考试的相关工作程序，通过高等教育自学考试专业计划要求的课程后，毕业论文合格，毕业和学位均需考生个人提出申请，由自学考试主管部门进行审核，即对考生是否符合毕业条件或学位授予条件进行甄别，符合者获得毕业证书或被授予学位证书，即对考生的学历或学业水平予以确认。根据行政确认的归类，大多数学者认为此类行为属于行政法律行为。

具体到高等教育自学考试课程的确认，《高等教育自学考试暂行条例》第二十二条规定“已经取得高等学校研究生、本科生或专科生学历的人员参加高等教育自学考试的，可以按照有关规定免考部分课程。”[9]条例中关于免考的规定，其实是自学考试主管部门对考生已取得的课程成绩或水平的评价和确认，笔者认为此项内容具有行政确认的性质，属于行政确认行为。根据行政确认的分类，以上两类均属于依申请的行政确认。笔者认为，此类属于行政法律行为。

另外，与行政确认行为相关的是国家教育考试现场确认，主要内容一般包括审核考生身份、报名信息、提交材料是否真实有效、是否符合报名条件和采集照片等，考生通过现场确认后，获得准考证，具备参加考试的资格。例如，教育部《2019年全国硕士研究生招生工作管理规定》第十五条规定“报名参加全国硕士研究生招生考试的人员，学业水平必须符合下列条件之一：国家承认学历的应届本科毕业生；具有国家承认的大学本科毕业学历的人员；获得国家承认的高职高专毕业学历后满2年或2年以上的人员……”[10]《北京市2019年全国硕士研究生招生考试报名须知》规定现场确认程序为：“考生持本人居民身份证、学历证书（应届本科毕业生持学生证）和网上报名编号，由报考点工作人员查验→报考点采集考生本人图像信息→考生确认本人网报信息。”[11]《2018年北京市成人高等学校招生简章》规定了现场确认事项：“考生本人在选择的确认时间内，到各区确认点办理报名资格审查、摄像、报名复核、认真阅读并签订《考生诚信考试承诺书》等手续。”[12]正如以上规定，研究生招生考试需要对考生的学历或年限进行确认，成人高校招生考试需要对相应报名类别是否符合条件进行确认。无论是现场确认还是网上审核，国家教育考试报名确认行为其实是一种资格审查行为，是对事实情况的核查或审查，并不产生法律意义的行政确认效果，因此笔者认为，国家教育考试的现场确认或审核行为不属于行政确认行为，不是行政法律行为。

（三）行政处罚

行政处罚是指行政机关或其他行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为。[3]221我国《行政处罚法》第八条规定了行政处罚的种类:警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业等。[13]我国2015年8月通过的《刑法修正案（九）》中规定了在法律规定的国家考试中替考、组织作弊等行为的刑事处罚。同年12月修订的《教育法》增加了第七十九条、八十条和八十一条规定国家教育考试替考、组织作弊和机构疏于管理行为的法律责任。显然，刑法规定的犯罪行为属于刑事处罚范畴，教育法中规定的违法行为属于行政处罚范畴。

国家教育考试的行政处罚，在我国实体法上大致经历了一个从无到有、从各自规定到统一明确的发展过程。1988年的《高等教育自学考试暂行条例》第三十七条规定：“高等教育自学考试应考者在考试中有夹带、传递、抄袭、换卷、代考等舞弊行为以及其他违反考试规则的行为，省考委视情节轻重，分别给予警告、取消考试成绩、停考一至三年的处罚”，[14]高等教育自学考试首先在行政法规层面对国家教育考试的违规行为处罚做出了较为明确的规定。之后1995年通过的《教育法》在第七十九条中规定，在国家教育考试中作弊的由教育行政部门宣布考试无效，首次在教育基本法中统一明确了国家教育考试作弊行为的行政处罚。同年国务院发布实施的《教师资格条例》第二十条规定：“参加教师资格考试有作弊行为的，其考试成绩作废，3年内不得再次参加教师资格考试。”[15]其以行政法规规定了作为国家教育考试的教师资格考试的作弊行为处罚内容。1998年国家教育委员会发布的《教育行政处罚暂行实施办法》第十四条规定：“参加国家教育考试的考生，有下列情形之一的，由主管教育行政部门宣布考试无效……参加高等教育自学考试的应试者，有下列情形之一，情节严重的，由各省、自治区、直辖市高等教育自学考试委员会同时给予警告或停考一至三年的处罚……”[16]这在部门规章中详细列举了属于教育行政处罚范畴的国家教育考试违规行为。2004年教育部发布的《国家教育考试违规处理办法》（教育部18号令）是首次全面规定国家教育考试行政处罚的部门规章，明确了国家教育考试违规行为的认定和处理程序等，对规范国家教育考试违规处理工作和保障考生的合法权益发挥了重要作用，并于2012年对部分条目进行了修改。2016年，我国将《教育法》第七十九条改为：“考生在国家教育考试中有下列行为之一的，由组织考试的教育考试机构工作人员在考试现场采取必要措施予以制止并终止其继续参加考试；组织考试的教育考试机构可以取消其相关考试资格或者考试成绩；情节严重的，由教育行政部门责令停止参加相关国家教育考试一年以上三年以下；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任——（一）非法获取考试试题或者答案的，（二）携带或者使用考试作弊器材、资料的，（三）抄袭他人答案的，（四）让他人代替自己参加考试的，（五）其他以不正当手段获得考试成绩的作弊行为”，进一步在教育基本法中明确国家教育考试的作弊行为、行政处罚主体和处理措施等。

行政处罚按内容分类，主要包括人身罚、财产罚、行为罚和申诫罚。国家教育考试相关的行政处罚主要是行为罚类。所谓行为罚，亦称能力罚，是限制或者剥夺行政违法者某些特定行为能力和资格的处罚。[5]268根据《国家教育考试违规处理办法》，违规行为的处理主要有取消单科成绩、各科成绩无效和停考等。关于国家教育考试违规处理是否属于行政处罚问题，在《教育行政处罚暂行实施办法》第九条教育行政处罚的种类中将停考明确列为教育行政处罚的内容。“考试成绩无效”的处理措施是否属于行政处罚目前存在争议，在已有判例中，部分法院认为其是一种“行政处理措施”或“行政处理方式”，没有产生剥夺考生的人身或财产权利、科以义务的后果。不具有行政处罚的特征，应该属于行政处理行为。也有法院认为其具有一定的惩戒性，并对考生的权益进行了一定的限制与剥夺，构成行政处罚而不是行政处理。[17]笔者认为，根据违规行为的处理结果分类，单科成绩无效和各科成绩无效应分别讨论，笔者同意部分学者的观点：由于考生考试违规，使得考试成绩不能真实反映出考生的真实水平，认定该科成绩无效是一种确认和推定行为，笔者认为其与行政确认行为更为相近。而在单科考试中违规，各科成绩无效的处理则带有较为明显的惩罚性，表现出行政处罚的性质，在教育考试范畴中应属于教育考试行政处罚。[18]但无论国家教育考试违规处理是否属于行政处罚，其均属于行政行为的范畴，实践中都应遵循正当程序，告知处理事实、理由、依据及享有权利，给予陈述申辩机会，提供救济方式等。

五、结语

对于国家教育考试行政行为问题探讨的意义，可以明确这些行为在实践中的类别划分和归属，明确这些行为是否属于行政法律调整的范畴，属于哪些行政法律行为，以及在纠纷解决中的定位和是否纳入司法诉讼等问题。也正如有学者的研究结论，行政行为的模式是某类行政行为典型特征的理论化和固定化，是行政行为的体系化。随着新的行政行为现象不断出现，行政行为模式无法包容某些新出现的行政行为。[5]155-156因此，笔者目前对于国家教育考试行政行为的探讨也是初步的，不成熟的。随着广大学者对此问题的关注及在实践中的不断发展，国家教育考试行政行为的典型特征会逐步明晰，通过立法和判例予以确认或制度化，从而进一步推动国家教育考试行政法治水平。

注释：

①部分省级教育考试机构承担招生职能，其中学校也成为行政相对人，但本文主要讨论国家教育考试组织和实施的行政职能。