数字经济时代算法价格歧视行为的法律规制

叶 明 郭江兰

（西南政法大学 经济法学院，重庆 401120）

随着人类社会逐渐迈向大数据时代，算法技术得以快速发展，深化了市场竞争并为民众带来了诸多便利和实惠。但是，这并不是事情的全部。剥开算法社会（algorithmic society）[1]的表象去透视竞争结构和消费结构的变化，可以发现算法技术在成为经济新引擎的同时，也在用“数字化的手”来人为操作价格形成机制，跟踪和分析消费者的购买记录、个人信息等数据，以此评估出消费者的最大支付意愿，从而得以在相同的产品或服务中实现“千人千面千价格”，这种现象被概括为 “算法价格歧视行为”。[2]算法价格歧视行为是指通过算法收集网络用户的相关消费数据，基于对消费数据进行算法分析，在获得消费者最大支付意愿（价格）后，针对不同消费者确定不同价格的行为。

实际上，国外早就爆出过经营者利用算法实施价格歧视，[3]如2000年亚马逊在线销售中以不同的价格向不同的人出售DVD；2012年美国俄勒冈州的消费者发现购物车的商品价格可自动涨落；2013年美国史泰博公司会根据竞争对手的位置来调整价格等；2017年以来，我国一些在线差旅、交通出行、在线票务、视频网站、网络购物等诸多垄断性或准垄断性的网络平台企业，也频频爆出针对不同的人提供不同价格的现象。如老用户比新用户贵、iOS系统用户比Android系统用户贵、价格不敏感的人比价格敏感的人贵等，这些现象均在挖掘消费者的“数字足迹”，从而为他们提供不同的价格。可见，相比传统的价格歧视，算法价格歧视行为更具隐蔽性和普遍性。

目前对算法价格歧视行为的评价褒贬不一，但算法价格歧视行为大量存在终究会使得大众对算法的发展失去信心和信任，故加强对算法价格歧视行为的法律规制非常有必要，防止算法演变为价格竞争市场中的“杀伤性数字武器”。[4]从现有的研究现状来看，多数学者倾向于从数据控制与算法监管视角来探讨算法价格歧视行为的规制问题。数据控制主要是从数据的被遗忘权、可携权等权利入手，企图通过对消费者个人数据的保护来切断算法价格歧视行为的来源；[5]算法监管利用对算法技术本身进行披露、解释、审计等，从技术层面来防控算法价格歧视行为的产生。[6]诚然，在算法价格歧视行为法律规则尚在孕育的背景下，数据控制与算法监管可在一定程度上制约算法价格歧视行为，但并不能有效应对算法价格歧视行为的根本性问题——对价格信息不对称的纠偏。因此，笔者直面算法价格歧视行为本身开展专门的论述，以防范算法价格歧视行为对竞争秩序造成破坏、给消费者和经营者带来损失。

一、算法价格歧视行为的风险情境

算法是一组可以用来产出价格的指令，可高效、便捷、自动地进行价格调整。但算法价格也有消极的一面，潜藏着算法价格歧视行为的风险。[7]该种风险是沿着“技术—经济”的路径，对消费者、经营者和竞争秩序带来不同程度的影响。[8]质言之，就是利用消费者的用户黏性，肆意剥夺消费者剩余；根据竞争对手的售价进行动态调整，压缩竞争对手的生存空间；破坏零售行业的竞争格局，使市场竞争秩序遭到破坏。有鉴于此，将算法价格歧视行为纳入法律规制范围非常有必要。

（一）损害消费者利益的风险

算法大大提高了经营者对消费者进行更准确、更有针对性、更动态的价格识别能力，能够最大限度获得消费者的保留价格，致使消费者利益受损。[9]

其一，算法的厉害之处在于经营者摆脱了依赖实体销售经验进行差异化定价的束缚，开始利用数据库建设来辅助算法进行自我动态定价和个性化定价。这些数据的收集再也不是经由线下人际沟通后获得，而是逐渐由线上操作取代，并让人无法察觉其已涉及到自己的私人信息。其中，不乏对消费者的行踪、生理特征、婚姻状况等隐私数据的收集，[10]并且对消费者进行群体划分，逐渐由个体隐私层面向集体隐私层面推进。[11]这些个人“数据面包屑”的集合使经营者能够在高度个性化和细粒度的层面上检视和跟踪消费者品味、习惯或购买偏好等，更为可怕的是，经营者还可以通过提供折扣、额外免费服务或所谓赢得奖品的机会，配合使用不同精确度的跟踪设备来记录消费者自愿分享的个人数据。

其二，经营者不公平地对待消费者，最大化获取了消费者剩余。[12]电子商务下，算法之所以能够得到广泛运用，就在于它能够实现对消费者的精准识别。算法价格歧视行为的可怕之处在于它充分利用了对个人偏好数据掌控的优势，通过推荐定向广告、营销网页等来固化消费者对差异定价的认知，数据排斥性特征尽可能地让消费者愿意为商品支付的价格与商品的定价等同，[13]对不愿支付的人收取不同的低价，向价格不敏感的人收取不同的高价。此外，消费者很容易沉迷于经营者为其营造的“信息茧房”中。[14]在“信息茧房”情境下，价格展示并不存在于同一界面内，这种不透明的价格披露主要表现为一些商家通过所谓的“一对一”私人推送，直接向消费者提供价格折扣或是高价商品。这种名曰为“定制”的信息环境，久而久之能够改变个人的消费习惯，使消费者深陷“算法牢狱”。

其三，算法价格歧视行为严重损害消费者的知情权和公平交易权。在“离线”销售环境下，价格是统一、普遍和透明的，尽管仍然存在对老人、小孩等的身份折扣、批量购买折扣、老用户折扣、新用户优惠、高峰定价、时间折扣[15]等差异定价行为，但由于差异化规则是公开、透明的，尚且能够被消费者感知并接受。但算法价格歧视行为不同，它破坏了经营者与消费者之间买卖合同的共识基础，即消费者普遍认为经营者对其他消费者提供的价格都是一样的。经营者成功利用消费者的“错误假设和期望”，导致“离线”环境中关于价格的社会共识与算法下价格的不统一、不普遍和不透明。随着算法的不断“学习与进步”，消费者会因此而支付更高的价格。

（二）排挤竞争对手的风险

赫伯特教授非常关注算法的控制问题，包括对其他竞争对手保护的担忧。[16]这是因为当经营者有了算法的加持后，不仅能够实现人类理性能力的突破，还可以推动人类迈向积极自由。[17]经营者利用算法去识别、反映市场价格变动、干预消费者选择及排挤竞争对手的能力将得到大幅提升。其中，大型互联网经营企业因掌握了先天数据优势，独占算法开放和使用的“高地”，导致“算法霸权”集中掌握在少数经营者手中。为了挤压竞争对手的生存空间，在算法开发和设计时便将排除、限制竞争的选项嵌入算法系统中，通过设定价格边际成本、销售成本、套利成本提高竞争对手的市场准入门槛。甚至算法价格歧视行为还会剥夺竞争对手服务于低端价格市场的机会，即强势经营者通过算法可以捕获“中、低、高”不同市场的最高支付意愿，从而提高其规模经济和网络效应，将潜在竞争对手排挤在门槛之外。此外，在非完全竞争市场中，[18]基于品牌偏好、转换成本、搜索成本等因素，每个经营者都会有一个“强大”的固定客户群体，该群体用户消费黏性较强，同时也会有一个“弱小”的潜在客户群体。经营者使用算法向已经形成消费依赖的“强大”客户群体收取高价格，同时以低价格吸引潜在客户群体。这种有针对性的价格歧视，主要目的是从竞争对手中赢取客户，迫使一些经营者退出市场。[19]

（三）破坏竞争秩序的风险

算法逐渐被运用于商业竞争中，具有先天数据优势的经营者将更加容易地实施不正当竞争并最终形成垄断，导致市场机制失灵。一方面，算法价格歧视行为会严重破坏乃至颠覆线上销售竞争秩序。价格是市场经济的核心，竞争是市场经济的灵魂。没有有序的价格竞争秩序，就没有合理的价格形成和运行。[20]当消费者还在期待由供需关系来调节市场竞争行为之时，算法价格歧视行为已逐渐从宏观上打破了既有的价格竞争格局，并抛弃价格标尺对经营行为的引导，逐渐将锚头对准了那些能够分析出消费者最高支付意愿的数据上，一些经营者为了持续、不断地榨取消费者剩余，甚至限制其他经营者使用消费者个人信息。诚然，算法在分析消费者最大支付意愿时，可以分析出相应的需求量，从而实现“精准生产和精准营销”，但同时算法也会使经营者之间的竞争偏离合法轨道。算法价格歧视行为维持甚至放大了其他排他性或掠夺性竞争策略，使得市场竞争秩序混乱。当前，一个明显的趋势是:消费者支付意愿的提取已经使经营者“依据需求进行定价”的行为发生偏离。诚然，短期内算法或许能够提高消费者福利，但长期内只有那些盈利巨大、资金充裕的企业才能收集到更多消费者支付意愿信息，这明显不利于市场竞争秩序的稳定。[21]

二、算法价格歧视行为法律规制的困境

认识到算法价格歧视行为可能给消费者、经营者、竞争秩序带来风险是远远不够的，算法价格歧视行为实质上还深刻地涉及到法律规制的问题。[22]目前，国内现有法律在规制算法价格歧视行为方面主要存在以下困境。

（一）现有法律适用范围存在不足

在规制算法价格歧视行为方面，《消费者权益保护法》《反垄断法》《电子商务法》《价格法》《反不正当竞争法》均有涉及，但这些法律在适用算法价格歧视行为场景时，适用范围会受到既有违法构成要件的束缚和限制，即算法价格歧视行为不一定百分之百契合现有法律规范的适用对象，无法为遭受算法价格歧视行为损害的一方提供法律救济。如《价格法》仅对经营者与经营者之间的价格歧视进行规制，而没有对经营者与消费者之间的价格歧视进行规制；《反垄断法》的相对人范围虽然很广，但要求实施算法价格歧视行为的经营者具有市场支配地位，实践中实施算法价格歧视行为的经营者在相关市场中不一定具备市场支配地位。在适用内容方面，消费者可以因公平交易权和知情权受到侵害来获得《消费者权益保护法》救济，但实践中算法的法律定位更多确定为企业商业竞争的“工具”而不是商品，不属于消费者知情范围，经营者甚至可以以算法涉及商业秘密为由进行抗辩；《电子商务法》虽然明确提出经营者不能利用消费者数据提供搜索结果，但此处的“搜素结果”更多指向“算法推荐”，尚不能将经营者利用消费者数据实施价格歧视行为完全纳入“搜索结果”中。

（二）算法价格歧视行为的法律性质边界模糊

经济学家将价格歧视分成三个级别，其中一级价格歧视是完美价格歧视，每位消费者支付的价格近乎约等于最高支付意愿，是价格歧视领域的“圣杯”。当前，经营者通过大数据来使自己攫取市场上可用的消费者剩余，使得价格歧视更加个性化，已经逐渐接近于完美的一级价格歧视，主要表现为算法价格歧视行为可能涉及到识别不同价格的个体消费者，或者根据可观察到的特点向不同类型客户提供不同的价格。然而，在近乎完美的算法价格歧视行为背景下，有关法律对其性质的界定却模糊不清、模棱两可。

其一，经营者将算法价格歧视行为美其名曰“价格优化”，没有任何经营者会承认自己的差异化算法定价机制属于违法行为。究其根本，主要在于差异化定价、动态定价或个性化定价的合法边界不清晰，即对满足什么形式要件或实质要件便构成违法行为没有进行清晰的规制。诚然，差异化定价、动态定价或个性化定价属于企业自主定价范畴，是不带实质性内容的事实行为，但是难免存在部分企业利用法律漏洞，打着“享有自主定价权”的旗号实施违法性价格歧视行为。[23]

其二，算法在外观上表现为一种技术，实践中常以“技术中立”为判断立场，对待技术下的衍生物的属性尚未予以明晰。毋庸置疑，“技术中立”是激励算法创新发展的重要基石，但不可否认的是算法在形成价格过程中存在“算法黑箱”，经营者的价值需求和利益企图常被技术开发者随意嵌入到定价程序中。看似是由自动化运行、无价值偏向的算法技术来完成的商业行为，实则蕴含着经营者特定的、不正当的目的。此时，对待“技术中立”视阈下的不合法行为却没有法律方面的明确判断。[24]

其三，一般理解算法价格歧视行为是指相同商品或服务中对条件相同的相对人施以不同的价格，该内涵彰显价格歧视行为包含产品维度、条件维度和价格维度等形式要件，同时满足这三个维度的形式要件，才能被认定为价格歧视。但在算法背景下的交易活动中，要清晰判定出“相同产品”“相同条件”完全属于天方夜谭。[25]不仅仅是因为世界上“不存在两片相同的树叶”，还因为当下是“追求个性、杜绝雷同”的万物互联世界，这使得算法下的不同价格行为很难受制于当前的违法性构成要件，容易陷入法律认知与技术认知相偏离的泥潭。

（三）算法价格歧视行为责任规范不健全

在人工智能、大数据时代，算法不再局限于进行机械化、模式化数据处理工作的“工具”，逐渐发展成可利用数据进行自动学习、智能判断的 “决策者”。正是由于算法越来越复杂且日益具有主动性，导致算法决策行为与经营者行为难以区分，引发了算法价格歧视行为究竟是算法责任还是经营者主体责任的追责议题。目前尚未有任何一部法律能够同时解决算法价格歧视行为的责任分配和承担问题，这实则印证了算法价格歧视行为的责任规范存在片面性。如《电子商务法》第十八条明确规定了算法应该“尊重和平等保护消费者合法权益”责任内容，对算法价格歧视行为进行了针对性规制，特别是对算法的设计和部署提出了相应要求，将其直接纳入了责任规范范围。但该条款并没有涵盖算法价格歧视行为所涉及的其他责任内容，仅仅涉及到平台算法责任这一方面。[26]根据前文所述，算法不再是单纯的竞价工具，而是具有自主学习和自我认知的自主决策者，这意味着算法应该承担决策所产生的法律后果。由于算法的不可解释性自动洗脱了法律责任，使得经营者往往可以以诸如消费者知情同意、技术中立、商业秘密保护为借口，逃避承担算法责任。关于算法价格歧视行为相关主体责任的规制，大多散见于《价格法》《反垄断法》《消费者权益保护法》等法律中，这些规范在规制经营者其他违法行为时的确发挥了巨大作用，但在应对无形化、数字化的算法价格歧视行为时，单纯从经营者责任角度去进行追究往往力不从心。

三、完善我国算法价格歧视行为法律规制的对策建议

应对上述挑战的过程也是构建数字经济时代算法价格歧视行为规制体系的过程。为有效解决社会大众广为诟病的算法价格歧视行为，建议采取“一一对应，逐个击破”的策略，具体措施如下。

（一）适当拓宽《反垄断法》的主体范围

算法价格歧视行为法律规制的理想状态是制定专项法律规范，但鉴于当前我国正处于大数据经济发展的重要时期，对待发展过程中存在的算法价格歧视行为应该保持适当的谦抑态度，不能一上来就制定专项法律予以全面规制。算法价格歧视行为作为新兴领域的新问题，对其进行专项立法必须满足以下三个条件:一是社会发展产生了规制需求；二是现行法律无法对其进行调整；三是立法者有能力识别和把握发展的规律。[27]从发展进程来看，当前算法价格歧视行为尚处于探索和试验的初级阶段，尚未厘清算法价格歧视行为的内在客观规律。算法价格歧视行为的法律规制需要与价格竞争、商业模式、电子商务等事项结合起来考察，即不能对算法价格歧视行为实施一般化的法律规制，这不仅浪费立法成本，还会因实践情况变化而导致法制建设落伍。此外，算法价格歧视行为的立法技术尚未成熟，贸然立法可能会徒增失误的概率。因此，最现实的做法就是采取“趋利避害”的底线思维，根据算法价格歧视行为法律规制的现实需要，不断对现有法律进行修正，对算法价格歧视行为进行“保守治疗”。

从适用对象、构成要件、责任后果、实施实效等内容进行综合比较后，笔者认为《反垄断法》作为“市场规制法”，其规则具有较强的灵活性，且算法价格歧视行为本质上就是经营者滥用算法技术和数据占有优势地位，[28]不当侵犯消费者、经营者利益和扰乱市场竞争秩序，从而实现超额利润。鉴于此，在我国算法价格歧视行为法律规制建设中，应首先考虑适当拓宽《反垄断法》的基本理念和认定规则。在理念认定上，明确“将利益保护的重心更多倾向于消费者利益”。算法价格歧视主要是建立在榨取更多消费者剩余、侵犯消费者数据权益基础上的，将算法价格歧视行为理念认定拓展为“更多考虑消费者利益”是时代发展的需要。在规则认定上，根据《禁止滥用市场支配地位行为的规定》第七条第六款之规定:技术特性、市场创新、掌握相关数据情况均可作为认定市场支配地位的考量因素。在算法价格歧视行为领域内，认定经营者的市场支配地位应更多考量技术因素、创新度以及掌握数据的实际，并予以细化。此外，主体资格宜拓宽至具有“相对优势”市场力量的经营者，这是因为消费者因品牌偏好、购买习惯、搜索成本、转移成本等而生成了 “用户黏性”，这种依赖关系可使得经营者在相对狭窄的市场内享有优势地位，进而有能力对消费者实施价格歧视，致使消费者剩余减少。

（二）确立“形式+实质”违法审查标准

在探讨算法价格歧视行为的违法性审查标准时，首先需要明确该标准确立的“前置性标准”。长期以来，学者们对究竟是采用消费者福利标准还是整体福利标准来认定价格歧视法律属性一直存有争论。[29]消费者福利标准要求执法机关必须确保消费者利益不受侵害，同时认为价格歧视比统一定价对消费者利益的损害更大，遭受高价的消费者没有任何义务为享有低价的消费者“买单”；整体福利标准则是允许经营者最大限度地进行价格歧视以此来提高社会整体福利，即允许经营者用低价吸引那些不能以更高价格购买的消费者进入商品市场，并通过高价来弥补经营者损失。根据目前算法价格歧视行为发展存在的风险情境，笔者认为整体福利标准允许经营者利用算法窃取消费者盈余的做法会给消费者、经营者带来巨大损害，会严重扰乱竞争秩序。基于此，为使算法更好地服务经营者和消费者，应以消费者福利标准作为违法审查标准基础，防止算法价格歧视行为野蛮生长。实际上，消费者福利标准已经在其他各国盛行。

消费者福利标准下，算法价格歧视行为法律属性已经有了清晰的轮廓。经营者用较低的成本收集了大量消费者数据，通过算法将这些数据转化为每个消费者愿意为相同产品或服务支付的最大金额，收取不同金额的行为打破了经营者与消费者之间的财富分配，也因消费者盈余更多流向经营者而构成违法。可见，算法价格歧视行为的违法要件离不开形式标准和实质标准。确立“形式+实质”违法性标准，有助于将正当的防御性差异定价行为排除在外，即经营者为适应激烈的竞争环境，出于自身保护而采取竞争行为。事实上，实施防御性差异定价行为目的是留住现有消费者，而不是为了获利更多消费者剩余。

（三）构建算法价格歧视行为的“双轨”责任规范

算法作为经营者实现盈利的工具，表面上纯属技术问题，但由于算法的开发、设计、使用过程是不透明的，存在暗箱操作的可能，并且在算法技术掩护下，不法行为很难被察觉和规制，[30]因此构建算法价格歧视行为责任体系，应以风险防范为主，努力转变传统的、以经营者为主体的单轨责任追究模式，建立“经营者责任+算法技术责任”双轨责任规范。经营者主体责任是将算法作为工具，而算法技术责任是将算法作为“决策者”予以规制，这样设计的目的是解决“算法黑箱”下责任分配片面的问题，使用户在遭受算法价格歧视行为后能够知晓算法的决策过程，有效制止经营者、算法开发者、使用者滥用算法技术。并且，明晰算法价格歧视行为经营者责任和算法技术责任，有利于塑造消费者对算法价格的信任，这种信任恰恰是互联网经济建立及其良性发展的“基石”。[31]

为了更加有效地预防经营者利用算法实施价格歧视，在双轨责任制体系中还需完善责任内容规范和责任追究规范。在责任内容规范方面，必须彰明经营者主体的“信息披露责任”和算法技术的“可解释责任”，两者的核心在于纠偏经营者与消费者之间因信息不对称而导致的悬殊地位，确保消费者的消费行为是基于无偏差信息作出的真实表达。一方面，消费者能够知晓算法价格是如何产生的，能站在平等的价格地位进行交易；另一方面，可以确保经营者在采用算法制定价格时误入歧视的轨道。当明确实施双轨问责制时，实际上已经要求相关经营主体承担无过错责任。根据“谁主张，谁举证”的一般诉讼原则，消费者是无力为自己遭受的算法价格歧视行为损害进行辩驳的，算法价格的隐蔽性、技术性和动态性决定了证据优势仍然掌握在经营者一方。故确立过错推定责任追究模式实则是为算法规制开辟了新路径，经营者、算法研发者有责任提供隐含在技术“面纱”下的事实，努力缩小经营者与消费者之间的诉讼差距。此外，无过错责任追究可以督促经营者、算法研发者主动进行自查自纠，确保算法价格公平、公正。

四、结束语

算法是一把双刃剑。一方面极大促进了数字经济市场的繁荣，丰富了消费者选择，并能为支付能力较低的消费者提供物美价廉的商品；另一方面算法利用消费者留下的“数字足迹”来勾勒“消费画像”，最大限度估计了消费者的保留价格，使“千人千面千价格”成为现实。算法价格歧视行为作为数字经济领域出现的新问题，尚未上升到需要立刻制定专项法律予以规制的“高度”，但数字经济领域也不是法外之地，其产生的任何行为都要接受法律的规范。有鉴于此，当下较为紧迫的任务是尽快修订和完善相关法律，努力回应数字经济时代算法价格歧视行为的规制需求，为建设数字经济新时代添砖加瓦。