地方立法重复上位法的现状及改善设想

唐璐

引言：

2015年3月15日，十二届全国人大第三次会议审议通过了新修改的《立法法》，赋予了所有设区的市地方立法权。自设区的市人大及其常委会短期内开始集中行使立法权以来，一方面，由于大量地方性法规被制定，对完善地方法制产生了积极作用，赋予地方立法权的目的是弥补中央立法不能完整的反映各地不平衡状况，充分调动地方管理当地经济社会事务的积极性;但另一方面，立法权扩容后，使重复立法问题尤其是在地方实施性立法领域的重复立法问题更为显著，这是立法权扩容后最主要的问题。据统计，我国现行的地方性法规已经超过了7000多部，有法条50多万条，抄录上位法条数已经超过了50%，几乎每部地方性法规都有照抄上位法的条款，可以说重复上位法已经成为地方立法中普遍存在的问题，地方性法规没有真正发挥出其应有的作用。

事实上，随着时代的发展以及立法技术的提高，现实生活中地方立法抵触上位法的情形并不多见。而地方立法重复上位法的情形却广泛存在、难以计数，尤其是随着设区的市在立法中的积极性和主动性越来越突出，立法的数量在不断增长，而重复上位法的现象在《立法法》将地方立法权扩张到设区的市一级后更有蔓延之势。自新的《立法法》通过后，江西省人大法制委、法工委根据《立法法》的有关规定，对除南昌市之外的十个设区的市，从立法能力、立法需求以及人口数量、地域面积、经济社会发展情况等方面进行了评估。2015年11月20日和2016年4月1日，经省第十二届人民代表大会常务委员会第二十一次会议、第二十四次会议决定，分别确定了九江、上饶、赣州、景德镇、吉安、宜春、抚州七个设区的市和萍乡、鹰潭、新余三个设区的市人大及其常委会可以开始制定地方性法规。本文主要是对2018年江西省通过的几部地方立法条例与上位法进行对比，探究地方立法重复上位法的现状以及提出相应的改善设想。

一、地方立法的重复性条文情形——以江西省为例

本文对2018年江西省通过的几部地方立法条例与其上位法进行对比分析，将主要重复情形归纳为复制型重复、组合型重复、修饰型重复三种形式，这三种形式都重复了上位法的规定，但在外观表现上存在着较大的差异。

1. 复制型重复。复制型重复是在文字上不进行任何的修改，完全复制上位法的法条，可以进行轻易的识别。比如《新余市仙女湖水体保护条例》第23条第三款规定：“企业事业单位发生事故或者其他突发性事件，造成或者可能造成水污染事故的，应当立即启动本单位的应急方案，采取隔离等应急措施，防止水污染物进入水体，并向事故发生地的县级以上地方人民政府或者环境保护主管部门报告。环境保护主管部门接到报告后，应当及时向本级人民政府报告，并抄送有关部门”其与《中华人民共和国水污染防治法》第78条所规定的内容只字不差。有些情形下，文字虽有略微调整，但从结构到内容均无实质性变化，也属于复制性重复，如《九江市立法条例》第39条规定：“地方性法规案有关问题专业性较强，需要进行可行性评价的，应当召开论证会，听取有关专家、部门和市人民代表大会代表等方面的意见。”其與《中华人民共和国立法法》第36条所规定的：“法律案有关问题专业性较强，需要进行可行性评价的，应当召开论证会，听取有关专家、部门和全国人民代表大会代表等方面的意见。”相较，只是将“法律”改为“地方性法规案”，“全国人民代表大会”改为“市人民代表大会”，实际上内容并无差别。

2. 组合型重复。 组合型重复中的条文从结构上看与上位法是不同的，但是内容却是一致的。 组合式重复根据组合的差异又可分为合并型重复和拆分型重复：（1）合并型重复是指把上位法的多项法条合并成一条地方性法规。（2）拆分型重复是将上位法法条拆分成一条或者多条地方性法规。

3. 修饰型重复。相比较而言，组合型重复更像是物理变化，而修饰型重复则很接近化学变化（对上位法的规定进行细化），但修饰性重复与细化仍然有着本质的不同，即细化是对法条的构成要件和法律效果做出一定的改变，但修饰型重复并未产生这种变化，它只是对上位法进行一定的“修饰”而已。举例而言，《中华人民共和国立法法》第36条规定：“听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”5。对此《宜春市立法条例》第36条第 1 款进行了看似细化的规定“听取意见可以采取书面征询、走访调研、座谈会、论证会、听证会等多种形式。”[]，增加了“书面征询、走访调研”两种调查的类别，但实际上，书面征询、走访调研是座谈会、论证会事前要进行的事项，无需进一步列举。这种对上位法条文的修改表面上看是一种“细化”，但实际上被没有改变上位法的法律效果，也相当于对上位法的重复。

另外，在立法过程中特别是起草阶段会出现一种普遍的现象，就是设区的市的地方立法者将上位法法益完全不同的两个法条，分别复制其中的一部分或者几部分进行组合，组成一个新的法条，这种情形也属于对上位法的复制，但是实际上属于对上位法的抵触，因为其完全改变了上位法所要表达的意思，违背上位法的立法目的和立法精神。虽然这种情况会在审议过程中被删除或者修改，但是仍然属于设区的市立法工作中的一个很常见的现象，应当引起广泛的重视。

二、实时性立法重复上位法的原因

地方性法规重复上位法的弊端很多，认识到这个问题的专家和地方立法工作人员也很多，但是这种情形在各地仍然普遍存在，究其原因主要是：

（一）地方立法重复上位法的“惯性”很难克服

“惯性”是指一旦进入某一循环，就会以一种“惯性”一直做这件事，就可能对这种方式产生依赖。就像一个人如果轻易作了某种选择，就好像走了一条无法回头的道路路。惯性力使该选择具有自我增强作用，使人无法轻松脱身。

从这种立法关系的历史演变来看，地方立法重复上位法的“惯性”已经形成，要克服这种路径依赖的“惯性”作用是很困难。受高度集中的立法集中化的悠久传统的束缚，一些地方立法机构很难克服“仰望”的习惯。如何利用赋予他们的地方立法权已经成为地方人大常委会亟需解决的问题。按照一般的心理规律，在这种情况下，模仿权威已成为唯一的选择。对于地方人民代表大会而言，全国人民代表大会制定法律的经验和做法无疑是最权威、最可模仿的。因此，在风格、内容和文字上，遵循优越方法的整体方式在地方立法的早期阶段具有自然的合理性。此外，模仿与自己处境相同的人的处境是一种普遍的心理状态。在没有相关经验的情况下，重复叠加方法很容易在各个地方引起竞争性模仿。因此，重复叠加法的问题很快就显现出来了。在这个模仿权威和模仿“邻居”的过程中，形成了重复上层方法的路径依赖，并不断增强。在加强这种惯性的过程中，具有部门利益的起草人无疑为该制度的延续提供了一定的动力，并引发了地方立法重复上位法以保持原始惯性并朝着原始方向发展的情况。

（二）立法者没有形成立法职业层面的“共同偏好”

偏好是微观经济学价值理论中的一个基本概念。偏好是主观的和相对的。偏好实际上是一种隐藏在人们心中的情感和方向。这是非直觉的，导致偏好的情感因素不仅仅是理性因素。借用这一概念的原因是，在法理学上，不应重复上位法的结论没有太多争议。支持重复的上位法的原因通常不会在法学层面上提出。这些原因多数是基于立法者“路径依赖”形成的“偏好”。这些原因是：

1.重复上位法是确保地方立法不与上位法冲突的有效措施。这种表述很可能源自对“非冲突”原理的机械理解。根据流行的观点，非冲突原则的目的不是在精神和精神上反对上级法律，而是维护我国法律制度的统一性。最初的意图绝对不是鼓励这种无效率的盲目重复上级法律。 如果以重复来保证不抵触，最好的方法是完整地复制那些可以复制的方法。它更多地重复了高级方法的“变形”，“实际上，这违反了“非冲突”原则。

2.上位法很重要，需要反复的强调。这种观点可能归因于某些立法者在长期行政工作中的常规做法，即通过转发行政文件来实施上级的指示。

3.根据上位法的章节风格建立地方法规将确保法规的结构标准化。此原因反映出“法典崇拜”的复杂性可以建立其自己严格的逻辑结构和书面规范。何况目前相较于形式，我们应该更加注意内容本身而不是形式。

三、地方立法重复上位法的改善设想

地方立法不能仅仅是重复上位法的规定，要以真切、透彻地洞察法制时代基层民众的国家生活、社会生活和公民生活作为前提，制定符合地方立法特色的法规。因此，对地方立法不重复上位法提出了以下几点改善设想。

（一）强化立法者的法理素养训练

作为地方立法的起草者，首先要有一个良好的法理素养，充分了解到重复上位法存在的危害，贯彻依法立法的法治思想。但是部分设区的市立法者自身经验还不够，不能有针对性的开展立法调研，也不能全面了解社会各方面的问题，尤其是涉及经济社会方面。作为人大常委会立法综合部门的法工委、法制委应当肩负起对本级人大常委会和下级人大常委会的立法工作者进行法理素养培训的重任，可以采取多种形式，例如：举办培训班开展集中培训、组织参加专业知识进修和多渠道学术交流以及到其他省份考察的形式。拓宽立法者立法实务方面的常识，开阔立法者的视野，这不仅仅增强法学理论方面的综合素质，更要学会灵活运用社会、经济、管理等多方面的基础知识，为提高地方立法质量打下一个良好的基础。

（二）建立和完善立法项目可行性评估制度。

开展立法可行性评估是进行地方立法前必不可少的步骤，目前北京等地已经相继建立了立法评估制度。建立立法项目可行性评估制度的目的是：对立法项目进行深入的、理论性、可行性分析，避免立法项目与实际情况不相符合。另外还可以邀请人大代表、专家学者以及相关利害关系群体参加立法项目评估，发表评估意见，保证评估结果能够更加科学、客观和中立。

（三）轉变地方立法需要大而全的观念

立法需要大量的人力和资力，孟德斯鸠曾经说过：“节制是立法者的美德”，地方立法不能“贪大”，大而全的地方立法更多的是对上位法的重复。因此，在实施性立法中，更应该注重洞察基层民众的现实生活，充分分析地方立法的特色，针对立法实践中亟待解决的问题和需要细化的上位法规定进行全面系统的分析，除了为了上下文衔接和其他必要表明目的的条款，应当尽量减少原则性条款，使得地方立法的可操作性和可实施性更强，“少而精”应当是地方立法追求的一个目标。

另外，在起草地方法规时，应当把解决本地区实际情况的条款、创设性的条款以及为落实上位法而制定的具体实施性条款作为立法的重点;而需要与上位法进行衔接或者与本行政区域内的其他条款有相同内容的法条可以采取参照或者援引的方式进行示明。在法律文本结构上，对于为了执行法律法规而制定的地方立法条例，可以摒弃以往的章节式结构，而采用精简的条款式结构。通过这种方式，使地方性法规更加“少而精”。

（四）通过立法使“不重复”成为一项原则

可以通过将不重复上位法原则直接规定在《立法法》中，使其上升到制度化的层面。例如：《甘肃省地方立法条例》就把不重复作为立法的一个重要原则，在总则中与“不抵触、有特色、可操作”等重要原则进行了并列的规定，又在后面的专章中对不重复要求作出了具体的规定：除因立法技术等原因个别款或者个别项必须重复外，不得有整条重复上位法的内容，也不得通过变换表述方式变相重复上位法的内容。通过严格又具体的规定，将“不重复”原则量化到“款”和“项”，这样就使人大常委会法制工作机构在审查和修改地方立法草案时，能够指导和帮助设区的市立法单位删除与上位法重复的法条。为地方立法不重复上位法提供了制度保障。

四、总结

地方立法的主要目的是把原则性和宽泛的上位法条文进行细化，对制定上位法时没有出现的情况或者没有考虑到的情形进行查漏补缺，从而使国家法律体系更加完整并能够在地方得到顺利实施。但是，就目前的情况看来，很多地方在制定地方性法规时，没有针对上位法的实施情况进行考察，而且缺少解决具体问题的针对性条款，存在很多重复上位法的情形，在这种情况下制定的地方法规是很难具有地方特色和可操作性的。另外，很多地方立法者对立法工作中存在的问题无从下手，所以要改善地方立法重复上位法的现象，使地方性法规更加深入人民群众，还有很长的路要走。

注释：

1.参见屈茂辉：《我国上位法与下位法内容相关性实证分析》，《中国法学》2014 年第 2 期。

2. 彭东昱：《赋予设区的市地方立法权》，《中国人大》2014 年第 10 期。

3. 参见《新余市仙女湖水体保护条例》第二十三条第三款

4. 参见《九江市立法条例》第三十九条规定

5.参见《中华人民共和国立法法》第三十六条规定

6. 参见《宜春市立法条例》第三十六条第一款规定

参考文献：

[1]黄楷.地方立法“不重复上位法”原则及其限度一一以浙江省设区的市市容环卫立法为例[J].浙江社会科学，2017 （12）： 35-41+81+156.

[2]吕新华.论重复立法之克服[J].湖北警官学院学报，2014， 27 （07） ： 36-41.

[3]郭晓雨.地方立法权扩容背景下的重复立法问题[J].中国人权评论，2015 （02）：80-90+178-179.