组织、领导传销活动罪若干问题研究

聂 栋

(华东政法大学 刑事法学院，上海 200333)

传销和直销经常是放在一起比对的概念。根据世界直销联盟对直销的定义，直销是指向消费者经销产品与服务的一种零售渠道，通过面对面的讨论和演示以及与潜在客户建立起有力的人际关系方式实现销售目的。而对传销概念及范围的界定则没有那么明确。《中华人民共和国刑法修正案(七)》(以下简称《刑法修正案(七)》)在第二百二十四条合同诈骗罪后增设“组织、领导传销活动罪”作为《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二百二十四条之一。《刑法修正案(七)》所规定的传销犯罪形式包括“拉人头”和“交入门费”两种，分别对应的规定内容为《刑法》第二百二十四条之一中的“引诱、胁迫参与者发展下线”和“要求参加者以缴纳费用或购买商品、服务等形式获得加入资格”，其范围小于2005年8月10日国务院颁布的《禁止传销条例》第七条对传销活动范围的界定。《禁止传销条例》第七条中规定的传销活动还包括“团队计酬”的经营式传销，且未像《刑法修正案(七)》那样将“骗取财物”作为传销活动的构成要素。传销活动最先由行政法规范进行规制，《刑法修正案(七)》出台后，才正式将传销罪名法定化，设立了专门的传销罪名。在此之前对传销活动的刑事规制体现在最高人民法院于2001年3月29日发布实施的《关于情节严重的传销和变相传销行为如何定性问题的批复》中，以非法经营罪论处，导致《刑法》及相关司法解释对传销活动的规定与相关的行政规范衔接不尽一致。从实践操作层面来看，司法部门也对传销概念的界定不够明确，从而难以实现对传销犯罪行为的有力打击。

传销与直销仅一字之差，但后者是我国现行法律体系下合法的销售活动形式。商务部发布的相关数据显示，目前在商务部登记的直销企业多达91家，其中，内资企业58家，外商投资企业33家。现实中存在企业借直销合法外衣开展或变相开展传销的活动，如“权健传销门”。

一、组织、领导传销活动罪中对“骗取财物”的认定

(一)“骗取财物”属于真正构成要件要素

如上文所述，以组织、领导传销活动罪进行规制的传销活动属于“拉人头”式或“交入门费”式，而且将“骗取财物”作为认定该罪的构成要素之一。但对于“骗取财物”这一构成要件要素的性质，学界尚存争议，争议点集中于其是属于表面构成要件要素还是属于真正构成要件要素。构成要件要素指的是组成构成要件内容的要素[1]217。依据是否为违法性提供根据和需要在诉讼过程中证明的标准，构成要件要素可分为表面构成要件要素和真正构成要件要素。前者指的是不构成违法性根据而仅起区分他罪作用的构成要件要素，而后者指的是为违法性提供根据，属于构成犯罪必备的要素[2]112。2013年11月14日发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第三条对“骗取财物”这一构成要件要素的认定问题进行了规定，但并未提及“骗取财物”究竟属于何种构成要件要素。学界主要存在两种观点。一种观点认为，组织、领导传销活动罪中的“骗取财物”属于表面构成要件要素，“只要行为人组织、领导传销活动就具备‘骗取财物’的要素,至于行为人是否实际上骗取到财物则在所不问”[3]。“现实来看，组织、领导诈骗型传销组织的实质即是骗取财物。换言之，成立诈骗型传销组织的行为，同时就是骗取他人财物的行为。既然如此，这种情形就应认定为一行为触犯数罪名的想象竞合犯。诚然，从理论上说，行为人仅设立了诈骗型传销组织，还没有实施骗取财物的行为，也成立组织、领导传销活动罪。但事实上，设立诈骗型传销组织的过程，必须也是骗取他人财物的过程”[4]。另一种观点认为，“骗取财物”属于组织、领导传销活动罪中的真正构成要件要素，不仅要求组织者或领导者有骗取财物的意图，而且还要求这种意图客观现实化。“不是传销活动具有的违法性导致通过传销活动取得的财产属于骗取的财物。关键在于通过拉人头、收取入门费等方法进行传销活动本身就属于诈骗，因而其所取得的财物属于骗取的财物”[5]。

笔者认同“骗取财物”属于组织、领导传销活动罪的表面构成要件要素。

解释法律的目的在于保障立法者制定法律时的规范目的、合理意愿或命令得以实现，所以，解释者不应恣意而为[6]19。传销活动危害性巨大，将“骗取财物”作为表面构成要件要素，符合从严打击传销活动的刑事政策要求。传销往往以劣质产品，甚至是莫须有的“概念”进行炒作，以各种形式对受众进行洗脑教育，以拉人头、交纳会费和非单纯性团队计酬等作为牟利的手段，社会危害巨大。

国务院1998年4月18日发布的《关于禁止传销活动的通知》(以下简称《通知》)，明确其目的在于保护消费者合法权益，促进公平竞争，维护市场经济秩序和社会稳定。该《通知》的发布标志着我国对传销活动严打的开始。一般认为，组织、领导传销活动罪的主体为“组织者”和“领导者”，一般参与者因为本身也是受害者，所以不承担刑事责任，触犯其他罪名的除外。一旦组建起传销网络，传销危害性就会快速扩大。因此，《刑法》第二百二十四条之一的表述为“传销活动”而非“传销组织”。这样一来，就能扩大处罚范围，发挥刑法的一般预防功能。正如有学者指出的那样，组织、领导传销活动罪所保护的法益是社会主义市场经济的正常秩序、公民的人身和财产权利和社会信用体系[3]，“立法目的在于防止传销组织的扩张，防范传销的受害者人数增加，维护社会安宁秩序”[7]。为顺应组织、领导传销活动罪严厉打击传销活动的规范目的和刑事政策要求，应该将“骗取财物”解释为表面构成要件要素。这样可以实现对传销活动的及时打击，在传销活动大规模侵害公民财产利益之前，就对其进行有力遏止。

(二)“骗取财物”与诈骗罪的关系

现行《刑法》规定的组织、领导传销活动罪中的传销活动属于诈骗型传销，“骗取财物”属于该种诈骗型传销的构成要件要素。那么组织、领导传销活动罪与《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪是否属于法条竞合关系？答案是否定的。刑法中的法条竞合，指的是一个犯罪行为同时触犯刑法中的数个条文，而这些条文之间存在包容或者交叉关系[8]92，条文规定的犯罪所侵犯的法益具有一致性。如上文所述，组织、领导传销活动罪所保护的是多重法益，不属于单纯的一罪，而《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪所保护的是单纯财产性法益，包括狭义财物的所有权、所有、占有和财产性利益的享有权利[4]。因此，难以认定《刑法》第二百二十四条之一和第二百六十六条属于法条竞合关系。

关于这一问题，张明楷基于实现维护正义的考量，认为组织、领导传销活动罪中的诈骗型传销活动也可能符合普通诈骗罪构成要件，如果认为《刑法》第二百二十四条之一和第二百六十六条是一般法条与普通法条的关系，则只能按照以组织、领导传销活动罪来处理诈骗型传销活动，而不能认定为想象竞合从一重罪处罚。但是，诈骗罪的最高法定刑大大高于组织、领导传销活动罪，在需要对传销活动大力打击时却无法运用处罚程度更高的刑法规定，这有损刑法的正义[3]。在笔者看来，这是典型的“以刑制罪”观念的体现。尽管最终可能得出相同结论，但是推理逻辑却违反罪刑法定原则。正如有学者认为的那样，无论以刑制罪理论的运用目的是如何正当，也无法阻却该手段的不合理性，因为罪刑法定原则是现代刑法的基石，而该立场直接对罪刑法定原则进行否定，有由对立法权的极度信任转为对司法权的极度信任之嫌疑[9]。“正义需要的不仅仅是公正的法律，它还要求获得正义的过程也必须是公正的。”[10]23因此，笔者认为，组织、领导传销活动罪与诈骗罪的保护法益不同，前罪保护法益难以被后罪包容，因而不能认定二者属于法条竞合关系。但是，骗取财物的诈骗型传销活动完全有可能同时触犯组织、领导传销活动罪和诈骗罪，此种情形下应按想象竞合的原则从一重处。

二、组织、领导传销活动罪中对“变相交纳费用”的认定

(一)行政法规范界定

《禁止传销条例》第二章第七条第一款将“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益”认定为传销行为；国务院2005年8月23日发布的《直销管理条例》第十四条也规定 ：“直销企业及其分支机构不得发布宣传直销员销售报酬的广告，不得以交纳费用或者购买产品作为成为直销员的条件。”但是，该条例在“变相交纳费用”的认定上并没有明确。

(二)刑事法规范界定

以直销企业为例，优秀销售员总是能够熟练使用“话术”、拿捏谈话对象心理并促成产品的销售。直销企业几乎都会通过向客户发放会员卡，让客户通过购买产品来获取积分返利，如完美、无限极和雅芳等直销公司，由此衍生的疑问在于这种返利模式是否属于《刑法》第二百二十四条之一、《禁止传销条例》和《直销管理条例》中所指的“变相交纳费用”。答案是肯定的。笔者将具体讨论以下两种情形：其一，直销企业、分公司或销售团队以成为团队人员或直销员需要购买一定额度的产品来取得会员资格或直销员资格；其二，直销公司、团队或直销员在与受众沟通的过程中未告知加入直销团队并不需要购买一定数额产品以取得会员资格，且“受害人”并不知道这样的行为属于传销活动行为中的“变相交纳费用”，因而在无受骗意识的情况下，购买了一定数额的产品。

对于第一种情形，司法裁判过程中也对此持肯定态度。例如在张某、苏某犯组织、领导传销活动罪案中，二审法院在查明被告人所组织的传销活动模式时指出了案件中被告人变相要求下线交纳费用时指出 ：“被告人张某、苏某引诱他人购买‘隆力奇’产品成为会员(最低需要购买2 000元的产品)，从而取得‘直销’的入门资格，取得资格后方可参与‘隆力奇’的产品销售并继续发展他人参加，根据会员购买产品金额的不同分为普通、黄金、白金会员三种，每种会员资格享受的返利比例及封顶金额均不同。”[11]在该案中，被告人张某、苏某作为获得商务部直销牌照的“隆力奇”公司的直销员，要求下线购买2 000元数额的产品以获得加入资格，符合《刑法》第二百二十四条之一中“变相交纳费用”的规定。

第二种情形则需进行深入讨论。正如许多商家都会以交纳一定数额费用成为会员才能享受折扣来招徕顾客。以通常性理解和社会习惯来看，这样的行为也是大众可以接受的。具体在直销运行过程中，这种情形应该如何认定，是否属于以变相要求交纳费用实现传销“骗取财物”的目的？通说认为，诈骗罪是以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，让受害人陷入认识错误而自愿交付财物的行为。诈骗罪所包含的行为既有作为形式，也有不作为形式。诈骗罪行为构造中的“隐瞒真相”，不仅包括隐瞒全部真相，还包括隐瞒部分真相的行为。正如有学者所言 ：“不作为的诈骗罪，是指行为人负有特定的告知真相之义务却隐瞒不告，致使被害人陷入或维持错误，因此处分财产并遭受财产损失的犯罪。从规范的角度来评价，隐瞒真相是指行为人负有告知真相的义务却故意不予告知的行为，这显然是不作为。”[12]组织、领导传销活动罪属于特殊类型的诈骗罪，特殊之处在于在传销犯罪活动中，传销组织或者其组织者、领导者是通过所建立的传销组织或模式来骗取他人财物。在这种情形中，负有告知义务的直销人员基于违反直销模式初衷的牟利目的，隐瞒事实真相，使得欲加入直销经营的消费者购买了过量的产品，遭受了财产损失，应认定为《刑法》第二百二十四条之一规定的“变相交纳费用”。

在具体认定“变相交纳费用”时，应结合受害人的实际购买能力、销售方的运作状态、双方通信记录和录音等证据来判定受害人的实际心态。如相关证据表明，购买者购买产品只为自用而无加入销售团队的意愿，则不宜认定为“要求变相交纳费用”。相反，如果销售方一直以来忽略建设稳定的消费群，而以购买较大数额的直销产品为加入团队的门槛，以求实现业绩快速增长的，应认定为“要求变相交纳费用”。

三、组织、领导传销活动罪中对直销企业的责任认定

(一)行政法规范中的连带责任

《直销管理条例》第二十七条规定 ：“直销企业对其直销员的直销行为承担连带责任，能够证明直销员的直销行为与本企业无关的除外。”从文义解释角度来看，该条文指的是，直销员利用直销企业的产品以及销售网络进行违法活动的，直销企业应承担连带责任；相反地，直销员的违法行为与直销企业的产品、销售网络无关的，则直销企业就不须承担连带责任。

(二)刑法规范中的共犯责任

从文义解释看，《直销管理条例》第二十七条中所规定的连带责任的范围可以解释为包括刑法上的共犯责任。首先，《直销管理条例》第二十七条中规定的“直销行为”囊括了《刑法》第二百二十四条之一“组织、领导传销活动罪”的犯罪行为。直销员隶属于直销销售团队、直销分公司以及总体的直销企业系统，直销企业理应为下属直销员的违法行为承担相应的责任。根据《刑法》总则第二十五条进行规范认定，认定构成共同犯罪须符合三个条件，即“二人以上”“共同故意”和“共同行为”。《刑法》第二十五条中规定的“人”，不仅包括自然人，也包括法人。对于组织、领导传销活动罪中直销企业的责任认定应该分情形讨论。

第一，如果相关证据表明直销企业和直销员均参与组织、领导传销活动，则至少可以明确直销员和所属直销企业构成组织、领导传销活动罪。如最近被查处的“权健公司传销案”中的直销员和公司共同开展传销活动的行为就可以认定为这种自上而下的组织、领导传销活动犯罪。

第二，直销企业所属分公司组织、领导传销活动罪的，直销企业总公司在不明知的情形下仍应承担共犯责任。按照传统的犯罪构成四要件理论，构成共同犯罪需要主观上存在共同故意；而“行为共同说”认为，“判断构成共同犯罪首先应以事实上的行为是否具有数人共同性，以具有数人的共同行为作为共同犯罪成立的基础，不考虑数人行为是否构成犯罪和是否构成同一犯罪”[13]。如按照传统犯罪构成四要件理论中的“共同犯罪故意必要说”，共同犯罪的范围将不合理地缩小，因此“行为共同说”更为合理。直销企业借助庞大的销售渠道而生存，大型直销企业通常积累有巨量的直销员和消费者。管理这样庞大的人群尽管难度很大，但也是直销企业必须承担的责任，法律层面也应对直销企业提出更高的责任承担要求。即使直销企业对分公司的组织、领导传销活动罪行为不明知，但是难逃管理不作为之嫌。这种不作为在相当程度上导致了下属分公司的组织、领导传销活动行为，在此情境下认定直销企业与分公司构成组织、领导传销活动罪共犯符合对直销企业从严管理的要求。

第三，若干直销员构成组织、领导传销活动罪的，难以认定直销企业构成共犯，但应酌情认定直销分公司的共犯责任。直销员构成组织、领导传销活动罪时，要求实施了组织、领导传销活动罪的行为。对此，可以将《意见》中的相关规定作为认定的参考标准。在满足该标准的条件下，方可认定直销员构成组织、领导传销活动罪。直销员独立开展业务，可以在《直销管理条例》和直销公司容许的地域范围内拓展市场，具有一定的隐秘性，增加了直销企业开展刑事合规活动的难度。对此，应根据下属直销员涉嫌组织、领导传销活动罪的频次、银行流水、培训等因素来判定直销分公司的共犯责任。直销分公司是直销员的直接领导者，一般设立在直销员所处的地域，对直销员的行为负有直接的管理和监督义务。在涉嫌组织、领导传销活动罪的下属直销员数量较多时，可酌情根据受行政处罚的次数、人数和层级等事实，认定直销分公司构成组织、领导传销活动罪的共犯。

四、团队计酬：传销犯罪认定的经济考量

(一)团队计酬的定性

如前所述，《意见》第五条对团队计酬型经营行为作了区别化处理，即认定以销售商品为目的、销售业绩为计酬依据的单纯“团队计酬”式传销活动不构成犯罪。《禁止传销条例》规定的团队计酬式经营活动却没有根据是否是以销售为目的或以销售业绩为计酬依据来进行违法性区分。因此，上述单纯式团队计酬经营活动即使不被认定为犯罪，也有可能被认定构成行政违法，从行刑衔接角度看，这并不存在任何障碍。但是，从世界范围内通行的做法来看，将单纯团队计酬式经营活动认定为具有行政违法性是存在争议的。“拉人头”和“交入门费”型经营活动在世界范围内被普遍禁止，原因在于这两类行为不以商品、服务的销售为基础，主要靠扩张团队、收取入门费用为盈利来源，所实现的是一种“经济负价值”。但单纯团队计酬式经营活动以商品、服务为基础，将下级团队销售额或收入按一定比例给上级领导者提成，“由于理性人通过比较成本与收益做出决策，会对激励做出反应”[14]83，因而有增强组织内部积极性的作用，对于扩大组织生产力有正向意义。比如伴随微信平台兴起的“微商”经营活动，由于经营组织成员之间多以微信为沟通工具，一般不存在实体经营交流地点，团队计酬就成为激励下级经销商发展业务的“信任点”。如果直接按照《禁止传销条例》和《直销管理规范》中的传销形式特征，不顾经营实质地判断微商团队计酬经营活动构成传销而进行行政处罚，将会对新技术衍生的新型经营活动造成打击，产生一系列负面影响。

(二)团队计酬区别化入罪的经济价值

直销是西方舶来品，在中国经历了“合法—非法—合法”的发展过程。1998年4月，国务院颁布施行的《关于禁止传销经营活动的通知》标志着中国一刀切地禁止直销和传销活动；之后迫于外部压力，国务院又在1998年6月发布了《关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》，允许外国直销企业在中国经营。2001年12月，中国正式加入世界贸易组织。在加入世贸组织议定书中，中国政府承诺入世3年内取消对“无固定地点批发和零售服务”的限制，即允许直销经营。可以说，引进外资对于政府在法律层面放松对直销的监管是功不可没的，经济模式与国际接轨的需要迫使政府在适用法律工具来规制市场经营活动时更注重合理性和科学性。从2019年3月颁布的《中华人民共和国外商投资法》条文看，政府在相当程度上放松了对外商投资的限制，如设置的“准入后国民待遇条款”，意味着平等对待外资企业、进一步与国际接轨成为大势所趋。在这种情形下，将单纯团队计酬型经营活动排除在犯罪圈外，有利于外国直销企业在中国稳定发展(如安利直销公司)，也有利于鼓励新兴经营模式创新。

五、余 论

传销违法犯罪行为危害巨大，治理难度也大，这也是我国一度一刀切式地禁止直销和传销经营的原因。组织、领导传销犯罪活动往往涉及大量人群，若不能进行有效的刑法规制，其带来的危害将会呈指数型增长。因此，应根据规制组织、领导传销活动犯罪的现实需要，从严处理传销违法犯罪行为，用刑法规制直销企业及其员工的各种形式的传销活动行为。认定直销企业与下属分公司或直销员的共犯责任，有利于促使直销企业加强自身管理，发挥刑法的预防作用。在严厉打击传销经营活动的同时，也应坚持传销犯罪的“骗取财物”实质特征，将具有传销形式特征但不具有“骗取财物”实质的经营活动出罪。正如有学者认为的那样，“基于限制机能主义刑法观，经济刑法既应注重对经济安全的保护，又不能妨碍市场主体的经济自由”[15]。也即，对于不需要政府运用法律工具进行干预的正常市场经济活动，不宜认定为传销犯罪。