完善上市公司独立董事提名权制度的思考

●王 萍

中国证监会于2001年6月发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定，董事会、监事会和单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以推荐董事候选人，并最终由提名委员会提名。目前我国上市公司中的提名委员会日益在完善，独立董事提名权在工作中，特别在上市公司里也正在发挥很大作用，但在实践中，还有许多不规范、不到位的地方，特别是少数一些公司把提名委员的提名会当作程序，把提名程序当作形式，把独立董事当作摆设，严重破坏了独立董事提名制度，从而进一步影响到独立董事制度的有效性。

一、独立董事提名权存在的问题

（一）中小股东缺乏推荐独立董事候选人的积极性

虽然《指导意见》赋予单独或者合并持有上市公司已发行股份 1%以上的中小股东独立董事提名权，但根据“上市公司独立董事制度执行效果调查”的结果，中小股东推荐独立董事候选人的情形很少。目前在我国，实践中的绝大多数公司都是由控股股东或管理层向董事会推荐独立董事候选人，再以董事会提名委员会的名义提名，其他股东推荐的不多。

（二）提名的独立董事来源范围不够广泛

上市公司独立董事主要来自于熟人引荐，来自于其他渠道的不多。上市公司独立董事提名的实际来源与独立董事的期望来源有较大差异，独立董事的提名来源范围过于狭窄。

（三）独立董事提名程序不够完善

虽然上市公司大部分独立董事的提名都是通过董事会下的提名委员会进行，但在一些公司，提名委员会不具备足够的独立性以减少大股东的过度影响，提名委员会对于大股东推荐的候选人的审查形大于实，这就导致大股东违规提名事件的发生。

（四）独立董事提名权缺乏保障机制

现行独立董事提名的通行做法是先向董事会推荐候选人，再以董事会名义提名。但目前并无文件规定董事会应将所有符合条件的独立董事候选人提交股东大会选举，也未规定被推荐的独立董事候选人未被提交股东大会选举的，董事会应当在股东大会召开前告知提名人并说明理由，并在股东大会上予以说明。这样，在一些股权高度集中的公司，由大股东控制的董事会无需任何理由就可以不将中小股东推荐的独立董事提交股东大会选举，中小股东只推荐不提名。这些原因都导致了独立董事提名权的行使缺乏保障。

二、独立董事存在的问题及对独立董事提名权的影响

上市公司独立董事主要存在的问题有：独立董事的独立性不够；独立董事和监事会分工不清；独立董事缺少职权、未完全发挥职能；独立董事应有权利得不到有效保障；缺乏独立董事激励机制、独立董事薪酬制度不合理；独立董事的罢免事由过于片面、退出机制不健全。这些问题都直接影响到了独立董事提名权。

首先，独立董事的独立性不够这个问题直接影响到了中小股东推荐独立董事候选人的积极性。由于在实践中，有相当一部分独立董事并未尽到公正、诚信与勤勉的责任与义务，在遇到重大矛盾时，采取中立而不是独立的立场，独立董事并未体现出作为其根本特征的独立性。而独立董事不够独立，就意味着独立董事无法保护公司的整体利益，也就无法保护中小股东的利益，所以中小股东推荐独立董事候选人的积极性就受到了影响。

其次，独立董事缺少职权和行使权利保障机制不够完善的问题也影响独立董事提名权。

再次，缺乏独立董事激励机制、独立董事薪酬制度不合理的问题也进一步影响了独立董事提名权。在没有独立董事激励机制，光靠薪酬制度无法使独立董事尽心尽力履行其职责的情况下，就算中小股东提名的独立董事候选人获得股东会通过，当选的独立董事也不会花太多的时间和精力在履行其独立董事职责和保护公司的整体利益上。目前，我国上市公司独立董事领取的薪酬通常只有固定津贴和为了履行职责发生的相关差旅费，绝大多数的独立董事薪酬在每年5万元到10万元之间，这一数字相对于独立董事本身的收入和社会地位而言并不大。因此，从风险与收益对等的角度来看，独立董事也缺乏履行职责、保护公司整体利益、规范公司经营的动力，从而进一步影响到独立董事提名权。

最后，独立董事罢免事由过于片面，退出机制不健全的问题也影响到了独立董事提名权的行使。独立董事的罢免和退出是提名新任独立董事的开始。

三、完善独立董事提名权制度的建议

（一）改善上市公司行使独立董事提名权的环境

正如之前所说的，上市公司独立董事工作中存在的问题直接影响到了独立董事提名权，从而影响到独立董事提名权制度的完善。要完善独立董事提名权制度就必须改善独立董事提名权的环境。如果没有良好的行使独立董事提名权的环境，只改进独立董事提名权制度也没有实际意义。只有行使独立董事提名权的环境改善了，独立董事提名权制度的改进才真正具有价值。因此，要改进独立董事提名权制度，就要改善行使独立董事提名权的环境，这要从以下几方面进行：

一是赋予独立董事更多的职权、完善独立董事权利保障机制。一方面，要赋予独立董事更多的职权，尤其是独立董事对公司重大事项的否决权；另一方面，要完善独立董事权利保障机制，尤其是对独立董事知情权和调查权的保障。保障独立董事的知情权和调查权，应先细化独立董事的知情权和调查权的内容。在细化具体内容的同时，还应完善权利救济途径。“无救济则无权利”，因此，应赋予独立董事相应的救济权，规定独立董事在无法有效行使其权利的情况下可以向证券交易所、证监会投诉，必要时也可以赋予其相应的诉讼权。还或从证监会对上市公司的监管入手，将独立董事因上市公司不能实现其职权而提出的投诉情况进行披露，并把最终的处理结果也予以披露。这样就对上市公司形成一定压力，独立董事权利的行使就得到了保障。

二是明确独立董事和监事会的职责划分，使其各司其职，各负其责，避免将监管责任全放在独立董事身上。一方面，由于独立董事和监事会在财务检查和监督董事、经营层行为方面的职责重叠，因此需要对独立董事和监事会在监督事项方面进行分工。例如，在公司财务的检查监督方面，独立董事侧重检查公司经营层决策、交易过程中的财务状况，而监事会侧重检查公司年终季末的财务状况。这是由于独立董事相对于监事有着较高的专业知识背景，因此独立董事应以对经营层和专业性强的事项为监督重点，而监事会以一般监督事项为主。28另一方面，对独立董事和监事会在监督时间方面进行分工。业务执行中的事项由独立董事监督，业务执行后的事项由监事会监督。独立董事身处董事会之中对董事以及经理阶层的活动了如指掌，因此以事中监督为主，能够达到防患于未然的目的。而监事会作为与董事会并列的机构不可能也不能对董事会的所有活动实施监督，否则公司内部之间就会相互推诿，导致公司治理效率低下的结果。因此监事会的监督权限范围应以事后监督为主，区别于独立董事的事中监督。

三是建立独立董事激励机制。一方面，应调整独立董事薪酬制度。独立董事的薪酬不能太低，以免损害其积极性，又不能太高，以免利益关系太大从而使独立董事丧失独立性。因此，应在充分考虑薪酬对独立性的影响和激励需要的基础上制定独立董事的薪酬。另一方面，可以参考国外对独立董事的激励方式，引入声誉机制对独立董事进行激励。在英美法系下，很多独立董事是职业经理人，他们当独立董事的动力在很大程度上源自于声誉机制。这些独立董事视声誉为生命，为了维护声誉尽职尽责。因为如果他们的声誉受到不良影响的话，他们的职业生涯也会因此蒙上阴影。同时，这些独立董事本身的收入不菲，独立董事薪酬对其的激励效果远没有良好的声誉激励效果要好。

四是完善独立董事退出机制。一方面，应增加独立董事罢免事由，防止任意罢免，使独立董事罢免事由更为全面及合理。增加的罢免事由可以是独立董事不能亲自参加过半数的董事会会议，或一年内3次发表的独立意见经证实明显与事实不符等。同时，应严格规定独立董事罢免程序和董事会在没有法定的独立董事罢免事由的情形下提请股东大会撤换独立董事的处罚措施。另一方面，还要建立独立董事罢免披露制度，包括披露独立董事被罢免的事由和独立董事就罢免事由发表的声明，建立相应的赔偿机制以补偿罢免给独立董事带来的损失等。

（二）完善独立董事提名权制度

一是发挥提名委员会的作用。提名委员会在独立董事提名中扮演着至关重要的角色，因此，应明确提名委员会的职责、加强独立委员会的独立性、建立提名委员会与其他各方的有效沟通机制，从而真正发挥提名委员会的作用，进而改进独立董事提名权制度。

二是规范独立董事提名程序。规范提名程序要从寻找候选人、酝酿候选人名单、对候选人进行甄别到最终确定提名的各个步骤进行。

1.扩大推荐的独立董事候选人来源范围。在寻找独立董事候选人这个步骤，扩大推荐的独立董事候选人来源范围是关键。推荐的独立董事候选人来源范围的扩大，不仅能使独立董事更具有独立性，还能使更多符合条件并具有不同专业背景和知识结构的人士加入到推荐名单中来，有助于把最适合担任独立董事的候选人提交给股东大会进行选举。这要从以下两方面入手：

一方面，可以将公司需要的独立董事的要求和条件向全体股东公开，鼓励更多的股东推荐符合条件的人士参加独立董事竞选，凡具备独立董事资格的人也可毛遂自荐，这就解决了目前上市公司提名的独立董事大都局限于小范围内的存在利害关系人士推荐的问题。

另一方面，成立全国性的独立董事协会或其他独立董事自律组织，并建立独立董事数据库，由其主动向各个公司推荐符合条件的独立董事候选人。目前，部分地区已有了独立董事自律组织，如浙江上市公司协会独立董事专业委员会，但全国性的独立董事自律组织和独立董事数据库仍需完善。同时，在没有公开推荐的独立董事候选人，也没有独立董事自律组织和独立董事数据库的情况下，提名委员会不应只局限于大股东或其他相关人士的推荐，而应积极通过其他渠道寻找符合要求的独立董事候选人，建立公司的独立董事备选库。

2.提高中小股东推荐独立董事候选人的积极性。提高中小股东推荐独立董事候选人的积极性，扩大中小股东提名的独立董事在董事会中的比例，对于发挥独立董事的职能，完善公司治理结构至关重要。这也是扩大推荐的独立董事候选人来源范围的方式之一。要提高中小股东行使独立董事提名权的积极性，需要赋予独立董事更多的职权，完善独立董事权利保障机制，这在之前的“改善我国行使独立董事提名权的环境”一节中已经提到过，此处不再重复叙述。

3.综合考虑多方因素，初步拟定独立董事候选人名单。在酝酿独立董事候选人名单的过程中，提名委员会应综合考虑多方因素，充分听取各方意见。提名委员会可以根据公司股权结构的不同，在名单中分配各方推荐的独立董事候选人的比例。在公司股权集中度比较高的情况下，提名委员会可限制控股股东推荐独立董事的数量，增加中小股东推荐的独立董事候选人。在公司股权集中于若干个大股东的情况下，提名委员会应平均分配各方提名的独立董事候选人数量，通过股东之间的博弈制定合适的独立董事候选人名单。在公司股权比较分散的情况下，提名委员会应根据各方提名的独立董事的专业背景和知识结构，调整各方的推荐的候选人比例，防止相同的专业背景或工作经验的候选人过多。

4.公平、公正、公开对独立董事候选人进行甄别。公平、公正是指提名委员会应该对各位候选人一视同仁，不应受推荐者的影响，也不应由于推荐者的不同而对候选人区别对待。公开是指提名委员会应将甄别的过程对外公开，这样有利于各方对其进行监督。

5.对独立董事候选人进行实质性审查，确定提名名单。提名委员会对独立董事候选人的实质性审查是提名程序的关键。在初步拟定独立董事候选人名单后，提名委员会应对其进行实质性审查，而不是形式性审查。提名委员会应根据独立董事的提名和任职条件，结合公司现状和现任独立董事的构成情况，认真审查各独立董事候选人，确定提名名单。提名名单和审查结果应对所有股东公开，如提名委员会在审查过程中发现某位被推荐的候选人不符合提名条件的，应在审查结果中详细说明。

6.设立异议期。在提名程序中引入异议期，提名委员会在公开独立董事候选人的提名名单后，可以设立一个异议期，任何人认为提名的候选人不符合提名要求和条件，或存在其他可能影响其独立性和履行独立董事职责的事项的，均可以向提名委员会提出异议。提名委员会应对异议进行审查，如查证属实，则重新提名，如查证发现异议事项不存在的，应将查证过程和结果公开。

（三）加强独立董事独立性、细化提名条件

要让独立董事达到真正意义上的独立，无论是在独立董事提名资格的积极条件方面还是消极条件方面都要进行更细化的规定。在消极条件方面，应排除与上市公司之间有一定比例或数额的商业交易关系的企业里的人士，以及与上述企业存在关联关系的人士担任独立董事。也就是应排除与公司有“非服务性商业业务关系”的人士，例如与上市公司的客户或供应商、与公司的客户或供应商存在关联关系的人员、与上市公司之间存在重大业务和合同关系的人员等。在积极条件方面，应对独立董事的知识结构和工作能力做出详细的规定，包括担任独立董事所必需的专业知识和工作经验。例如从知识结构上看，一个上市公司的各个独立董事的专业知识应当互相补充，不宜高度重叠，且能囊括公司管理、财务、法律、营销等内容。