法治型应急管理：法治思维下的突发事件应对——兼论运用法治思维推进新冠肺炎疫情防控

朱志萍

（上海公安学院 治安系，上海200137）

2019年11月29日，习近平总书记在主持中共中央政治局第十九次集体学习时强调：“应急管理是国家治理体系和治理能力的重要组成部分，承担防范化解重大安全风险、及时应对处置各类灾害事故的重要职责。”无论是安全风险，还是灾害事故，人民群众都是最直接的利益相关者，而法治是“良法之治”，是“体现全体公民的利益和意志，从而得到人民认可的规则之治”［1］49。运用法治思维提升应急管理成效对于保障国家安全和人民利益具有重大的现实意义。

一、走向法治化的应急管理是当前风险社会现代化治理的时代课题

法治，即依法律而治，一般意义上，这是一种常态下的社会治理范式。但是，随着后现代风险社会的来临，公共危机由偶发、少发的非常态化向频发、多发的常态化转型，对社会治理提出新的挑战，在此情境下，就需要重新考虑“紧急状态无法律”这一法律史上著名命题所成立的条件。由此提出的时代课题则是如何实现社会风险治理、应急管理的法治化建设。

（一）公共危机常态化转型必然要求应急管理的法治化

对于公共危机的传统认知，是认为其发生具有偶然性、低频性、外部性，所以对于社会安全形成了非常态化的重大威胁。此时对于危机的处置，基本就定位于危机事件发生之后，由政府为主开展紧急应对，危机管理的重心就是危机事件本身。但实际上，自20世纪后半叶开始，随着风险社会的来临，在全球化进程日益迅猛的当下，公共危机事件的常态化特征及趋势越来越明显，与之相伴随的是各类自然灾害、事故灾难、公共卫生事件等社会安全事件频发，这就要求人们对于公共危机的认识也必须有所改变，即危机不再是偶然的、突发的外部事件，而是直接“内嵌于”社会运行系统之中必然发生的、不可避免的事件。

危机发生的常态化势必带来危机治理的常态化，由此，需要从认知层面进行以下建树。

其一，常态化的危机治理要求危机治理的重心由危机事件本身转移至引发危机事件的风险，即以风险为中心开展常态化的治理，而不是以事件为中心开展非常态化的应急管理。被誉为“政府再造大师”的戴维·奥斯本（David Osborne）在其著作《改革政府》中就认为，“有预见的政府：预防而不是治疗”［2］。

其二，常态化的危机治理要求危机治理的措施不仅仅是应急处置与善后恢复，更是应当侧重危机发生之前的治理。尽管当前理论界对于危机管理环节（流程）的表述百花齐放，但罗伯特·希斯针对危机管理提出的4R 模式始终是最经典的论述之一，即危机管理由缩减（Reduction）、准备（Readiness）、反应（Response）、恢复（Recovery）四个阶段构成。“缩减”与“准备”显然是危机产生之前的应对措施，由此也表明，经典理论产生之初就在关注危机治理的全过程了。

公共危机治理的常态化转型意味着需要为危机的全过程治理提供更多可预测的、明确的、统一的行动依据，这一依据恰恰是危机治理走向法治化的基本要求，也成为风险社会背景下实现应急管理法治化建设的认知前提。

（二）应急管理的法治化建设是社会治理能力现代化的题中之意

法治通常是指“法律制度得到合法地良好运作的一种状态”［3］，也是提供了“一种以法律为主要治理手段的建立在理性基础上的社会框架，供人们交往、生活、交流。”［4］法治现代化是国家现代化的重要标志，一个现代化的国家必然是一个法治国家。2014年党的十八届四中全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，习近平总书记在向全会作《决定》起草情况说明时就深刻指出，“法律是治国之重器，法治是国家治理体系和治理能力的重要依托”。国家治理体系和治理能力现代化必然要走法治化的道路，这是极其明确的。从这个意义上讲，国家治理、社会治理的现代化，实质上就是社会法治的现代化。国家治理、社会治理作为系统工程、全局工程，势必包含对于突发事件的应急管理；而应急管理的法治化成效反过来又成为国家治理、社会治理现代化的重要表征。

二、突发事件应急管理法治化建设存在的困境与失灵

法治不仅对常规状态下的国家治理和社会治理具有重要意义，对紧急情况下应对重大突发事件同样具有重要意义。突发事件应急管理是指社会管理主体在突发公共危机事件的状态下，为维护社会必要的生产生活交往秩序而采取紧急应对、处置、善后等措施的一种管理方式。很显然，这是一种非常态的维护社会公共秩序的方式。非常态与常态本身就是一对矛盾，由此导致突发事件应急管理法治化建设存在着困境与失灵。

（一）突发事件应急管理的要素特征揭示出突发事件应急管理的复杂性

突发事件的典型特征是突发性，从事情造成的后果来看似乎事发突然，正是由于结果产生之前缺乏预警，所以需要实施应急管理。这一逻辑关系清晰蕴含了突发事件应对作为管理活动的四项要素特征：其一，应急活动的来源是产生了突发事件以及损害性后果。这即是一种“急”，由此对活动的效率与速度提出了要求。也可以说，应急活动的最高境界就是“无急可应”。其二，应急活动的目标是尽可能止损减损。正如习近平总书记对抗击新型冠状病毒感染的肺炎疫情作出的重要指示，“要把人民群众生命安全和身体健康放在第一位”，多次强调依法防控、依法治理的极端重要性。其三，应急活动的主体是多元化主体。在突发事件面前，政府所掌握的资源难免出现捉襟见肘的局面，如果各类企业、社会组织等能积极参与其中，形成人力、物力、财力的高效整合，显然可以减轻政府的应急负担，提高应急效能，为保障人民的生命安全和身体健康、更为取得最终成功提供有效支持。其四，应急活动的模式是双向度的。突发事件应急处置首先是公权力的行使，而在现代社会管理中，公权力的行使本身就是一个互动的管理过程，“公民的积极参与可以使行政人员制定出更多反映大众偏好的并且可以获得民众广泛支持的公共政策”［5］。转变政府主体单向度的思路，也有助于实现政府、市场、社会对于应急管理最佳的资源配置方式。

上述突发事件应对作为管理活动的四项要素特征揭示出应急管理其实是在常态环境中，对于突发事件所涉及的利益相关人员、所需要的物质资源等采取的非常态措施，意味着应急管理本身具有极大的复杂性，也势必影响常态下的依法治理在非常态下的具体实施。

（二）突发事件应急管理法治化建设的困境与失灵

“最深刻意义上的法治意味着：社会产生共识，其法律是公正和既存的，能够约束所有掌握公共权力者的行为；享有最高权威的不是统治者，而是宪法和法律；公共权力只能来自宪法和法律，方才享有合法性。”［1］205可以说法治的内容就是通过约束社会管理主体的行为而实现全体社会成员行为的可预期、保障公民权利、维护整体秩序，并被全社会认同，即既具有“合法性”，又具有“合理性”。但是，由于以下三对矛盾关系的存在而使得突发事件应急管理法治化建设实践出现了困境与失灵。

一是突发事件的不确定性与法治行为的可预期性之间的矛盾。我国的《突发事件应对法》将突发事件界定为“突然发生”，并“造成或者可能造成严重社会危害”，这就是说，无论是事件的发生，还是发生之后是否会造成危害，以及危害程度等，都是不确定的，由此大大削减了事件处置的预期值，有一种未知性；而法治行为却是因其主体、对象、结果的明确性而具有可预期性，什么行为承担怎样的后果都是确定的。两者之间的这一矛盾成为突发事件应急管理法治化建设的一大困境。

二是突发事件应急处置对于公民权利的“侵犯”与法治对于公民权利的保障之间的矛盾。突发事件应急处置过程中，为了维护最大程度的公共安全利益，可能会采取一些临时性的限制措施，如小区实行封闭式管理、暂停开放公共娱乐场所、公交跳站运行、多重安检等，个体的常态化权利会因此受到一些限制，造成日常生活不便。以常态视角来看，这些措施都是对于公民权利的一种“侵犯”，或者是“剥夺”；而法治恰恰是以立法的形式保障了公民的基本权利。倘若不能正确认知并解决这两者之间的矛盾，则势必造成应急管理的又一困境。

三是突发事件应急处置初期惯常的“维稳”思维与法治化的“求解”思维之间的矛盾。从当前的实际来看，“维稳”思维在一些地方还是存在。其主要表现就是一旦面临尖锐的、激烈的社会问题，一些政府官员往往存在一种“搞定就是稳定”“摆平就是水平”的思维倾向，主要表现为“该对话的时候失声、该解决的时候回避”，在这种思维方式指导下的行动就是“走一步看三步”、视情而定、“报喜不报忧”等样式，显然不能真正彻底解决问题。而“运用法治思维就是从法治的视角对社会现象进行综合分析，直至掌握事物的本质，采取符合法治的方式，从根本上解决问题”［6］，也就是说，法治思维是一种力求于解决问题的“求解”思维，其着力点是运用法治方式解决社会问题，由此与惯常“维稳”思维之间的差异是显而易见的，这也是导致应急管理法治化建设遭遇困难的重要原因。

三、新冠肺炎疫情防控作为公共卫生突发事件应急管理存在的法律短板

习近平总书记和党中央始终把人民群众生命安全和身体健康放在第一位，特别强调“疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控”，法治由此凸显出不可替代的重要作用。总体上看，我国公共卫生领域并不缺乏法律规范。从法律实施的角度看新冠肺炎疫情应对暴露出的问题，就是如何运用法治方式来分析问题和解决问题。作为典型的公共卫生危机事件，在几月来全民团结战“疫”的历程中存在着以下法治短板。

（一）法律规范尚不完善

党中央对此次疫情防控的总体要求是“坚定信念，同舟共济，科学防治、精准施策”，“科学”与“精准”除了需要医疗技术手段为根本，更需要法律法规的保障。在宏观上，一些学者认为“随着疫情态势的进一步发展，各地相继采取的应急措施事实上已经进入到法律上紧急状态的领域，而我国一直缺乏《紧急状态法》或相应的制度规范”［7］。相比于此宏观视角，本文认为此次疫情应对在微观上还表现为现有法律法规的有待完善、有待健全，如对政府职责规定多，对公众参与的规定则很模糊。以常态行动预案编制为例，我国《突发事件应急预案管理办法》第十六条第一款“政府及其部门应急预案编制过程中……必要时，向社会公开征求意见”、第二款“单位和基层组织应急预案编制过程中，应根据法律、行政法规要求或实际需要，征求相关公民、法人或其他组织的意见”，这些法律条款都太原则化而造成操作性、细节性方面存在欠缺。

（二）法律执行存在不到位现象

现在看来，新冠肺炎疫情仍旧属于可防、可控、可治的疾病，国家依照《传染病防治法》《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》，以及其他技术性规范处理、执行即可。也就是说，尽管目前尚无《紧急状态法》，但以《宪法》为根本大法的中国特色法律体系仍旧为疫情防控提供了坚强的法治保障。所以问题也许不在于无法可依，更在于法律执行不到位，主要表现为有执法身份的执法主体发生执法偏差、无执法主体身份的人存在一些越位行为。《行政强制法》第十七条规定，“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托”。而在实践中，却存在着少数地方村民、保安实施一些强制手段的现象，还有个别地区、社区、基层单位直接实施了很多法律之外的管理措施，并可能超出了必要的合理限度。这些行为尽管当时取得了“时效”，但是从长远意义看，如此的“执法”一方面会伤害到法律本身应有的严肃性，另一方面在一定程度上还会产生负面消极的社会效果。至于一些地方的行政执法人员过度执法，损害了法律法规的公平公正，公安部则明确要求“尽快纠正、制止疫情防控期间简单粗暴执法，防止再发”。

（三）有关预案的规范性文件在实战中难以即刻发挥作用

预案作为事先制定的应急行动方案，其最大作用在于针对各种可能发生的突发事件提供应急行动的章法，“预则立，不预则废”。但实战中很多预案往往难以发挥作用。国务院卫生行政部门于2006 年制订了《国家突发公共卫生事件应急预案》，但过于强调疫情的级别划分和各地的属地责任，忽视了各地社会资源的差异，各地政府的指挥能力和应变水平也不同，造成预案的规定难以适应特别重大疫情的挑战。而且，预案内容不告知公众，又恰恰是我国预案管理中存在的最大问题之一，由此会大大削弱预案在应急处置中的实际效果。

（四）法律规定的疫情公布主体和公布程序不够明晰

根据我国《传染病防治法》第四条的规定，“省、自治区、直辖市人民政府对本行政区域内常见、多发的其他地方性传染病，可以根据情况决定按照乙类或者丙类传染病管理并予以公布”；而《突发事件应对法》第四十四条规定，“宣布进入预警期后，县级以上地方各级人民政府……向社会公布反映突发事件信息的渠道”，并“定时向社会发布与公众有关的突发事件预测信息和分析评估结果”。这里存在着概念的逻辑关系是“突发事件应对”包含“突发传染病管理”，由此一来，究竟应当由哪级哪类机关承担疫情公布的主体职责，以及法定的公布程序如何实际上并不明晰，难以高效执行。

2020 年2 月14 日，习近平总书记在中央全面深化改革委员会第十二次会议上强调，“针对这次疫情暴露出来的短板和不足，抓紧补短板、堵漏洞、强弱项，该坚持的坚持，该完善的完善，该建立的建立，该落实的落实”，“越是疫情防控的关键时期，越要依法科学有序防控。”以上述防控中存在的法律短板为点，需要由点及面，补足突发事件应急管理的法律短板。

四、突发事件应急管理法治化建设的基本理路

突发事件应急管理虽然是一种非常态的社会公共秩序维护方式，但这并不意味着可以“随心所欲”偏离常态化的法治轨道，因为“发生突发公共事件后，如果政府的权力行为得不到法律的规制，必然会在应急状态下走向失控、混乱和无序”［8］。在此意义上，应急管理所采取的应急行为，其本质也是法律行为，这是应急管理的法律属性，这一点从根本上决定了应急管理中必定包含法治思维的普遍运用，而法治思维又是法治行为的前提和基础。下文将对突发事件应急管理的法治化建设作基本理论路径的思考。

（一）突发事件应急管理法治思维的指向是追求“法制—法治”之间的平衡

强调突发事件应急管理必须遵循法治思维，是要求应急管理的决策者、执行者、参与者必须运用法治的精神、原则和要求来认识、对待、执行应急管理中的各项公权力。在突发事件应急管理中，一方面，既为应急管理，就意味着公权力主体也许不能完全遵循常态法治下的既有规则和程序，有时需要采取一些“突破”现行法制的方式和手段；另一方面，公权力主体又必须符合现代法治的基本原则和价值取向，不得违背法治最核心的精神，这又是对法治的“坚守”。换言之，法治型应急管理意味着公权力主体可能需要“突破法制”，又必须“坚守法治”。这种“法制—法治”之间的平衡正是应急管理法治思维的基本指向［9］。

（二）突发事件应急管理法治化建设需要遵循三项原则

与“法制—法治”之间的平衡目标相匹配，突发事件应急管理法治化建设需要遵循三项原则。

一是比例原则。比例原则是行政法的重要原则，是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。突发事件应急管理往往需要执行紧急权力，比例原则就要求紧急权力下的措施与其所达到的目的之间必须相适合、相称。具体到权力对权利的“侵犯”而言，就需要将公民的权利予以分类。一类是绝对权利，这种权利与生俱来、不可剥夺，如生命权、人格权、隐私权、平等权等；另一类是相对权利，这种权利运用的空间主要是社会交往，更多表现为社会交往中的自由权，如出行自由、生活方式自由等。作为应急管理法治化的基本要求，即便是紧急权力的运用，也绝对不能“侵犯”公民的绝对权利，而且对于相对权利的“剥夺”也必须是以维护社会公共秩序为前提。这是比例原则对于应急管理法治化建设的指导意义。

二是必要原则。必要原则“早在中世纪时期就出现，主张非常时期允许权宜行事，要求采取各种必要方式以降低或消除危害。突发事件危害的是人的生命和社会秩序，这些都是人类社会的基础载体”［10］。为尽量避免或减轻这些后果，就有必要采取相应措施，如为降低病毒在空气中的传播，就必须采取隔离等强制措施；为提高疫情防控效果，就必须公布确诊患者的活动轨迹等与流行医学调查有关的信息，但是，患者的姓名、住址等详细的个人信息则绝对不能公开，倘若被公开，则显然是侵犯了隐私权，轻则会导致患者被“污名化”，重则可能引发患者报复社会的心理。这是必要原则在应急管理法治化建设中的具体运用。

三是伦理原则。在当前的大数据、人工智能时代，科技手段必然是突发事件应急管理中不可或缺的，如流行病学调查中对于密切接触者的排查；为科学研究的需要而采集血液标本信息等。大数据之类的高科技手段说到底是一种算法，与此相关的伦理问题就可能包括算法的滥用、算法漏洞存在安全隐患、算法偏见导致歧视性政策等。科技的运用虽然需要受到法律的调整，但目前看来，立法一定是滞后于高精尖技术的现实应用，所以需要优先达成伦理上的共识，确定一些准则，这算得上是伦理原则对应急管理法治化建设的前瞻意义。

（三）突发事件应急管理法治化建设需要具体化为三项法治底线思维

公共管理体系中，底线起着“最起码保证”的作用，是一种“最低防线”。法治的底线思维侧重于防范突发事件应急管理中产生的负面因素，防止可能产生的更严重的衍生后果。在上述基本原则的指导下，这一理性思考方式需要具体化为以下三项包含着法治内涵的底线思维向度。

一是以比例原则为指导形成权利保障的底线思维，这是公权力的适度性思维。应急状态下的法治与常规状态下的法治相比有其自身特点。常规状态下，公权力运行一般坚持“法无授权不可为”的原则，私权利行使一般奉行“法无禁止即可为”的理念。但是，在疫情防控等应急状态下，政府必须发挥更加鲜明的主导作用，集中力量和资源，在一定范围和限度内，通过行使紧急行政权，采取某些特殊应对措施，以更好地维护社会公共利益，有时不完全受“法无授权不可为”的局限。但此时也有一个判断的依据就是是否会对公民的最低权利造成“侵犯”。

二是以必要原则为指导形成人道主义的底线思维，这是公权力的有限性思维。在应急状态下，由于维护公共安全和公共秩序的需要，公权力会集中行使，公民个体的私权利则相应地会受到一定程度的限缩、克减，还要承担更多的容忍义务，甚至包括一些常规状态下无须承担的义务。这时就需要通过法治手段平衡公权力和私权利之间的关系。一方面，要通过法律明确授权，赋予公权力机关紧急行政权等应对紧急事件的必要职权；另一方面，要防止公权力滥用，不能突破人道主义底线，避免对公民基本权利的过分限缩，克服走极端的倾向。

三是以伦理原则为指导形成程序公正的底线思维，这是公权力的合理性思维。程序是实现法治的基石。在有关基本权利保障的制度安排当中，程序公正是一项重要的内容。“通过公正的程序，人们既可以‘预防’自身基本权利可能遇到的侵害，也可以矫正或是补救自身基本权利已经受到的损害。”［11］由于应急状态会造成一定的消极后果，所以，尽管保障了最低权利，也实施了人道主义底线，但在客观上则是克减了公民在常态下所享受的基本权利。于公民而言，这是维护社会秩序、保障公共利益的需要，必须服从；但于国家公权力部门而言，则必须通过最低要求的公正程序予以实施，而不能随意地进行处理，这是用一种当事人看得见和感受得到的公正来体现法治原则，这样才能保证当事人的人格尊严得到尊重，才能合理保护每一个公民的权益。

（四）突发事件应急管理的法治化建设最终需要从立法、执法、司法、守法各环节综合发力

2020 年2 月5 日召开了中央全面依法治国委员会第三次会议，习近平总书记明确提出了“坚持依法防控，要始终把人民群众生命安全和身体健康放在第一位，从立法、执法、司法、守法各环节发力，切实推进依法防控、科学防控、联防联控”的总要求，以及多项具体要求。这些都是在法治思维指导下依法治理的具体行为和措施。

五、结 论

强调突发事件应急管理的法治化建设，既是国家治理、社会治理体系和治理能力现代化的逻辑内涵，也是当前风险社会现代化治理的时代课题。2020年初的新冠肺炎疫情是我国治理体系和治理能力现代化发展进程中面临的一次大考，这其中就包括依法治理的体系和能力。“若没有对权利的充分保障，社会治理现代化、法治化这一命题本身便没有其存在的意义”［1］316。所以，应急管理的法治化建设说到底是以法治思维处理了公权力与私权利之间的关系。