重估本身违法原则的制度成本——评李剑教授《制度成本与规范化的反垄断法》*

兰磊 / 华东政法大学副教授、法学博士

导言

李剑教授在《制度成本与规范化的反垄断法》1李剑：《制度成本与规范化的反垄断法：当然违法原则的回归》，《中外法学》2019年第4期。除特别注明外，本文中括号内的页码均指该文的页码。（以下简称“《制度成本》”）一文中对垄断协议两种分析模式——本身违法原则与合理原则——的制度成本作了深入研究。2合理原则是在综合考察案件全部事实的基础上认定一项限制是否具有合理性，不合理的协议才构成违法；本身违法原则是一种认为某类协议具有排除、限制竞争效果的不可反驳的推定，只要证明涉案协议在形式上构成特定的行为类型即可直接认定违法。英文per se rule of illegality（习惯简写为per se rule）通常译为“本身违法原则”，《制度成本》译为“当然违法原则”，本文中二者通用。需要注意的是，per se rule有时也译为“本身违法规则”，此时描述调整某种行为的某个具体规范，例如《南非竞争法》第5(2)条规定“禁止最低转售价格维持行为”。per se rule译为“本身违法原则”时则是描述一种判断竞争损害效果的分析模式。本身违法规则内在地使用了本身违法原则的分析模式。欧盟竞争法上使用的类似概念是“目的限制”（对应本身违法原则）和“效果限制”（对应合理原则）。对此对应关系的讨论，参见兰磊：《转售价格维持违法推定之批判》，《清华法学》2016年第2期，第104-105页。

该文以中国垄断协议——尤其是转售价格维持（RPM）——的分析模式之争为讨论起点。它首先指出，根据经济学的研究成果，RPM适用合理原则应为共识性的结论，3前注〔1〕，李剑文，第1016页（“学术上支持当然违法原则的观点与主张采用合理原则的观点看起来针锋相对，但也都认可：经济学研究已经证明转售价格维持有促进竞争的可能性，如果不考虑现行法的实际规定，则转售价格维持应该按照合理原则来分析。”）同样的观点，参见李剑 唐斐：《转售价格维持的违法性与法律规制》，《当代法学》2010年第6期，第116页。但引入“制度成本”概念后需要对此结论作重新评估。其所称的“制度成本”是指规范运行的四类成本（第1017-1018页）：（1）规范建立成本，（2）案件查处成本，（3）行政成本，以及（4）错误成本。该文借助大量论据论证了两个基本论点（即该文的两个立论基础）：一个是合理原则的制度成本更高，第二个是本身违法原则的制度成本更低。

经过上述考量，《制度成本》认为,“对于中国反垄断法而言，制度的运行需要更为全面的视角来进行考察与制度设计，不能用理论上的可能性代替实际的结果”（第1024页）。

然而，《制度成本》在论证合理原则的制度成本优势时犯了以偏概全的错误，以某种高度复杂的合理原则为靶子，批判整个合理原则系谱；4囿于篇幅，本文仅评论《制度成本》的第二个立论基础；笔者在本文的姊妹篇中对该文第一个立论基础作单独评论。参见兰磊：《重估合理原则的制度成本》，《经贸法律评论》2020年第3期。而在论证本身违法原则的制度成本优势时，混淆了规则与本身违法原则，错误地使用了交易成本经济学的替代效应理论，并以一种不切实际的方案落实“新生”的本身违法原则。总之，所谓的本身违法原则的制度成本优势并不存在。

一、规则-标准二分理论框架下的制度成本比较分析

（一）《制度成本》以规则-标准二分理论作为隐含分析框架

《制度成本》用于分析本身违法原则与合理原则制度成本的重要理论工具是法理学上流行的规则（rule）与标准（standard）二分法。虽然《制度成本》没有集中阐述该理论，但从其引证文献和论述内容可以看出，该文无疑高度依赖了该理论。例如脚注1开篇指出，“按照‘规则-标准’的划分，规则通常明确、具体，而标准则更为灵活”。5前注〔1〕，李剑文，第1004页（引证Pierre Schlag, “Rules and Standards”, UCLA Law Review, Vol.33, 1985, p.379.）。脚注90指出，“规则在制定上成本更高，而标准在实施上成本更高”；6同上注，第1018页 （引证Louis Kaplow, “Rules Versus Standards: An Economic Analysis”, Duke Law Review, Vol.42,1992, p.577.）。此处正文引用另一篇相关文献指出，“通常而言，反垄断司法中确定规则之下律师更为重要，而灵活、模糊的标准之下则经济学家的作用会更为突出。”7同上注（脚注91引证Daniel A.Crane, “Rules Versus Standards in Antitrust Adjudication”, Washington and Lee Law Review, Vol.64, 2007, p.79）。正文第三部分开篇指出，“属于规则体系的当然违法原则”（第1017页）；该部分第（一）节讨论了“规则”的一些基本理论问题，包括“规则”的明确性、规模效应，8同上注，第1018页（“规则通过反复适用能获得规模效应”）。规则制定过程对类型化方法的依赖，9同上注，第1018-1019页（“规则制定和行为类型化密切相关”）。以及经济学在规则发展中的作用。10同上注，第1017页（“经济学和反垄断法还需要在制定规则上深度融合”）。

以此二分理论为基础，《制度成本》第三部分专注于分析本身违法原则运行的四类制度成本比较。它认为，本身违法原则的优势在于查处成本和运行成本低，劣势在于规则制定成本高，且存在错误成本。

该部分从两方面具体阐述一个命题，即本身违法原则的制度成本劣势并非一个严重问题，以此突出其相对优势。其一，本身违法原则制定成本高的问题可通过经济学研究的深入和类型化加以解决；相反，合理原则在类型化方面存在构造性缺陷，因为合理原则采用个案分析方式，而“如果任何行为类型最后都是评估对竞争的具体影响的话，类型的区分就失去了意义”（第1019页）。其二，规范选择会影响企业行为，因替代效应的存在，本身违法原则造成的错误成本并不像传统认为的那样大（即应该调降本身违法原则导致的假阳性错误）；相反，因为合理原则对被告有利，很难认定违法行为，经营者将选择限制竞争程度更大的行为（即应该调高合理原则造成假阴性错误）。《制度成本》据此认为，在缺乏充分实证信息的情况下，从本身违法原则向合理原则的转换可能造成对垄断行为的威慑不足（第1021页）。

综合该文的两个立论基础，《制度成本》认为，“经济学推动反垄断法分析中当然违法原则向合理原则的转变”（第1023页）之过程存在不足，最终得出应该“从合理原则向当然违法原则转变”（回归）的结论（第1024页）。

当然，《制度成本》并没有打算真正“逆转”垄断协议分析模式的演变趋势，因为它向我们许诺所要回归的本身违法原则并非传统的本身违法原则，而是“新生”的本身违法原则（第1017页）。该文为本身违法原则选择的“新生”之路是经济学辅助下的类型化：“‘新生的’当然违法原则需要借助于经济学的深入分析，特别是实证研究，来构建有法律意义和经济合理性的行为类型，从而实现新的转变”（第1017页）。

（二）混淆规则与本身违法原则导致错误结论

《制度成本》指出，规则具有确定、清晰，查处成本和行政成本低，可预见性强，“通过反复适用能获得规模效应”等优势（第1018页）。但因为制定规则时“需要对现实情况有准确的归纳、判断,并进行细分”（第1018页），“规则在制定成本上更高”（第1018页）。尽管如此，《制度成本》认为“值得在前期投入资源来降低后续实施上的成本”（第1018页）。对于制定规则的路径，《制度成本》明确选择了“类型化”方式：“规则的制定和行为类型化密切相关”（第1018页）。该文还以反垄断法发展过程相伴的“对不同商业行为类型进行不断细分、归纳并设置不同的处理方式”（第1019页）的现象，阐释了类型化在反垄断法规则发展中的重大作用。对于这一进程背后的推动力量，《制度成本》指出，“行为类型增加和演化的推动力量来自于经济逻辑”（第1019页）。因此，“对行为的进一步类型化的推动也同样需要依赖经济学研究，特别是实证研究”（第1019页），“准确地类型化需要更多经济学的实证研究的支持”（第1019页）。

笔者完全赞同上述观点。本文姊妹篇有关类型化的讨论推导出，反垄断法领域应该在合理原则的基础上，通过类型化提炼更具体的规则。

然而，《制度成本》选择了不同的类型化路径，主张在本身违法原则的基础上进行类型化。《制度成本》如此推导的直接原因是，它在本身违法原则与规则之间、合理原则与标准之间建立了直接的对应关系。例如脚注1开篇就指出，“当然违法原则更接近规则,而合理原则则接近标准”（第1004页）。在第二部分的结尾，该文指出“合理原则更多体现为标准,而非更为确定性的规则……如果反垄断法最终全部由标准所构成,前述问题就会非常突出”（第1017页）。在第三部分的开始，该文继续指出，“构建属于规则体系的当然违法原则具有制度成本上的意义”（第1017页）。最后，如前所述，该文引证“规则-标准”方面的文献，讨论本身违法原则与合理原则的制度成本。如“通常认为,当然违法原则和合理原则代表的是确定性和准确性的不同追求”；11同上注（脚注87引证Daniel A.Crane, “Rules Versus Standards in Antitrust Adjudication”, Washington and Lee Law Review, Vol.64, 2007, p.49）。“当然违法原则在规则建立上成本更高”。12同上注，第1018页（脚注90引证Louis Kaplow, “Rules Versus Standards: An Economic Analysis”, Duke Law Review,Vol.42, 1992, p.577.）。

除了上述种种表征指向规则与本身违法原则、标准与合理原则之“默示混淆”之外，《制度成本》还明确排除了在合理原则基础上进行类型化的可能性。它指出，“合理原则倾向于更少依赖传统的‘类型化’方法来区分谴责或免责的行为类型。原因在于，如果任何行为类型最后都是评估对竞争的具体影响的话，类型的区分就失去了意义”（第1019页）。此表述把合理原则狭义地理解为全面型合理原则，甚至是其中仅以“具体影响”为考察对象的合理原则，从而排除合理原则具有类型化的“能力”。该文还指出，“目前反垄断法中类型化不够以至于只能通过合理原则来进行个案分析”（第1019页）；易言之，它把类型化与合理原则对立起来，如果反垄断法进行了充分的类型化，就无需再适用合理原则。

《制度成本》认为类型化出来的规则属于本身违法原则。13本文姊妹篇论证了类型化出来的规则还可以是、并且主要是结构型合理原则。所谓结构型合理原则是指结构化程度比全面型合理原则更高的各种形式的垄断行为分析模式，它们把竞争效果要件具体化为相应的事实条件——表现为与不同竞争损害形式（竞争关切）相对应的成立条件——更加符合法律规则的结构。参见前注〔4〕，兰磊文，第107-110页。例如，它指出“的确，即便是在横向垄断协议领域，也存在显著具有合理性的情况，如著作权集体管理、职业体育联盟等。但这里的问题并非是当然违法原则不合适，必须转向合理原则，而是在横向垄断协议领域缩小当然违法原则的适用范围”（第1020页）。然而，在美国反垄断法理上，此类情形恰恰是在原本适用本身违法原则的领域，因特殊情况的出现而转而适用合理原则，易言之，恰恰是本身违法原则适用范围的缩小、合理原则适用范围的扩大问题。14赫伯特·霍温坎普：《论反垄断法上的合理原则（下）》，兰磊 译，《竞争政策研究》2019年第1期，第23-25页。

《制度成本》还进一步指出，目前类型化不足的“根源在于经济学理论支持不够充分”（第1019页），并以著名的“威廉姆森权衡”和RPM为例说明，经济学理论并未提供类型化所需的对效果的归纳。例如其认为，“目前经济学理论已经证明[RPM]最终的市场效果不确定，但无法准确归纳出产生限制效果和促进效果的基本条件”（第1019页）。

在继续讨论之前，有必要简要归纳上述论证中存在的问题。第一，《制度成本》混淆了规则与本身违法原则。《制度成本》通过比较规则与标准的制度成本，推导出具有规则形态的本身违法原则具有制度成本优势，显然是正确的。但是，不仅仅本身违法原则具有规则形态，合理原则分化出来的很多结构型合理原则分析方式亦同。并且，随着经济学研究的深入和司法经验的积累，从合理原则之中可以类型化出更多规则。这些类型化出来的规则仍然把竞争损害作为重要考察因素，但考察内容和方法更加定型化，具备规则所要求的具体程度。

第二，《制度成本》把规则等同于本身违法原则的直接原因在于，它过于狭隘地把合理原则理解为个案考察或者布兰代斯表述的复杂合理原则，而忽视了结构型合理原则这类更容易适用的合理原则分析方法，15本文姊妹篇对此有更深入的论证。参见前注〔4〕，兰磊文，第106页。导致其认为合理原则不具有类型化的“能力”。

第三，目前反垄断法类型化不足的根源，除了经济学有待继续深入研究，更在于反垄断法学界在法学方法方面的贫困。如果经济学对各种行为反竞争效果和促进竞争效果的发生条件认识不足，显然会导致反垄断法理无法准确归纳出细化规则所需的构成要件。正所谓“巧妇难为无米之炊”。但如果我们提供的炊具根本不具有煮“米”功能（如吐司炉），即便有“米”也无法作出香喷喷的“米饭”。例如我国众多学者主张《反垄断法》第13条第1款、第14条列举项本身违法，无需考察第13条第二款定义包含的“排除、限制竞争”要求。16对此种观点的批评，参见前注〔2〕，兰磊文，第102-106页。照此理解，即便经济学揭示出RPM（或其他列举行为）反竞争效果和促进竞争效果的发生条件，可据此作规则的类型化，该等认识亦无法纳入法律体系之中，因为“排除、限制竞争”要件正是经济学进入反垄断法的“端口”。17兰磊：《论我国垄断协议规制的双层平衡模式》，《清华法学》2017年第5期，第189页（“《反垄断法》通过定义‘垄断协议’的方式为经济学进入垄断行为的法律分析提供了一个‘端口’。”）正如赖恩戴尔在评价欧盟RPM本身违法的现行制度时指出，“有关RPM的[欧盟]现行规则是错误的，因为它们必然导致在未来案件中几乎不可能做有意义的基于事实的分析，不能反映关于RPM的严肃争论并吸纳更新的经济学研究成果。”18Andreas P.Reindl, “Resale Price Maintenance and Article 101: Developing a More Sensible Analytical Approach”, 33 Fordham International Law Journal 1300, 1303 (2010).申言之，如果法律框架不接受对行为经济效果的考察，经济学界对此进行研究的动力也必然大大受挫。19前注〔2〕，兰磊文，第109-110页。

合理原则的类型化要求多种法律技术的综合运用，如证明责任的分配、举证责任的转移、推定、论证形式和结构。20美国联邦最高法院在丽锦案中判决对RPM适用合理原则分析时，特别指示下级法院发展结构型合理原则。See Leegin Creative Leather Products, Inc.v.PSKS, Inc., 551 U.S.877, 898-899 (2007).正如霍温坎普指出，“关于反垄断法‘分析模式’的全部争论，说到底涉及的是推定、证明负担以及司法对证据似真性及所属位置方面的关切作何恰当回应。”21前注〔14〕，霍温坎普文，第19页。合理原则的类型化还要求系统的法律思维能力以及高超的法律解释、续造等法理学技能，以及对市场经济基本运行规律的深刻把握。以“死抠法条”的方式解读反垄断法22参见史际春：《反垄断不能死抠法条》，《人民论坛》2017.03中，第93页。不可能促进规则的类型化。

第四，反垄断法理的贫困还体现在法学界的经济学知识匮乏。反垄断法是调整市场行为和秩序之法，而市场行为和秩序原本就是经济学的研究领域，关于反垄断法关注的几乎每种行为都有大量经济学文献（新兴行为暂时除外）。对于很多较传统的行为，如RPM，事实上大量经济学文献早已揭示了其产生反竞争效果和促进竞争效果的条件；也许经济学还没有完全解释相关行为，但作为暂时性的类型化基础早已足够。例如，早在1987年，巴克斯特就已经指出，“我们现在对于产业组织、卡特尔理论及支配企业行为的了解，已经足以确定为合理作出如下结论必须满足的条件，即某个特定语境下使用某个特定纵向安排相当可能导致社会损害。”23William Baxter, “The Viability of Vertical Restraints Doctrine”, 75 Califonia Law Review 933, 947 (1987).所谓经济学理论提供的知识不足，往往根源于我们自己的“无知”（ignorance），24这里“无知”是一个中性词。[德]柯武刚 史漫飞 著：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华 译，商务印书馆2004年版，第51页（“对于经济学这一研究如何克服稀缺性的科学来讲，人类的无知及其应付无知的办法（虽然不是很完善）成了绝对的中心问题。……[哈耶克]谈到了‘构造性无知’，称其为人类存在的一个基本方面。”）。而非经济学的“无知”。25例如Phillip E.Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (vol.8, 3rd ed.), New York: Wolter Kluwer, 2010, ¶¶1600-1619（200多页）对包括RPM在内的纵向限制之经济效果作了详细归纳；¶¶1628-1633（50多页）对RPM结构型合理原则作了详细讨论。另请参见丽锦案对RPM反竞争效果和促进竞争效果学术文献的讨论。

二、经济学视角下的制度成本比较分析

（一）交易成本经济学视角下的制度成本比较

《制度成本》指出，“商业行为往往是连续的，各种规则不仅会对当下的市场产生影响，还会对市场未来的发展产生影响。对于市场参与者来说，任何决策都需要在既定规则下不断权衡可能的成本与收益”（第1021页）。这正是交易成本经济学的核心观点。这一经济学分支的开创者罗纳德·科斯指出，任何行为都具有双向性，它在追求实现一定效益的同时也会造成一定的社会成本。例如禁止肉牛养殖场的牛因越界而破坏邻地作物。这一措施在保护作物的同时，也会影响牛肉的产量。因此，最终决策必须取决于对不同方案之成本-效益的权衡。26See Ronald H.Coase, “The Problem of Social Cost”, 3 Journal of Law and Economics 1, 2 (1960).

例如，企业生产需要某种投入品，它可以自行生产该投入品（并可采用不同的组织形式），也可以到市场上采购。但二者均会产生不同类型的成本和效益。究竟如何选择，取决于对两种方案各自的成本-效益分析。如果自行生产的净效益超过市场采购的净效益，企业就会选择前者，否则会选择后者。“要回答的问题始终是，将额外一笔交易纳入到组织权威之下是否有利可图？于边际处，在此企业内部的组织成本将等于在另一企业内部的组织成本，或者将此交易留给价格机制进行‘组织’的成本。商人们将持续不断地试验，控制得多一些或少一些，以此方式维持一种均衡。”27Ronald H.Coase, “The Nature of the Firm”, 4 (16) Economica, New Series 386, 404 (1937).

交易成本经济学的另一位代表人物奥利弗·威廉姆森将这种替代分析推及更多选项之间的选择，28Oliver E.Williamson, The Economic Institutions of Capitalism: Firms, Markets, Relational Contracting, Free Press, 1985,pp.15-16.威廉姆森把这些选项称为“经济制度”或“治理结构”，主要包括企业、市场和各种关系合同。并指出这种分析的核心要义是“通过以差异性方式为不同交易（其属性互不相同）分配不同治理结构（其调适能力和附带成本互不相同），可以节约交易成本。”29Ibid., at 18.各种治理结构（即经济制度）均包含一项重要的成本——法律规则导致的合规成本（即违法成本）。例如，一种交易形式明确受法律禁止，则使用这种形式就会给企业带来巨大成本（如反垄断法的巨额罚款）；如果一种交易形式受较为复杂且不明确的规则调整，亦可能造成较大的成本。但前种成本的发生概率会远远大于后种成本，前者取决于执法概率，后者则还取决于执法者把此规则作出对其不利解释的概率。经营者在进行商业决策时，无疑会把商业运行的这种法律成本纳入考量，从而影响对不同交易形式的选择。正如美国联邦最高法院在丽锦案中指出，“……一个生产商可能能够通过向下游一体化和直接向消费者销售的方式实现RPM的促进竞争效益。迈尔斯博士案30Dr.Miles Med.Co.v.John D.Park & Sons Co., 220 U.S.373 (1911)（通说认为，该案确立了对RPM适用本身违法原则的先例）.导致纵向一体化和纵向协议的相对成本发生倾斜，因为它导致前者因为本身违法规则而非因为真正市场条件而更具吸引力……这种扭曲可能导致发生原本不会发生的无效率一体化，因而消费者必将承受次优分销策略的后果。”31Leegin Creative Leather Products, Inc.v.PSKS, Inc.,127 S.Ct.2705, 2723 (2007).显而易见，“法律规则不仅影响当下的企业行为，同样会对企业未来的行为产生影响”（第1020页）。

鉴于法律规范对商业实务及整个社会福利具有如此重大的影响，在设计规则时就要将其导致的错误法律决策之成本纳入考量。域外法理广泛接受的一个考察工具是“错误成本分析框架”。它认为反垄断执法中可能出现两类错误判断，给社会带来成本：一类是假阳性错误，另一类是假阴性错误。假阳性错误（false positives）是指把正当竞争行为错误认定为排斥竞争行为，其结果会导致过度阻吓，经营者不敢从事正当竞争行为。假阴性错误（false negatives）是指把排斥竞争行为错误认定为正当竞争行为，其结果会放纵排斥竞争行为，使得消费者受到的福利损害得不到救济。32Frank H.Easterbrook, “The Limits of Antitrust”, 63 Texas Law Review 1, 15-16 (1984); Robert O’Donoghue, “Verbalizing a General Test for Exclusionary Conduct Under Article 82 EC”, 12th Annual Competition Law and Policy Workshop, Robert Schuman Centre, 2007, p.3.

在芝加哥学派看来，“错误成本分析框架的分析起点是，在反垄断法背景下假阳性错误导致的成本，推定远远大于假阴性错误导致的成本，因为错误开释反竞争行为的司法错误最终会被竞争力量所消除。但错误制裁促进竞争行为的司法错误却可能造成严重的社会成本，因为该等行为遭到谴责而无法被市场力量所抵消。”33Joshua Wright, “The Roberts Court and the Chicago School of Antitrust: The 2006 Term and Beyond”, 3(2) Competition Policy International 24, 38 (2007).实证研究发现，芝加哥学派在此框架下使用的很多假定存在错误，因此可能高估了假阳性错误的危害，而低估了假阴性错误的危害。正如贝克尔指出，错误成本框架的“问题在于，反垄断保守人士提供的错误成本论证，得以证成的依据是有关市场和机构的诸多错误假设。”34Jonathan B.Baker, The Antitrust Paradigm: Restoring a Competitive Economy, Harvard University Press, 2019, p.81.该书讨论了九种错误假设。See ibid., at 81-95.

《制度成本》认为传统“错误成本分析框架”可能高估了本身违法原则造成的假阳性错误成本，理由是本身违法原则造成的“抑制市场的效果有夸大的嫌疑”（第1021页），因为按照交易成本经济学的理论，“一个行为被禁止，企业会选择替代性行为”（第1022页）。

相反，《制度成本》认为传统“错误成本分析框架”可能低估了合理原则造成的假阴性错误成本，因为“特定行为的法律规制放松之后，也会形成制度替代” （第1022页）：原本不能实施的损害竞争行为（如横向卡特尔）可能经由宽松的规则（如依合理原则分析RPM）得以实施。《制度成本》以美国联邦最高法院反垄断案件中被告极高的胜诉率，进一步说明合理原则事实上很难认定违法行为。35本文姊妹篇对此作了详细分析。核心要旨是美国联邦最高法院审理的是法律问题，被告胜诉仅仅意味着其在系争法律问题上胜诉，而不代表被告行为难以被认定违法。参见前注〔4〕，兰磊文，第124-125页。《制度成本》认为这种状况会造成威慑不足，因为合理原则的事后个案分析方式与威慑要求的事前阻吓存在冲突（第1021-1022页）。

上述论证存在一些问题。第一，《制度成本》对市场的资源配置作用未给予足够重视，满足于次优的配置方案。例如，为论证本身违法原则的合理性，该文指出，“如果从理论上证明一种行为存在较大的限制竞争可能性,不追求过于精细的效果分析而予以禁止时,企业采用次优方案所带来的成本实际上小于很多理论预测”（第1022页）。

交易成本经济学告诉我们，如果一个行为被禁止，企业显然会选择替代行为，而不会坐以待毙，即不“一定会遭受极大的损失甚至选择退出市场”（第1022页）。这种理论预测也为大量实例所证实。例如，在迈尔斯博士案中，美国联邦最高法院花费大量笔墨讨论上下游的当事人之间是代理关系还是买卖关系，认为《谢尔曼法》第1条不调整代理关系中发生的限制下游价格问题。1926年通用电气案36United States v.General Electric Co., 272 U.S.476, 484 (1926).中，联邦最高法院再次确认了这种区分，并认可了该案涉及的一种代理表述。巴克斯特对此等判决的实证影响有如下生动的记述：“一旦联邦最高法院批准了通用电气案中使用的那种具体文字表述，大批企业迅速转向采用相同的文字，仅在为使合同适用于药品、吐司炉或洗涤剂而非（通用电气案涉及的）灯泡而绝对必要的限度内作一些修改。”37Baxter, supra note [23], p.934.

又如，1995年欧盟委员会制定的汽车分销条例禁止汽车分销协议中规定售价下限和销量上限，但允许生产商向经销商分配专属地域。2002年欧委会发布的新条例禁止专属地域限制。一项研究调研了来自19家汽车生产商的、适用于意大利经销商的38份合同样本。38Giorgio Zanarone, “Vertical Restraints and the Law: Evidence from Automobile Franchising”, 52 Journal of Law and Economics 691, 695 (2009).该研究发现，在1995年条例之下，这些合同全部包含专属地域条款；但在新条例之下，它们全部放弃了专属地域条款，而转向使用可核实的、有助于吸引经销商提供服务的各种形式的标准。39Ibid., at 696.上述两个实例均表明，新的法律规则确实没有给商业界造成灭顶之灾。

但是，市场经济的基本逻辑就是让市场在资源配置中起决定性作用，而非政府，无论是立法机关、执法机关还是司法机关。在缺乏理由认为市场失灵的情况下，我们必须相信市场正常运作：何种做法最有效率的最明智的裁判者是市场主体。在不受干预状态下，企业选择的交易形式推定是最有效率的。在迈尔斯博士案/通用电气案之前，企业之所以采用买卖而非代理关系，显然是因为它们认为前者更有效率；意大利汽车生产商在新条例之前的选择亦同。然而，法律规制这一外生成本会扭曲企业决策时的成本-效益考量——原本有效率的交易形式可能因此变得相对无效率，而原本无效率的交易形式可能因此变得相对有效率。

没有正当理由的任何干预，无论后果是毁灭性的还是微小的，都是有悖市场经济逻辑的无端干涉。市场经济的政策措施应该追求最优的市场配置，而非满足于实现次优的资源配置，或者避免最差的政府干预。正如美国联邦最高法院在讨论限缩纵向限制本身违法规则适用范围的两个先例——高露洁案和希尔伐尼亚案——时指出，“虽然这两个案例可能导致品牌内竞争下降，但它们是可证成的，因为它们允许生产商获得通过其他纵向价格限制方式可获得的促进竞争效益。然而对于特定生产商而言，这些其他方式的设立和维护效率可能更低，最终导致阻碍竞争和消费者福利，因为生产商被迫从事次优替代方式，而消费者必须负担劣等行为导致的费用增加。”40Leegin Creative Leather Products, Inc.v.PSKS, Inc.,127 S.Ct.2705, 2722 (2007).

古人云“勿以恶小而为之”，“不积跬步无以至千里”。如果我们认为造成的损害小就可以无端干预，大量此类小干预集合起来最终将造成巨大的社会效率损失。首先，大与小之间的界限难以区分，容忍小恶就为放纵大恶打开了方便之门。其次，一个市场干预措施释放出来的信号会影响整个经济体。再次，无端干预背后蕴含着法律规制体系的内部混乱，表明法律体系缺乏融贯性，相互冲突。而规制体系的混乱会给市场主体造成巨大的守法成本。例如，20世纪30年代美国联邦国会制定了几部所谓“公平贸易法”，规定州可以通过制定法的方式批准RPM，联邦法承认其效力。这构成另一种绕开迈尔斯博士案的方式，但存在很多问题：“……第二，由于有些州未制定公平贸易法，企业无法据此实施全国性的营销体系。最后，州施加的限制和程序性要求导致公平贸易执法成本极高……”41Baxter, supra note [23], p.935.

第二，《制度成本》在讨论制度替代时预设了不同行为的竞争恶性相同。该文认为“特定行为的法律规制放松之后，也会形成制度替代”（第1022页），并以横向固定价格卡特尔和RPM（纵向规定价格）为例说明：如果对待前者的态度严厉（本身违法原则）、对待后者的态度宽松（合理原则），则经营者会转而利用RPM实现与横向固定价格卡特尔相同的盈利目的，并造成相同的竞争损害。42前注〔1〕，李剑文，第1022页（“在对横向的卡特尔协议采用严厉的当然违法禁止的同时，如果对于转售价格维持协议采用合理原则，那么同样是对价格的限制方式，经营者会将其转为纵向的方式，从而获得法律上较为宽松的对待。”）

这一论证预设了横向固定价格卡特尔与纵向固定价格（RPM）具有相同的竞争恶性。如若不然，对竞争恶性不同的行为采用不同的处理态度是理所当然的。此时，规制态度上的差异并不会造成所谓的“替代效应”，而只会产生有益的“引导效应”——对于不同行为采用差异化的法律态度能够引导经营者使用竞争恶性较小（或无恶性）的行为。但这一预设并不成立，经济学早已揭示出RPM的竞争恶性远远小于横向固定价格。43参见兰磊：《论横向垄断协议与纵向垄断协议的区分》，《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期，第67-69页。正如美国联邦最高法院在丽锦案中指出的那样，“然而，后来的案例中，本院否定了在制定适用于纵向限制的规则时依赖调整横向限制之规则的做法……我们近期的案例在表述反垄断法原则时，承认了纵向协议与横向协议具有明显的经济效果差异……”44Leegin Creative Leather Products, Inc.v.PSKS, Inc.,127 S.Ct.2705, 2714 (2007).

当然，在严厉打击横向固定价格的情况下，经营者可能转而使用RPM，以协助更隐蔽地实施横向固定价格，因为上下游之间的沟通通常不像竞争对手之间的沟通那样受到怀疑和密切监督。反垄断法理把这种有上下游企业共同参与的卡特尔情形称为“轴辐式共谋”。45参见张晨颖：《垄断协议二分法检讨与禁止规则再造——从轴辐协议谈起》，《法商研究》2018年第2期，第102-113页。不过，轴辐式共谋的实质仍然是横向固定价格卡特尔，46USA v.Apple, 2015 WL 3953243 (C.A.2 (N.Y.)), p.28（“问题在于一个旨在提价的横向共谋的纵向组织者是否较其共同的共谋者约定了一个反竞争程度更小的限制措施，因此可以逃避本身违法责任。我们不这么认为。”）实践中亦将该等协议的全部参与者均认定为横向固定价格卡特尔的参与者。47Ibid., at 25（“……联邦最高法院和其他巡回区均判决，如果‘轴辐式’共谋的目的是本身违法的不合理限制贸易行为，所有参与者均承担责任。”）反垄断法并不因为RPM适用合理原则，而对此等卡特尔中的RPM成份或其参与者有任何的“宽松”对待。

还有一些RPM虽然不能被认定为“轴辐式共谋”的组成部分，但会便利实施其他违法行为，包括便利经销商或生产商共谋，便利经销商或生产商排斥竞争对手。这种RPM依合理原则仍然是违法的，并不会因为适用合理原则而受到宽松对待。RPM结构型合理原则的发展正是围绕着如何识别这些情形展开的。48关于RPM结构型合理原则的探讨，参见Thomas A.Lambert, “Dr.Miles is Dead.Now What?: Structuring a Rule of Reason for Evaluating Minimum Resale Price Maintenance”, 50 William And Mary Law Review 1937 (2009); Christine A.Varney, “Antitrust Federalism : Enhancing Federal/State Cooperation”, Remarks as Prepared for the National Association of Attorneys General, New York, October 7, 2009, pp.7-14, https://www.justice.gov/atr/file/519861/download，最后访问日期：2019年9月18日.

《制度成本》应用近期的一项研究说明规范差异造成的“替代效应”。49前注〔1〕，李剑文，第1022页（“近期的一个研究就发现，至少1/4被认定违法的国际卡特尔，采用了纵向限制的手段来促进共谋。其中的逻辑无疑是纵向行为按照合理原则处理带来了可以‘套利’的空间。”）此处引用的研究是Margaret C.Levenstein and Valerie Y.Suslow, “How Do Cartels Use Vertical Restraints? Reflections on Bork’s The Antitrust Paradox”, 57 Journal of Law and Economics 33, 40 (2014).然而，该研究并非发现1/4的卡特尔完全采用RPM形式，而无横向共谋的直接证据——即以RPM“替代”横向规定价格；而是发现这些卡特尔以RPM“支持”横向共谋，以使得横向共谋更有效：“这些纵向限制帮助卡特尔处理两大关键挑战：作弊和市场进入”。50Levenstein et al, supra note [49], p.40.这份文件考察的卡特尔全部发生于美国对RPM采用本身违法原则的时期（1990-2007年）。51Ibid., at 41.尽管我国行政执法系统一直对RPM采用本身违法态度，但在别嘌醇片案中，相关行为人也以RPM协助生产商卡特尔。参见国家发展和改革委员会[2016]1号行政处罚决定书。这说明并不是因为法律对待RPM的态度更宽松才促使企业使用RPM替代横向卡特尔，而是因为这些RPM行为本身就构成卡特尔的一部分，能够实现损害竞争、获取非法垄断利润的目的，才促使企业使用它们。本身违法原则未能阻止此类行为，合理原则也未放纵此类行为。因担心RPM被用于损害竞争而对其采用本身违法原则，无异于不分青红皂白地“把婴儿和洗澡水一起倒掉”。

（二）本身违法原则之预设有悖于市场经济的逻辑

为进一步论证合理原则不可取，以及不应该放弃本身违法原则而转向合理原则，52前注〔1〕，李剑文，第1022页（“在考虑是否改变对待转售价格维持的态度时……”）《制度成本》指出，我们缺乏足够的“相关信息”和“经验证据”说明现行规则需要改变，甚至认为“在这些[本身违法]法律的规范之下，特定行为通常是促进竞争的并不能说明对这些行为就可以放松”（第1021页），“在样本中竞争损害发生比率低并不能成为支持对于用纵向限制采用当然合法原则的基础” （第1021页）。53请注意此处的逻辑缺口。该文使用的论证材料是，样本中竞争损害发生率低不支持改采“本身合法原则”。这显然是成立的。损害发生率低并不排除发生竞争损害的可能性，合理原则正是筛选此类行为的工具。但从中不能推出对此类行为拒绝由“本身违法原则”改为“合理原则”，因为本身违法原则仅适用于竞争损害发生率极高的行为。针对RPM，《制度成本》特别指出，“理论文献对于如何规制转售价格维持当然有价值,但是这些文献对于转向合理原则的实施并不具有足够的保障”（第1022页）。

在此论证中，《制度成本》采取了一种与市场经济逻辑相悖的预设分析模式。市场经济要求若无正当理由不得干预市场行为。54参见2015年发布的《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》（国发[2015]55号）（“国务院以清单方式明确列出在中华人民共和国境内禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等，各级政府依法采取相应管理措施……市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。”）《国务院办公厅关于促进平台经济 规范健康发展的指导意见》（国办发〔2019〕38号）（“对看得准、已经形成较好发展势头的，分类量身定制适当的监管模式，避免用老办法管理新业态；对一时看不准的，设置一定的‘观察期’，防止一上来就管死。”）这种对“正当理由”的要求在《反垄断法》中即体现为垄断行为的竞争损害要件。如果不能证明某种行为会造成竞争损害，55当然，竞争损害要件的证明可采用抽象方式，也可采用具体方式，前者表现为规则制定层面对某类行为的概括考察，后者表现为个案中的具体考察（合理原则）。将其设定或认定为垄断行为就是“没有正当理由的”干预。主张实施规制（尤其是本身违法原则）的一方应该提供充分的证据表明被规制行为的竞争损害，而非另一方证明不了放松规制的效益就应该维持规制现状。56Reindl, supra note [18], p.1306（“如果不能提出一个连接市场势力与竞争损害的故事，就不会违反《欧盟运行条约》第101条第1款，从而就不能对被告施加提供有根据之正当理由的负担。”）

例如，2010年欧盟委员会修订纵向协议集体豁免条例57Block Exemption on Vertical Agreements, No.330/2010, art.4(a), 2010 O.J.L 102/1.及其配套《纵向限制指南》58Guidelines on Vertical Restraints, 2010 0.J.C 130/1.时，继续对RPM采用核心限制（即本身违法原则），有学者对此批评道：“欧委会对于新指南中将RPM继续归类为‘核心’限制提供的正当理由不能满足基于经济学的竞争体制之要求。指南仅列举了RPM能够具有反竞争效果的几种情形——除少数例外，集中于对供应商或零售商的横向影响。虽然对经济理论的该等描述是无争议的，但它不足以支持采用的规则。指南并未试图解释相对于可能具有良性或促进竞争效果的情形，RPM可能具有有害效果的情形发生频率是多少，并且随意忽视任何量化RPM有害效果的尝试。”59Reindl, supra note [18], pp.1318-1319.该学者还对这种做法的合法性直接提出质疑：“只要[这种方式]继续阻碍对RPM案件做有力的评估，RPM评价标准的合法性以及欧盟竞争法的走向就持续存在问题。”60Ibid., at 1331.

《制度成本》首先预设反垄断法应采用严厉的规制态度，并在此基础上考察是否进行“法律规制放松”。在已有大量本身违法实在规则的法域（如欧盟或美国），因受先例拘束原则的约束，这一讨论路径也许成立。但我国《反垄断法》仅提供了原则性规定，61全国人大常委会办公厅供稿：《中华人民共和国反垄断法》，中国民主法制出版社，2007年8月，第22页（“当前在反垄断法中要将反垄断的基本原则、基本制度确立起来……经过一段时间的实践，积累经验后，再及时加以修改和完善。”）目前尚处于摸索分析模式的阶段，自然应以理论研究的最新成果探索最优的方案，而没有必要以他国的先例拘束机制自缚手脚。

在预设本身违法原则为现状的前提下，《制度成本》不惜以违反本身违法基础理据的方式论证其合理性。目前域外反垄断法理形成的共识是，本身违法原则是例外，合理原则是原则，只有在某一行为突出反竞争时方可适用本身违法原则。62Continental T.V., Inc.v.GTE Sylvania, Inc., 433 U.S.36, 58 (1977)（“我们确实澄清了一点，即对合理原则的偏离只能立基于可证明的经济效果，而非像施文案（Schwinn）那样基于形式主义的划线。”）Opinion of Advocate General Wahl in Case C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires vs.European Commission, ¶ 55（“在我看来，只有当基于经济分析的经验表明某限制一贯被禁止时，出于程序经济的原因直接对其加以制裁似乎才是合理的。”）但《制度成本》甚至认为，即便有大量实证证据表明某种行为通常促进竞争，亦不能改变本身违法的态度。理由在于，该文认为现行实体法具有塑造企业行为的效果，例如禁止某种行为会阻吓企业从事此行为，从而给我们形成一种“竞争市场中所广泛采用的行为并没有损害竞争的经验证据”（第1021页），但“在这些法律的规范之下，特定行为通常是促进竞争的并不能说明对这些行为就可以放松”（第1021页）。

然而，如果某种行为“在理论上”“通常是促进竞争的”，按照本身违法原则-合理原则的配置共识，63全国人大常委会法制工作委员会经济法室编：《中华人民共和国反垄断法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年9月，第13页（“确定一个协议是否为垄断协议，应主要采用合理分析原则，以其是否排除或限制了市场竞争为衡量标准。”）当然应该放松规制，而采用合理原则。如果某种行为仅在“经验证据上”“经常”是促进竞争的，也许尚不足以仅以此为由要求采用合理原则。例如横向固定价格行为在域外通常本身违法，但也有不少案例因涉案行为促进竞争而判决适用合理原则，例如前述BMI案。64BMI v.CBS, 441 U.S.1 (1979).See also, Rothery Storage & Van Co.v.Atlas Van Lines, Inc., 792 F.2d 210, 211 (D.C.Cir.1986)（全国性搬家企业要求区域性关联搬家企业，如使用前者的商号经营，必须将自己的州际运输业务全部转移给Atlas管理，并要求它们同意Atlas指定的费率，法院接受搭便车构成正当理由）; Polk Bros., Inc.v.Forest City Enters.,Inc., 776 F.2d 185, 190 (7th Cir.1985)（单个购物中心内实施的纵向产品划分协议，法院接受搭便车论证，认为该协议是允许每家企业从自己促销活动中获益所必须的）.这类案件虽“经常”出现，仍然属于例外情形，不足以推翻对横向固定价格的本身违法规则。

然而，如果这种促进竞争效果达到“通常”的频率（即便只是在经验证据上），我们显然有理由认真反思对其适用本身违法原则的合理性。例如，在对其设定本身违法规则时，是否真的“从理论上证明”了其“存在较大的限制竞争可能性”？即便曾经如此证明过，经济学和法学的新发展是否要求重新评估过去的证明？例如，通说认为，迈尔斯博士案判决RPM适用本身违法原则的理论根据有两个：一是反对“限制产权让渡”的普通法政策，因为“限制产权让渡通常被视为有悖公共政策，高度自由地在不同人之间进行物品的流转最有利于这种公共政策。”65Dr.Miles Med.Co.v.John D.Park & Sons Co., 220 U.S.373, 404 (1911).第二项依据是法院认为生产商对于限制转售价格不拥有正当利益，因此，其实施的RPM与经销商之间达成的横向卡特尔具有同等恶劣的效果。66Ibid., p.408.但后续形成的共识从理论上否定了第二个理由，从政策（法律）上否定了第一个理由（认为其不是反垄断法的关切对象）。联邦最高法院在丽锦案中据此新共识推翻了RPM适用本身违法原则的先例。

三、美国实践表明本身违法原则类型化不可行

（一）本身违法原则容纳竞争效果类型化的能力有限

诚如赖恩戴尔指出，“任何反垄断体制都面临一项挑战，即查找哪些限制类型可以用捷径（shortcut）和推定的方式证明相当可能的有害效果。”67Reindl, supra note [18], p.1309.任何法域在其反垄断体制的实施初期都没有能力完成上述识别工作，并制定出兼具准确性和可预见性的规则。此时，该法域大致面临两种选择，一种是广泛采用合理原则，另一种是广泛采用本身违法原则。在此未开化阶段，基本上可以认为合理原则与标准相对应，本身违法原则与规则相对应。

不过，给定不同的起点状态，规范的解释者和实施者会作相应的调整，使之呈现一种趋同现象：“当被授权依规则行事时，规则主体倾向于采用有助于软化规则僵硬边缘的一系列规则逃避措施，从而将规则转化成标准……当规范主体面临为数不多的规范时，他们将自行制定规则，并将其适用于其据称的自由裁量行为，从而大幅限制立法者意图授予他们的个案敏感的自由裁量权。”68Frederick Schauer, “The Convergence of Rules and Standards”, 2003 NZ Law Review 303, 312.于前者，规范主体通常采用的规则逃避措施包括制定例外，引入“合理性”之限制，纳入外部考虑因素，借助规范目的调整规则的适用范围。69Ibid., at 312-315.于后者，规范主体采用的自缚手脚的方式包括结构化考量因素，纳入普通法或其他类似制定法的相关规则，赋予个案决定以先例约束价值。70Ibid., at 316-318.无论从规则出发，还是从标准出发的发展，均包含着类型化方式，均有助于演化能够达至准确性与可预见性最佳组合的规范体系。因此，从规则-标准的趋同理论来看，选择以本身违法原则还是合理原则作为类型化的基础似乎并无差别。

其实不然。最重要的原因有三：第一，如前所述，以本身违法原则为默认规范时，其预设前提与市场经济的逻辑相悖。第二，本身违法原则阻止对被调整行为的认识，而合理原则提供最大程度的认识机会。71本文姊妹篇对此有详细的论证。参见前注〔4〕，兰磊文，第112-114页。第三，本身违法框架下的类型化不可行。本节仅讨论第三个原因。

就术语体系而言，所谓“本身违法”即是从行为形式直接结论性地推定该种行为具有显著的竞争损害效果。72前注〔14〕，霍温坎普文，第19页（“本身违法原则，即一旦证明发生特定类型的行为，市场势力和反竞争效果均被推定”）。例如，美国联邦最高法院在高级法院出庭律师案中重申：“一旦处理某种具体类型限制的经验使得本院能够自信地预测合理原则将会谴责它，本院便使用一项结论性推定，即该行为不合理。”73F.T.C.v.Superior Court Trial Lawyers Ass'n, 493 US 411, 433 (1990).欧盟法院判决，“……具有反竞争目的的协议依其性质就构成显著的限制竞争，无需考虑其可能具有任何具体效果。”74Case C-226/11, Expedia Inc.v Autorité de la concurrence and Others, ¶ 37.

适用本身违法原则时，反垄断法对竞争损害的关切完全融入到特定的行为要件之中，行为形式与竞争损害之间存在着由前者推断（infer）后者的固定联系，这种联系已得到事前的验证和法律的认可。此时，既不需要个案中证明实际产生竞争损害，也不需要个案中通过考量环境证据推断产生竞争损害的相当可能性。甚至被告也不能通过反证自己的行为未在个案中产生竞争损害来寻求免责。75Reindl, supra note [18], p.1328（“一旦认定某个具体限制被视为‘目的限制’，便阻止被告通过[在《欧盟运行条约》第101条第1款项下]提交如下证据来反驳此推定，即该具体协议不具有反竞争效果因此不‘限制竞争’。”）之所以如此，就是为了提供规则适用方面的确定性、可预见性，并节约实施成本。

如果在本身违法原则案件中允许个案考察竞争损害效果，无论是现实效果还是相当可能的潜在效果，无论是全面的考察，还是结构型的有限考察，都不符合本身违法原则的定义。例如在地毯案中，美国第三巡回区联邦上诉法院判决：“由于原告提交的证据表明诸被告的行为具有削弱展会之意图效果，并且其唯一目的是排除美国境内的竞争，这引出一项强有力的推断（inference），即ORIA及其会员地毯进口商/批发商拥有一定程度的市场势力。因此，本案适合适用本身违法原则。”76Carpet Group Intl.v.Oriental Rug Importers, 227 F.3d 62, 74 (3d Cir.2000).由于此案中直接考察了竞争损害，还经由环境证据推断了竞争损害，据此已可以直接认定违法，完全没有必要再称之为“本身违法”。如此使用术语只会引起不必要的推定和智识上的混乱。

所谓的在本身违法框架下的“类型化”，如果不涉及个案中考察反映竞争损害的指标，而仅仅在行为形式上作进一步的细分并以此推断竞争损害，尚不会导致术语体系的混乱。例如，把横向固定价格中的“价格”细化为“包括产品价格、服务价格、补贴、回扣、津贴、保费”。又如，从字面上把“杯葛”（boycott）77“杯葛”通常与“联合杯葛”、“联合拒绝交易”、“联合抵制交易”交替使用。细化为“两个或以上企业约定不与某个其他方交易的任何情形，或者约定限制其交易适用之条件的任何情形。”78Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (vol.11, 3rd ed.), New York:Wolter Kluwer, 2011, p.231.再如把搭售细化为合同搭售、捆绑折扣和技术性搭售。79参见郑鹏程：《论搭售的违法判断标准》，《中国法学》2019 年第2 期，第183页。

但通过细化行为形式识别反竞争行为的能力极其有限。例如前述对“杯葛”的解释无法区分真正的联合抵制交易（一种排斥竞争对手的工具，要求上下游企业断绝与联合抵制者的竞争对手交易，否则便不与这些上下游企业交易）与固定价格等卡特尔（即如不接受卡特尔约定的价格等交易条件便拒绝与其交易），也无法区分采购协议等联合组织拒绝会员资格的行为。如果把联合抵制交易进一步限定为“联合抵制供应商或客户，以阻止其与竞争对手交易”，80Hovenkanp, supra note [78], p.458基本上还没有超出对行为形式本身的类型化；但仍然无法有效区分竞争有害与竞争无害的联合抵制交易，除非要求主体具有市场势力。前述对搭售行为所作的形式划分同样无法有效识别反竞争的搭售，而必须各自再结合不同的效果要件。

本身违法框架下的“类型化”大多都要突破行为形式的限制，纳入对竞争效果的考量。然而，此时已偏离了传统本身违法原则的定义，实际上所作的是结构型合理原则分析，却仍称之为本身违法。

（二）联合抵制交易行为类型化的名不副实

在美国，虽然联邦最高法院对联合抵制交易行为仍贴着“本身违法”的标签，事实上采用的却是结构型合理原则分析模式。例如，在西北文具批发案中，联邦最高法院指出，要适用本身违法方式，涉案行为必须具有封锁效应：“本院曾适用本身违法方式的[联合抵制交易]案件，通常涉及一个或多个经营者通过如下方式使竞争对手处于不利地位的联合行为，即‘要么直接拒绝该等竞争对手竞争所需的交易关系，要么说服或逼迫供应商或客户拒绝此等交易关系’。”81Northwest Wholesale Stationers, Inc.v.Pacific Stationery & Printing Co.,472 US 284, 294 (1985).它进一步解释道：“在该等案件中，抵制行为往往切断了被抵制企业获取竞争所需供给、设施或市场的渠道，并且实施抵制的企业往往在相关市场拥有支配地位。”82Ibid., at 294.联邦最高法院还允许促进竞争效果抗辩：要适用本身违法原则，“该行为通常不能以如下似真主张得以证成，即它们意在提升总体效率并提升市场的竞争程度。”83Ibid.

在列举完这三项要素之后，该院认为“在此等情形下，反竞争效果的盖然性是清晰的，而补偿性促进竞争效果的可能性是渺茫的，”84Ibid., at 295.因此适用本身违法原则。“本身违法规则可能要求对市场状况作相当程度的考察，方可以证成反竞争行为之推定。如果就一个合作采购安排不能作此等证明，法院必须适用合理原则分析。”85Ibid., at 297.然而，如果原告在个案中证明了竞争损害的相当可能性，直接推出行为违法之结论即可，完全没有必要“画蛇添足”地使用一个本身违法的标签，适用一次推定间接推出行为违法的结论。

西北文具批发案之所以呈现理论上的混乱，一个重要原因是，正如《释论》在讨论联合抵制交易时指出，“联邦最高法院经常宣称几乎所有联合抵制交易都本身违法，之后不得不对此立场加以限制。”86Phillip E.Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (vol.7,3rd ed.), New York: Wolter Kluwer, 2010, p.460.例如美国联邦最高法院指出，“‘集体杯葛’经常列入《谢尔曼法》第1条项下适用本身违法原则的经济活动类型。然而，究竟哪些行为子类落入受禁止的类型完全不够清晰……联合拒绝交易‘并非一种单体现象’。”87Northwest Wholesale Stationers, Inc.v.Pacific Stationery & Printing Co., 472 US 284, 293-294 (1985).这就要求对本身违法规则加以限制，为此就不可避免地要引入效果考察，从而虽使用本身违法的标签，实则已进入合理原则分析的领域。

（三）搭售行为类型化的名不副实

调整搭售的美国反垄断法则同样存在这种名实不符现象。反垄断法对搭售行为的敌视态度源于专利法。专利法认为专利权人通过专利搭售可以延伸专利权的控制范围，试图控制整个产业。例如，在1917年的电影专利案中，MPPC公司利用其对放映机的专利权，要求其机器的使用者只能放映该公司生产的影片，试图以此控制影片市场。联邦最高法院判决该行为构成专利滥用，并以刚通过不久的《克莱顿法》第3条（搭售条款）“印证”（confirm）这一判决结果。88Motion Picture Patents Co.(MPPC) v.Universal Film Manufacturing Co., 243 U.S.502, 517 (1917).此案涉及的影片市场真正有可能被垄断，因为如果影片不与放映机联合使用便会一文不值，而放映机市场被MPPC公司所垄断。

但这种敌视态度很快蔓延到反垄断法领域，并且宽松地适用于涉及不可能被垄断之被搭售品市场的案件。1947年国际盐业公司案中，联邦最高法院谴责了一项搭售安排，但根本没有要求政府证明被告在搭售品市场上具有市场势力，也无要求其证明该行为对被搭售品（食盐）市场造成重大损害。89Int'l Salt Co.v.United States, 332 U.S.392 (1947) (接受政府的辩论意见，即可以从专利存在本身推定市场势力和反竞争效果), overruled by Ill.Tool Works Inc.v.Indep.Ink, Inc., 547 U.S.28 (2006) (推翻专利表明市场势力的推定).另外，与影片不同，食盐是一种不可能被垄断的普通大宗商品。

在1949年标准石油案中，美国联邦最高法院基于上述先例总结了对待搭售的态度：“除了压制竞争，搭售安排基本上不能服务于任何目的。”90Standard Oil Co.v.United States, 337 U.S.293, 305-306 (1949).在1958年北太平洋铁路案中，联邦最高法院判决搭售“本身违法”。但是与传统本身违法规则不同的是，该院对搭售本身违法设置了有限的效果要件：“一旦当事人就搭售品拥有的经济势力足以显著限制被搭售品市场上的自由竞争，并且影响到‘并非微不足道’数量的州际商业，其本身就是不合理的。”91Northern Pacific R.Co.v.United States, 356 U.S.1, 5 (1958).学理上把这种包含竞争效果考察的本身违法规则称为“准本身违法”（quasi-per se rule），92我国学者郑鹏程主张在《反垄断法》项下引入美国这一准本身违法规则。前注〔79〕，郑鹏程文，第201页（“建议对现行法适时进行修改……将搭售细分为强制性搭售与非强制性搭售，规定强制性搭售构成‘准本身违法’，对于非强制性的捆绑折扣，则根据成本价格比进行合理性分析。”）鉴于目前域外学术界对此规则的持久而严厉的批评，笔者认为应当非常谨慎地对待这一建议。但其实质是结构型合理原则分析。

后来的经济学研究揭示出搭售具有大量促进竞争的应用，93F.M.Scherer and David Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance (3rd ed.), Houghton Mifflin Company,1990, p.565（“商业企业有诸多良好理由结搭或捆绑其产品……搭售也被用于提高来自垄断势力的利润。”）Phillip E.Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (vol.9, 3rd ed.), New York: Wolter Kluwer, 2011, pp.36-252（系统讨论搭售的各种反竞争效果和促进竞争效果）.本身违法原则完全不能成立。因此，美国法院试图通过解释搭售准本身违法规则的四个要件94除了正文提到的（1）被告在搭售品市场具有市场势力；和（2）搭售行为影响被搭售品市场上非微不足道的交易量；另两个要件是（3）搭售品和被搭售品是两个相互独立的产品，（4）迫使购买者同时购买搭售品和被搭售品。限缩其适用范围。正如霍温坎普指出，“在这类行为领域，本身违法原则迫使法院为限制本身违法搭售规则的适用范围而进行各种成本高昂且怪诞的扭曲变形——名义上表述一个本身违法规则，实际上使用合理原则式的标准。”95Herbert Hovenkamp, The Antitrust Enterprise, Harvard University Press, 2005, p.123.埃尔豪格亦指出，“搭售的准本身违法规则从来都不是真正的本身违法规则，而是一种形式的合理原则审查；正如适用于纵向协议的通常合理原则一样，它要求证明市场势力并考察补偿性促进竞争的正当理由。”96Einer Elhauge, “Rehabilitating Jefferson Parish: Why Ties Without A Substantial Foreclosure Share Should Not Be Per Se Legal”, 80(3) Antitrust Law Journal 463 (2016).谢勒和罗斯在评论联邦最高法院的搭售本身违法判决时写道：“这些陈述看似本身违法性禁止，但针对搭售的推定并不像针对固定价格共谋的本身违法规则那样强势。”97Scherer et al, supra note [93], p.567.

值得注意的是，跟本身违法规则的设定一样，结构型合理原则的设定也不是随意而为的。结构型合理原则简化和定型化了对竞争损害要件的考察，但简化的方式有多种，其具体形态必须贴合具体行为，以最适当的有限效果考察准确又经济地识别竞争损害效果。“正如[证明某协议适用‘目的限制’分析模式时]一样，此时也需要以案例经验和连贯的经济理论证成该等简化分析，因为必须以此说服决策者相信该等环境证据是竞争损害的良好替代指标。”98Reindl, supra note [18], p.1309.搭售的准本身违法规则存在的问题不仅在于“名不副实”，更重要的是它包含的结构型合理原则分析并不适合搭售这种行为。经济学就搭售的竞争效果已形成如下共识：“它们具有节约成本或者改进产品或服务质量的显著能力，但仅有导致竞争损害的有限能力。”99Areeda et al, supra note [93], p.259.对搭售竞争损害的考察显然应该进行简化，但没有理由简化为，在搭售品市场具有市场势力且影响并非微不足道数量的州际商业，而应该针对各种可能的竞争损害提炼事实要件，设计有针对性的结构型合理原则。正如《释论》评论道，“具有讽刺意味的是，这一本身违法规则排除考察的唯一要件是对如下事实的真正证明：该搭售在被搭售品市场削弱了竞争活力。”100Ibid., at 261.

（四）RPM本身违法规则“被掏空”

在RPM领域，美国实践也证明了本身违法框架下的类型化努力不可行。丽锦案多数意见充分描述了这种困窘局面。“就在[1911年]迈尔斯博士案判决8年后，本院便开始控制这一决定，1919年[在高露洁案101U.S.v.Colgate & Company, 250 U.S.300 (1919).中]判决生产商可以宣布建议转售价格并拒绝与不遵守此价的分销商交易。”102Leegin Creative Leather Products, Inc.v.PSKS, Inc.,127 S.Ct.2705, 2721 (2007).该案导致了RPM领域著名的单边行为与协议行为的区分，尽管它们的经济效果没有差别。1977年联邦最高法院在希尔伐尼亚案103Continental TV, Inc.v.GTE Sylvania, Inc.433 U.S.36 (1977).中判决，纵向非价格限制采用合理原则分析。该案与迈尔斯博士案共同导致了纵向限制分析的二分法：纵向价格限制采用本身违法原则，纵向非价格限制采用合理原则。“在20世纪80年代的两个案例中，联邦最高法院进一步通过提炼法律规则限制迈尔斯博士案的适用范围，并接纳希尔伐尼亚案和高露洁案阐述的法则。”104Leegin Creative Leather Products, Inc.v.PSKS, Inc.,127 S.Ct.2705, 2721-2722 (2007).在1984年孟山都案105Monsanto Co.v.Spray-Rite Service Corp., 465 U.S.752 (1984).中，联邦最高法院要求原告指控固定价格时提交的证据，必须足以排除生产商及其经销商各自独立行事的可能性。在1988年商业电子案106Business Electronics Corp.v.Sharp Electronics Corp., 485 U.S.717 (1988).中，联邦最高法院判决，只有存在有关“价格或价格水平”的具体协议时，才适用RPM本身违法规则，生产商与经销商之间达成的终止折扣经销商的协议则不受该规则调整。正如《释论》指出，“在《谢尔曼法》第1条项下案件中，纵向限制的‘协议’要件被解释得远比（如）横向固定价格案件中更狭窄。很明显，部分原因在于法院努力以此限缩解释具有过度威慑性的本身违法规则。”107Areeda et al., supra note [25], p.249.

经过上述一系列收缩，丽锦案之前虽然RPM名义上仍然适用本身违法原则，但实际上这一本身违法规则已经被各种例外和高度复杂的技术性要件所“掏空”。围绕RPM的复杂规则体系的目的并不在于直接或间接地考察RPM的竞争效果，而是旨在规避一个严格的本身违法规则，限缩其适用范围。

美国反垄断法试图在上述三个行为领域以本身违法原则为基础进行类型化的努力表明，“此路不通”。

四、欧盟实践表明本身违法原则类型化不可行

欧盟竞争法有关垄断协议的实践试图全面采用本身违法原则框架下的类型化之路。它生动地证明了这一路径的严重弊端。

（一）目的限制考察的名不副实

《欧盟运行条约》第101条第1款禁止具有“阻碍、限制或扭曲竞争之目的或效果”的协议、决定和一致行为。以此为基础，欧盟竞争法上发展了“目的限制”与“效果限制”这一对概念，作为判断垄断协议的两种分析模式。

1965年欧盟法院在STM案中首次具体阐述了这种区分。该案中，欧盟法院把第101条第1款解释为：“首先需要在协议被实施的经济背景中考察该协议的具体目的。该款所指的竞争干预必须源于该协议自身的全部或某些条款。然而，如果对该等条款的分析并未揭示出其具有充分排除性（sufficiently deleterious）的竞争效果，则应该接下来考察该协议的后果；此时，必须认定存在一些要素，表明竞争事实上在显著程度上已受到阻碍、限制或扭曲，该协议方能落入此禁止性规定。”108Case C-56/65, Société Technique Minière (STM) v Maschinenbau Ulm Gmbh, [1966] ECR 249, p.249.学理和法理上把前一阶段的考察称为“目的限制”（object restraint）考察，后一阶段称为“效果限制”（effect restraint）考察。“目的限制”与“本身违法原则”一样，都是推定竞争损害的法律手段。某个行为一旦被选定适用“目的限制”分析模式，即可从行为本身直接结论性地推定其具有竞争损害性。109Guidelines on the application of Article 81(3) of the Treaty (2004/C 101/08), ¶21（目的限制所蕴含的“[竞争效果]推定立基于该限制的严重性质，以及经验表明目的限制竞争相当可能在市场上产生负面效果并危及共同体竞争规则追求的各种目的。”）

然而，目的限制的考察相当详尽。按照标准的考察公式，在决定一项协议是否构成目的限制时，“必须考察相关规定之内容，之目的，及其置身其中的经济和法律背景。在考察此背景时，还需要考察受影响产品或服务的性质，以及涉案市场之运作和结构的实际状况。另外，虽然当事人意图……不是必要的考察要素，但也没有什么规定禁止……将其纳入考量。”110Case C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires (CB) vs.European Commission, ¶¶ 53-54.此表述与布兰代斯对合理原则的表述惊人的相似。参见前注〔2〕，兰磊文，第104页。在安联案中，欧盟法院甚至提出，在此过程中还需要考察更多、更加实体性的要素：“法院尤其应该考察该市场的结构、替代性分销渠道的存在及其各自的重要性，以及相关企业的市场势力。”111C-32/11, Allianz Hungária Biztosító Zrt.and Others v Gazdasági Versenyhivatal, ¶48.“如果经过具体和单独考察该等协议的措词和目的，以及它们所置身其中的经济和法律语境，显然依其性质，它们对所涉两个市场任一市场之上正常竞争的正常运作是有害的，则可视其为‘目的’限制竞争。”112Ibid., ¶ 51.

时任欧盟竞争总司司长伊塔利亚那在一次面向美国反垄断法界人士的演讲中清晰地描述了目的限制考察的复杂性：“通过阅读欧盟法院的近期判决（如爱尔兰牛肉案和安联案），人们不禁要问该院在认定目的限制过程中考察市场结构、市场运行、集中度、涉案企业的市场势力等，这是否朝着分析协议效果的方向走得太远了。你们当中的美国学者可能会意识到这种紧张，它有些类似于美国法院在适用快速检视合理原则过程中发生的实务多元性。”113Alexander Italianer, “Competitor agreements under EU competition law”, Fordham Competition Law Institute Conference,New York, 26 September 2013, p.6, https://ec.europa.eu/competition/speeches/text/sp2013_07_en.pdf，最后访问日期：2019年9月18日。如前所述，如果通过对环境证据的考察可以推断出竞争损害，便可以直接认定竞争损害从而认定违法，完全没有必要再使用一个目的限制（本身违法原则）的标签。

事实上，欧盟竞争法上识别目的限制的程序也是反直觉的。在美国，法院遇到一个新型案件时，首先按照合理原则进行判断，只有当积累足够多的司法实践，从中可以相当确信该行为损害竞争时，才可识别为本身违法的类型；或者当理论和经验相当成熟地查找出哪些环境证据可以相当确定地推导出竞争损害时，才可以将其定型化，制定出结构型合理原则的判断标准（规则）。

然而，在欧盟竞争法上，每一个案件都要首先考察其是否“目的限制竞争”。114虽然近些年欧盟法院开始接受某些较固定的目的限制类型，但在遇到这些类型之外的行为时，依然采用这种思路。此时由于尚无相关经验和理论的支撑，就只能对案件事实进行相当深入的考察，以决定涉案行为是否可能产生竞争损害。115Saskia King, Agreements that Restrict Competition by Object under Article 101(1) TFEU: Past, Present and Future, a thesis submitted to the Department of Law of the London School of Economics for the degree of Doctor of Philosophy, London,January 2015, p.179（“事实上，安联案判决表明基于效果的考察方式并非效果限制标准的专用领域，它在……目的限制标准之下也得以使用。”）

例如,2013年6月19日，就在美国联邦最高法院作出Actavis案116FTC v.Actavis, Inc., 133 S.Ct.2223 (2013)(2013年6月17日判决).判决的第三天，欧盟委员会处罚了一起医药领域的反向支付和解协议，认定该行为构成目的限制。为作出这一认定，欧委会作出了详细的背景分析，整份决定书长达466页，目的限制分析部分长达147页（第252-399页）。正如伊塔利亚那 指出，“对于熟悉美国联邦最高法院Actavis案判决的人而言，欧委会考察的上述各要素相当熟悉。事实上，美国联邦最高法院考察了同样的要素，尤其是支付款的金额，包括它相对于仿制药预期利润的大小，以及缺乏任何其他令人信服的正当理由。鉴于该等要素相关的复杂性，联邦最高法院要求进行合理原则分析。”117Italianer, supra note [113], pp.9-10.

该等考察显然是一种依环境证据推断竞争效果的方法，是一种合理原则考察，却称之为“目的限制考察”。在得出涉案行为对竞争的影响具有足够排除性的结论之后，直接认定“限制竞争”而非“目的限制”显然更为直接。深度的初步考察也使得“目的限制”的效率意义丧失殆尽。正如霍温坎普指出，“在对一个行为适用本身违法原则之前必须对其进行识别。但识别过程必须不像全面型合理原则分析那样成本高昂，否则本身违法原则就没有任何意义。”118Hovenkanp, supra note [95], p.115.

在目的限制考察中考量竞争损害，这一做法近些年变得更加普遍。这是因为欧委会在各种文件中指定了大量所谓的“核心限制”或者“黑名单”行为，并将其等同于目的限制，119Ginevra Bruzzone and Sara Capozzi, “Restrictions By Object In The Case Law Of The Court Of Justice: In Search Of A Systematic Approach”, p.1, http://ssrn.com/abstract=2753521，最后访问日期：2019年9月18日（“在第1/2003号条例生效后的首个十年间，欧委会和成员国竞争执法机关在适用第101条第1款时广泛且史无前例地大量使用‘目的限制’概念。”）从而规避“效果限制”分析模式所要求的更深入的效果分析；为抵消这种滥用“目的限制”类型带来的消极影响，欧盟法院最终对欧委会提出了更高的要求，120King, supra note [115], p.179.并试图从精确化目的限制的类型方面进行改进。

（二）目的限制规则的名不副实

近些年欧盟法院判例法中制定的一些目的限制规则包含着非常明显的竞争效果成分，成为真正意义上的结构型合理原则分析。例如，在T-Mobile案中，欧盟法院判决，“如果信息交换能够消除参与者之间在如下方面的不确定性，即相关经营者拟采取之行动调整的时机、幅度和细节，则该等信息交换必须被视为追求反竞争目的。”121Case C-8/08, T-Mobile Netherlands BV v Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, ¶ 41.欧盟法院在提出这一目的限制规则时高度依赖了John Deere案，参见C-7/95 P, John Deere v Commission, ¶¶ 34-35。这符合类型化的正常程序，但它把由此类型化的规则称为目的限制而非结构型合理原则，则误用了标签，以致造成混乱。从它对信息交换行为设置的要件之中可以推断出相关行为蕴含的共谋风险。

然而，即便在不满足此等要件的（适用效果限制分析模式）的信息交换案件中，同样能够以推断潜在竞争效果的方式认定限制竞争。例如在John Deere案中，欧盟法院判决，在按照效果限制考察协议时，“第101条第1款并不将此等考察仅仅局限于实际效果，它还必需考察协议对共同市场上竞争的潜在效果。”122C-7/95 P, John Deere v Commission, ¶ 77.该案中，欧盟普通法院认定，涉案信息交换系统的效果是，降低甚至消除了竞争者在行为可预见性方面的不确定性程度，并且其结果相当可能大幅削弱生产商之间的竞争，因此构成限制竞争。123Ibid., at 80.为论证这一点在本案中成立，欧盟普通法院运用经济学的寡头市场理论进行论证：“欧盟普通法院考察到，在高度集中的寡头市场上，如本案，市场上的信息交换使得生产商获知竞争对手的市场地位和策略，因而大幅削弱其间的竞争。在做此评估时，欧盟普通法院考察了所交换信息之性质、散播频率、接受人身份。”124Ibid., at 88-89.

2013年伊塔利亚那在演讲中甚至提出了目的限制系谱化的理论，其内容与美国法理上的合理原则系谱化理论125参见前注〔2〕，兰磊文，第100-101页。如出一辙，所不同的是前者系谱化的是本身违法类别的行为，而后者系谱化的是合理原则类别的行为：“[目的限制考察中]该等背景分析的深度——欧盟法院谈到‘具体的个案考察’——根据情况的不同而不同（类似美国联邦最高法院提出的考察方法）。……它不是很像美国联邦最高法院采纳的把限制放置于一个系谱之中的滑尺方式吗？”126Italianer, supra note [113], p.6.

尽管无论就标准而言，还是就个案分析的内容而言，目的限制项下的很多分析都高度类似于美国的合理原则类型化，欧盟却在本身违法（目的限制）框架下试图精确化垄断协议的判断标准。这一做法造成了巨大的混乱。只需简要引证几位欧盟学者的观点。如Bruzzone等指出，“截至2013年，很显然，因目的限制和效果限制之间缺乏清晰界线，第101条第1款和第3款适用系统面临着失衡的风险。因此在欧盟竞争法中目的限制概念已成为欧盟反垄断界争议最多的话题。”127Bruzzone et al, supra note [119], pp.1-2.Whish和Bailey指出，“欧盟竞争法经过50年的发展，[目的限制这一概念]仍然受到激烈的争论。”128Richard Whish and David Bailey, Competition Law (8th edition), Oxford University Press, 2015, p.123.萨斯基娅·金在其博士论文中对欧委会以及学术界有关目的限制的观点提出激烈的批评，如“这方面的法理仍然令人困惑”；129King, supra note [115], p.23 fn.75.在全文99,345字中，作者共26次使用“困惑”（confusing/confused），16次使用“不清晰”（unclear），10次使用“不一致”（inconsistence/inconsistent），10次使用“有争议的”（controversial）。“目的限制标准的本质不清晰，在此方面欧盟法院有时也负有责任，但正统方式缺乏人们期待其法理中应有的合法性基础”。130Ibid., at 50-51.

五、《制度成本》并未提供可行的本身违法原则“新生”方案

《制度成本》经过一系列分析论证之后，将类型化的重任置于本身违法的框架之下，并称之为“当然违法原则的新生”。至于如何在此框架下进行类型化（“新生”），该文并未提供具体方案，只是指出“‘新生的’当然违法原则需要借助于经济学的深入分析，特别是实证研究，来构建有法律意义和经济合理性的行为类型，从而实现新的转变”（第1017页）。从中似乎可以看出，前进的方向是依赖经济学的研究成果，并将该等成果纳入“行为类型”要件之中。但《制度成本》对此并没有提供具体实例和操作方案，只是回顾了目前已被接受的行为类型区分。131前注〔1〕，李剑文，第1019页（“反垄断法理论发展至今，被广为采纳的类型主要包括：①横向和纵向限制；②赤裸裸的限制与附属性限制；③自愿的限制与强迫的限制；④单方限制与协同限制；⑤其他类型，如价格和非价格限制、最高价和最低价限制等。”）

对于“进一步类型化”，该文似乎勉强提供的一个例子是：“即便是在横向垄断协议领域，也存在显著具有合理性的情况，如著作权集体管理、职业体育联盟等”（第1020页）。在美国反垄断法上，这是一种得到广泛使用的限缩传统本身违法原则类型之适用范围的方法：某行为原本落入某本身违法类型（如横向固定价格、限制产出），但个案中的被告提出了似真的促进竞争效果主张，因此把该行为转而适用合理原则。132Broadcast Music, Inc.(BMI) v.Columbia Broadcasting System, Inc.441 U.S.1, 23 (1979)（“实际或潜在竞争者之间达成的对价格有影响的安排，并非全都本身违反《谢尔曼法》，甚至并非全都是不合理的限制”。）参见前注〔14〕，霍温坎普文，第28-33页。这种案件具有较大的随机性（ad hoc）——涉案行为原本适用本身违法原则并且正常情况下“总是或者几乎总是”显著反竞争的，但个案中出现的特殊情况要求不能按常规将其归入本身违法类型。至少目前尚且看不到对此种特殊情况加以类型化的可能。即便随着经验的积累，可以通过类型化的方式将这类行为识别出来归纳成类，也要对其适用合理原则而非本身违法原则。因此，《制度成本》将这种现象称为“需要对于横向垄断协议作出进一步的细分”（第1020页）恐怕难以成立。

更为重要的是，当行为细化到一定程度时，若以识别具有反竞争效果的类型为目的继续作更细致的类型化，似乎也难以纯粹在行为形式上下功夫，而不结合推断竞争效果的各种要素。133《制度成本》还指出，此种深入类型化可能导致“副作用”，如竞合的问题。前注〔1〕，李剑文，第1020页脚注104。这个问题产生的根源，恰恰在于试图从行为形式上区分垄断行为而不关注效果。前述美国RPM本身违法时期围绕“协议”要件所作的各种失败的规则优化实践就说明了这一点。

就此而言，虽然《制度成本》准确指出，进一步类型化需要经济学的更多支持，但其并没有为该等研究成果纳入法律体系提供恰当的渠道和框架。易言之，在以本身违法原则为基础的类型化框架下，经济学研究没有太大的用武之地。经济学专注于对竞争效果的考察，包括以各种理论提供间接推断竞争损害效果的方法；而以本身违法原则为基础的类型化只能专注于对各种非竞争效果要件作高度复杂的技术性修改。

也许正是因为没有为经济学成果进入法律体系提供恰当的入口，《制度成本》没有看到现有经济学研究在反垄断法类型化方面已有的重大价值：“整体来看，当前经济学的研究还没有对进一步类型化提供足够有力的支持”（第1020页）。

结语

正如《制度成本》指出，“反垄断法中经济学的作用不容低估”（第1023页）。作为调整市场行为和秩序之法，反垄断法在立法过程中不可避免地会在一定程度上吸纳经济学研究成果（最早期的立法也许除外）。

然而，立法是间歇性的，而反垄断法的发展是持续性的。要确保反垄断法能够持续吸收经济学研究成果，法律必须为其提供“端口”。垄断行为包含的竞争损害要件——《反垄断法》称为“排除、限制竞争”——正是反垄断法内置的经济学接入“端口”。作为落实竞争损害要件的技术工具，合理原则确保这一“端口”处于开放状态。本身违法原则则以立法时的先验性预判“封闭”了经济学成果后续进入反垄断法体系的“端口”。

市场变化多端，而人类对它的认识不可能一蹴而就，一时的认识必须持续接受实践之检验。这就决定了对竞争损害的“先验预判”是暂时性的，可能被后续实践证明是错误的。134前注〔14〕，霍温坎普文，第29页（“[本身违法原则]本质上是一种经济判断，同时也是一种高度事实性的判断，尽管最终评判原则的选择属于法律问题。由于它是事实性判断，也就可能发生错误。”）但若封闭“端口”，将导致实践之源枯竭，进而导致发现这种预判错误变得相当困难。所以，立法者必须谨慎地避免作出预判，适法者更应该谨慎地避免把法律解读为立法者已作出预判。

然而，我国不少学者不顾立法者拒绝作出预判的明确意图，135前注〔63〕，全国人大常委会法制工作委员会经济法室书，第80页（“需要说明的是，本身违法原则或者合理分析原则是执法实践中掌握的原则。”）“言之凿凿地”认为，《反垄断法》第13条第1款和第14条列举的常见垄断协议形式就是立法者预判为本身违法的垄断协议。这种封闭“端口”的观点不利于我国反垄断法理论和实践的健康发展。

《制度成本》高度重视经济学对反垄断法的作用，并主张通过经济学的深入发展和反垄断法的进一步类型化相结合，继续发展反垄断法规则。不幸的是，该文将这种继续发展立基于本身违法原则的细化，并为了证成这一路径的合理性从多个角度论证合理原则的弊端及本身违法原则的相对优势。但正如众多国内学者一样，《制度成本》误读了合理原则，“以偏概全地”借助一种合理原则子类型的缺陷批判整个合理原则系谱。《制度成本》还误读了本身违法原则，毫无根据地认为该原则可以负担起进一步类型化的重任，理论分析以及美国和欧盟的实践均证明“此路不通”。

正如任何法律一样，《反垄断法》在其发展初期必然存在着较大的模糊性，在此阶段，合理原则的操作方法也尚未开化。这些都令人茫然不知所措，燃起人们对可预期规则的极大热情。但具有规则形态的本身违法原则并不是可取的出路。合理原则同样可以具备规则形态。正确的发展方向应该是，认真学习欧美等反垄断法理发达国家在探索合理原则结构化、类型化方面的成功经验以及失败教训，并结合我国反垄断法实践探索恰当的反垄断法规则细化之路。

不少学者动辄声称合理原则与法律可预期性存在天然矛盾。这是因为不了解合理原则的最新发展而产生的误解。不少学者动辄声称经济学不能（或未能）提供反垄断法规则明确化所需的对行为的认识。这是因为不了解经济学研究成果而产生的误解。

要真正推动《反垄断法》的发展，而不是坚守自己对“法律”的理解，就应该尽早放弃想象中的立法者的预判，以开放的心态认真研究域外反垄断法分析模式的最新发展以及经济学界经年累世的研究成果，并以符合法律逻辑的方式将这些成果纳入反垄断法规则建设之中。

在反垄断法领域，经济学不是万能的，但脱离经济学，反垄断法是万万不能的。对于主张或同情《反垄断法》列举项即为本身违法行为之主张的学者和执业者，笔者的建议是，读一点经济学文献。唯有认识到自己的知识“欠缺”时，也许我们才有可能放弃自己的观点“自负”。