经营者承诺制度适用范围研究

郑戌妮

（上海政法学院，上海201701）

一、引言

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称为《反垄断法》）第四十五条确立了“经营者承诺制度”，意味着经营者可以通过向反垄断执法机构作出相应的消除垄断行为后果的承诺，执法机构则会中止调查。从利益平衡角度来看，经营者通过承诺免去了可能的行政处罚；反垄断执法机构，支付较少的执法成本，使经营者终止垄断行为，消除垄断行为带来的不利后果，提高执法效率，节约行政资源；对于第三人而言，减少垄断行为，市场恢复自由竞争。承诺制度看似双赢甚至是多赢的制度，但我国通过《反垄断法》一个条文对经营者承诺制度作出了规制，这一条文中规定了承诺的适用范围、条件、适用的程序等内容。然而立法者未能克服文字的局限性，在一个条文中提及了承诺制度的运行要件，但在制度的适用上却存在较大的问题。尤其是在适用范围上，立法者规定“反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为”都可以适用承诺制度，是否意味着该法中的垄断行为都可以通过承诺得到宽宥呢？笔者认为需要对经营者承诺制度的适用范围作一定的限制。

二、承诺制度适用范围之理论学说

《反垄断法》对承诺制度适用范围规定较为宽泛，未仔细阐明适用哪一种类型的垄断行为，但通过对文义解释，第四十五条规定承诺的主体为“经营者”。2009年国家工商行政管理总局颁布实施的《国家工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》中垄断协议和滥用市场支配地位，适用承诺制度相关的程序。

对承诺制度适用范围，理论界学者们有不同的看法。有学者指出，关于承诺制度是一种模糊性执法方式，因此那些处罚依据不明确、行为性质不确定，甚至调查活动陷入僵局的案件也适用承诺制度[1]，并进一步指出对于具有严重违法性的案件，如固定价格等核心卡特尔行为，不适用承诺制度。也有学者正面提出承诺制度主要适用于轻微违法行为案件[2]。观察世界各国的反垄断执法实践，大多将“本身违法”的反垄断行为，如固定价格、划分市场等核心卡特尔行为排除适用承诺制度[3]，但对哪些垄断行为属于“本身违法性行为”尚未作出明确规定。

在界定轻微垄断行为和严重垄断行为，学者并未提出相应的划分标准，直接将核心卡特尔排除适用承诺制度，有过于武断之嫌。何为严重的垄断行为？就《反垄断法》来看，三种垄断行为在一定程度上都会产生较为严重排除限制竞争的后果。从三种垄断行为的性质来看，垄断协议应属前文所述的本身违法性行为，即达成垄断协议行为的本身是违法的。而滥用市场支配地位和经营者集中的行为，则略有不同。市场竞争允许经营者具有支配地位，法律所规制的是利用这种支配地位排除限制竞争的行为。在判断违法性的程度上，笔者将通过对三种垄断行为的法律责任进行比较。《反垄断法》第七章是对垄断行为的处罚，通过比较可以发现，对于三种经济性垄断行为，主要有停止违法行为、没收违法所得和罚款三种行政处罚。根据《反垄断法》第四十六至四十八条规定，将三种垄断行为的处罚力度作对比，笔者发现垄断协议和滥用市场支配地位的法律责任较重，在没收违法所得的基础上并处罚款，违法成本较大。与此同时，将达成并实施垄断协议和滥用市场支配地位两者的处罚方式对比，发现立法者对二者的处罚方式、处罚力度完全相同。是否意味着立法者认为滥用市场支配地位同垄断协议所产生的排除限制竞争的后果相同或相近。既然如此，滥用市场支配地位是否也应该排除在承诺制度的适用范围之外？

从经营者集中行为所应承担的法律责任看，经营者仅仅只要恢复到实施集中之前的状态即可，且“可以”处五十万元以下的罚款。从法条规定可以看出，立法者对集中行为惩罚力度较小，且反垄断执法机构可选择性适用罚款，即使选择并处罚款，罚款的额度也比较低。通过惩处力度的比较，是否可以认为经营者集中行为不具有严重的违法性？在此不能忽略一种情形，即原本设想达成垄断协议的公司，因畏于相应的严厉惩罚，转而通过经营者集中的模式以获取垄断利润。如两家及以上的公司通过集中的形式，通过合并等方式，实质上为固定价格等达到排除限制竞争的效果。而又因为存有免除经营者集中申报的相关规定，该垄断行为难以被发现①据2008年《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，不满足经营者集中申报标准的两个及以上的经营者实施集中的行为，无需向反垄断执法机构进行申报。。经营者通过集中的方式，实质上达成了不利于竞争的垄断协议，却不会被反垄断法所规制。由此可见，经营者实施的某一垄断行为，在一定情形下会转化为另一种垄断行为，该行为的违法性严重与否也更难以认定。

综上，从法律责任来看，似乎仅有经营者集中才可以适用承诺制度，但考虑到经营者会通过集中的形式实质上造成垄断协议的效果，也不应完全适用承诺制度。因此在考虑承诺制度的适用范围时，不应仅考虑垄断行为的违法性，还需考虑承诺制度和反垄断法中相关制度的协调性和利益平衡。

三、承诺制度与其他宽大制度的协调

（一）垄断协议中承诺制度的适用

细观市场上的垄断行为，经营者达成的垄断协议情形最为常见，但因其自身的隐蔽性致使执法机构不能及时规制。即便如此，垄断协议的法律责任较国外立法而言较轻（国外对于横向垄断协议往往提起刑事诉讼）[1]，同时还规定了豁免制度和宽恕制度，以及可能适用的《反垄断法》第四十五条承诺制度。既然是严重的排除限制竞争的垄断行为，笔者认为法律设置了太多的宽恕制度，削弱了反垄断法的威慑力。

《反垄断法》第十五条规定了垄断协议的豁免，在特定情形下不认定为具有违法性的垄断协议，规定了七种情形下不适用反垄断法对垄断协议的规制。笔者认为该规定混淆了垄断协议的成立和成立后的豁免。协议成立后应先考虑是否是垄断协议，若经审查后非垄断协议则第十五条也无适用之余地。若在审查的过程考虑垄断协议的豁免条件，直接认定不属于垄断协议，排除协议的违法性，反垄断执法机构不会进一步审查。之后没有后续的监管措施，则无法保证该协议一直满足垄断协议的豁免条件，且经营者追逐利润甚至垄断利润的天性，无法使人相信其始终能产生消费者利益。豁免制度其目的是为了鼓励技术创新、增进市场标准化等，但相应的也给了实行垄断协议经营者第一次可以逃脱处罚的机会。

《反垄断法》第四十六条第二款规定了垄断协议的宽恕制度，即参与垄断协议的经营者主动报告和揭发垄断协议，从而可以减轻或者免除处罚。正如前文所述，垄断协议时常较为隐蔽，反垄断执法机构执法较为困难，但其所产生的排除限制竞争的影响较大，因而垄断协议持续的时间愈久，产生的影响就更为严重，经营者所获得的垄断利润也就更大。可以说宽恕制度的设立有利于执法者发现垄断行为。宽恕制度实质上则鼓励经营者做第一个举报者，从而使自己得到从轻处罚。可以想象，参与垄断协议的经营者免不了猜疑被其他经营者举报，抑或是处于自己是否应作为第一个“告密者”的挣扎中。相反，当实行垄断协议的经营者之间有足够的信任和“忠诚”，垄断协议足够隐蔽时，反垄断执法机构难以发现并无法进行规制。

垄断协议的豁免和宽恕制度，一个排除了协议的违法性，阻止了进一步的调查，另一个需要借助经营者的举报才能进行调查，且对于举报者有优待。我们可以想象当垄断协议足够隐蔽，以及相关经营者皆“一致对外”时，该垄断行为难以被发现。即使垄断行为被反垄断执法机构知晓之时，承诺制度仍有适用之余地，那是否会因承诺制度的存在，反而促使宽恕制度设立的目的落空。因为对经营者而言，只要在内部达成牢不可破的同盟，谁都不会选择牺牲高额的垄断利润使协议曝光，同时促使经营者对协议“守口如瓶”，达成更为牢固的同盟——即使被反垄断执法发现，还可以通过承诺制度使自己摆脱违法的困境。

综上，垄断协议存在豁免、宽恕以及承诺三个宽大制度，笔者不禁反思学界公认的危害性最大的垄断行为却可以通过豁免和宽恕制度来减轻或者免除处罚，或者利用制度的缺陷来获取超高利润，那么对于再适用经营者承诺制度是否对其处罚力度过轻，而丧失了反垄断法的威慑力。

（二）经营者集中承诺制度的适用附加限制性条件之规定

正如前文所述，经营者集中可能会产生与垄断协议相同的效果，但仅从立法者对该垄断行为所应承担的法律责任来看，立法者认为集中行为是较轻微的垄断行为，学界也认为经营者集中可适用承诺制度。但与垄断协议不同的是，市场竞争并不限制经营者集中，相反的经营者集中有利于集中资源，产生规模效应，尤其是在国际贸易中具有竞争实力。但又因规模扩大后经营者集中可能会产生排除限制竞争的效果，因此《反垄断法》第二十九条规定了反垄断执法机构可以通过对集中的经营者附加限制性条件，从而有条件地实行集中。与垄断协议的豁免和宽恕制度不同的是，附加限制性条件时，经营者还未有排除限制竞争的后果，仅因为执法机构认为可能会造成垄断的后果而提前预防[4]。因此在实施垄断行为之前，经营者可以通过接受限制性条件的方式继续进行集中，即使在集中之后受到反垄断执法机构的调查，也能通过承诺制度免除处罚。

（三）滥用市场支配地位无相关宽大制度

从立法者对滥用市场支配地位的惩处力度来看，其法律责任可以说和达成垄断协议一致，那么是否可以认为在立法者眼中，滥用市场支配地位具有较为严重的限制竞争的后果。但《反垄断法》第三章仅用三个条文对滥用市场支配地位作了规定，且该三个条文所阐述的是滥用市场支配地位的情形和具有市场支配地位的认定方法，并没有类似宽恕制度或是附加限制性条件的实施的规定，由此看来立法者对该垄断行为较为严苛，未设置相关的制度使经营者在实质上得到宽大处理。从反垄断执法机构公告的执法报告来看，因滥用市场支配地位受到处罚的案件数量较大，也从侧面反映了无宽大制度的保护下，经营者在竞争中无法遵循市场调节的原则，在竞争中有所顾虑，反而不利于竞争。

（四）小结

据反垄断法之规定，垄断协议行为可以被豁免，也可通过宽恕制度从轻或减轻处罚；实施集中的经营者，在事先申报时可以通过接受附加限制性条件，从而顺利实施集中，且排除集中的违法性不用承担法律责任；以上两种垄断行为还可能适用经营者承诺制度。即使被执法机关调查，经营者尚可通过承诺来削减自身的责任和由此带来的损失，这样就使得经营者在判断是否实施可能涉嫌垄断的行为时，因违法成本较低而倾向于“铤而走险”，从而在一定程度上消解反垄断法所带来的“威慑”效用[5]。即执法者通过宽大制度得知了存在垄断行为时，尚未对垄断行为进行调查认定和处罚，也不知道垄断行为所造成的影响。此时经营者可能会选择向执法机构作出消除垄断行为后果的承诺，不至于使自己陷入一个被动的局面，从而达到中止调查的效果。然而《反垄断法》第四十五条并未仔细规定，反垄断执法机构决定中止调查后，对经营者履行承诺的监督细则，就给了经营者喘息的机会，不能排除经营者在执法机构中止调查后“卷土重来”，实行垄断协议。换言之，缺乏过多的宽大制度以及缺乏完善的监督细则，难以达成承诺制度设立的消除垄断的目的，同时多次干预调查反倒增加行政负担。

滥用市场支配地位的经营者，除承诺制度外法律未设置相关的制度使其免于处罚或者从宽处罚，一旦被认定为是垄断行为则需承担较重的法律责任。不能否认的是市场经济下，经营者为了攫取高额的利润而走上垄断的道路是目的使然，在形成垄断的过程中确实有竞争。从鼓励市场竞争的角度来看，反垄断法规定了较为严厉的法律责任，违法成本较高，虽具有威慑力，但同时在一定程度上可能不利于市场竞争。宽大制度的存在，于经营者而言是一种纠错机制的存在。但对于宽大制度该如何设置仍需考量，如垄断协议从被执法机构发现后，通过三种制度一再被免责或者减轻责任，是否会产生经营者向反垄断执法机构作出种种承诺之后但实际上不履行的情况，反而原本可以严厉打击的垄断行为却存续更久，经营者攫取更多的垄断利润，使经营者承诺制度在事实上成为变相的纵容机制。不管是宽恕制度，还是承诺制度，究其实质是经营者和执法机构的一种行政和解，作为承诺双方是否会形成利益共同体，执法机构是否会产生执法腐败[6]，可以肯定的是，一种垄断行为适用多种宽大制度增加了执法机构的腐败机会，从而影响反垄断执法机构的权威性和威慑力。因此从现有的反垄断法规定的相关制度来看，滥用市场支配地位更适合成为承诺制度的主体。

四、承诺制度适用之执法难易程度比较

承诺制度的立法目的是为了提高执法效率，避免出现因案件难以查清而拖延调查时间使执法陷入僵局的情形。借鉴比较法上的经验，执法中存在事实或法律不明，且该种不明状态不能查明或难以查明，此可以作为承诺制度必须具备的前提条件[7]。鉴于我国发展中国家的基本国情，基于发展壮大企业、增强国际竞争力的目的，在可口可乐并购汇源案件发生之前，执法机构对于企业合并集中的审查较为宽松，事实上也产生了不少较为隐蔽的垄断协议的行为。对于垄断协议，执法机构需要对协议的性质作出判断。在垄断协议的认定上，比较法上通常考虑的是合理原则和本身违法性，对于严重或明显违反竞争性的垄断协议直接推定其具有违法性而予禁止[8]。在我国，海南省物价局与海南裕泰科技饲料有限公司行政处罚纠纷案，为垄断协议的执法提供了一个“合理性+豁免”[9]的新思路。其后，当垄断协议被执法机构发现后，如果垄断协议其中一名经营者向执法机构主动报告垄断行为，并提供重要证据，则提高了执法效率。达到申报标准的经营者在集中之前需向执法机构事先申报，在一定程度上能控制集中行为。且在认定过程中，审查是否具有企业合并或者股权控制等，相对而言容易判断。更重要的是，在可口可乐并购汇源案件发生之前，商务部对我国企业的合并集中，一直处于允许状态，这与企业发展壮大、增强国际竞争力的目的有关联。

相对而言，滥用市场支配地位在判断上具有一定的难度。主体的身份认定和实施行为的认定上，涉及的是技术性问题。在主体身份的认定上，经营者需具有市场支配地位，据此需界定相关的市场，包括相关商品市场、相关地理市场、相关时间市场，其中还涉及到运输成本、产品价格、消费者偏好等等替代性分析因素，相关市场的界定有一定的难度[10]。之后需认定该经营者在该相关市场具有支配地位，需调查经营者的市场份额等等，其中会涉及到大量的经济学上的计算问题，执法机构从开始调查到最终结案，需耗费大量的时间，有时仍难以界定，执法困难，执法成本较高。同时因经营者具有市场支配地位，这并非为反垄断法所规制，在认定具有市场支配地位后，对滥用该支配地位的行为是否为反垄断法所禁止则极为重要。从《反垄断法》第十七条规定的几项滥用市场支配地位的行为来看，“以不公平的”“没有正当理由”“不合理的”这些限定词，在判断上需要进行合理性分析，在判断上难度较大，且易造成不同案件在适用上有所不同。此时，可能会涉及到《反垄断法》第一条的立法目的进行判断，而立法目的却未明确表达价值的次序问题，这就意味着在面对价值冲突的时候，判断经营者的违法性时无法使用立法目的之先后顺序进行判断认定，这也给执法带来了困难。

综上所述，从经营者承诺制度设立目的出发，该制度适用于难以查清的案件[11]。滥用市场支配地位的垄断行为，执法机构认定困难，或者认定时间较长反而不利于规制该垄断行为。就提高反垄断执法效率而言，经营者承诺制度更适合滥用市场支配地位这一垄断行为。

五、承诺制度和利益平衡

反垄断案件中，经营者向反垄断执法机构作出承诺，不仅仅是承诺双方之间的利益衡量，还会涉及到其他的竞争者、消费者、利益第三人等权益，承诺制度的适用需要衡量涉及到的利害关系人的利益，不同经营者实施的同一行为可能会区别对待[12]。在垄断协议中，垄断协议的经营者有两个或两个以上，经营者集中的垄断行为也是两个以上经营者实施集中的行为，这就意味着在同一个案件中实施同一个垄断行为涉及了多个市场主体，且往往实施同一垄断行为的主体其行为几乎是相同的。而执法机构在面对不同的经营者可能作出不同的执法决定。即对不同的市场主体共同实施或者实施相同的垄断行为时，执法机构接受部分经营者的承诺，并作出中止调查的决定，承诺决定一般不对市场主体的违法性作出认定[13]；而对于另一部分的经营者，认定其行为是违法垄断行为并给予处罚。在事实上可能产生了“相同问题区别对待”的结果。是否每个经营者向反垄断执法机关作出承诺，执法机关都会接受？在同一个案件中平衡各方经营者的利益也需要执法机关衡量，难免会影响执法效率。滥用市场支配地位的垄断行为，往往只涉及一个具有市场支配地位的经营者，反垄断执法机构对其作出的接受调查中止承诺的决定，抑或是对经营者认定违法并处罚，仅从该经营者违法行为的事实和违法程度作出的判断即可。这就避免了前文对垄断协议等垄断行为执法过程中，对不同的经营者作出不同的执法决定的情形。

反垄断执法机构对垄断协议或者经营者集中行为作出决定后，对于出现的部分经营者适用承诺制度，部分受到处罚，也会对利害关系人产生影响。因为承诺作出后，执法机构不对经营者的违法性作出判断，因此与其有关的利害关系人无法主张自己的权利。一旦进行同一垄断行为的经营者受到处罚，利害关系人可能会比照受处罚的经营者主张权利，这反而不利于作出承诺的经营者，从而影响经营者对承诺制度适用的参与度。

滥用市场支配地位的垄断行为，仅涉及具有支配地位的经营者而不涉及其他经营者，消除了经营者之间利益平衡的问题，从而使反垄断执法机构在决定是否适用承诺时，无须考虑承诺制度的适用会对其他的经营者会产生不利于竞争的影响。《反垄断法》第十七条所述的具有市场支配地位的经营者所实施的超高定价、掠夺性定价、拒绝交易、限定交易等情形，主要表现为经营者利用自己的市场支配地位，不仅对市场经营者产生影响，其中还有对消费者的利益考量，其垄断后果会对消费者产生影响。反之，也正因如此，若经营者作出承诺之后，其消除影响的行为容易被消费者所感知，也利于消费者对承诺的监督，因此滥用市场支配地位更适合承诺制度。

六、结语

垄断协议与滥用市场支配地位的垄断行为，其配套具有相应的宽大制度，若再适用承诺制度，大大降低了违法成本，反垄断法失去了其应有的威慑力，同时过多的宽大制度易造成行政腐败。与前两种垄断行为相比，滥用市场支配地位除承诺制度之外无其他宽大制度可使经营者从轻或者减轻处罚，对滥用市场支配地位的经营者处罚过重，其需要有承诺制度从而避免过于打击其竞争的积极性。在垄断行为的认定上，滥用市场支配地位认定更为困难，执法成本大，容易陷入执法僵局。从利益衡量的角度看，滥用市场支配地位的行为不涉及与其他经营者之间的执法公平问题，其承诺的履行更容易被消费者监督。所以，承诺制度有其适用的意义，但在适用范围上应该限制在滥用市场支配地位这一垄断行为更为适宜。