行政诉讼反诉制度的诉讼构造及创设路径

马立群

原则上，行政诉讼中的当事人及其诉讼地位具有特定性、固定性和单向性，没有民事诉讼中的反诉制度。(1)参见江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》(下册)，法律出版社2016年版，第965页。行政机关不享有起诉权和反诉权，其基础在于实体法上国家与公民之间的权力结构关系。(2)参见林莉红：《行政诉讼法》，武汉大学出版社2015年版，第60页；马怀德：《行政诉讼法》，北京大学出版社2015年版，第3页；王学辉：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2015年版，第327页。2014年新修正的《行政诉讼法》中增加了一般给付判决，并将行政协议案件纳入了受案范围，从而在以“行政行为诉讼”为中心的诉讼结构中导入了“法律关系诉讼”。然而，《行政诉讼法》修改中并未平行设置与审理“法律关系诉讼”相配套的程序制度，这在一定程度上为行政审判带来了新的实践难题。在行政诉权领域，诉讼结构维持了传统“民告官”的单向性诉讼结构，行政主体一方不享有起诉权和反诉权。但是，在行政协议案件领域，基于在同一法律关系内一次性解决法律争议的需要，已产生对反诉制度的现实需求。(3)参见张士河：《行政协议纠纷救济机制探析——单向性诉讼结构向双向性诉讼结构的蜕变》，载《山东审判》2017年第1期，第20—24页。最高人民法院在制定审理行政协议案件的司法解释时，曾尝试在行政协议案件诉讼中导入反诉制度，但是最终采取了一种比较谨慎的解释立场。除了立法缺位外，在理论上对行政诉讼反诉制度也缺乏体系性的探讨。(4)在中国知网检索，截止到目前以行政诉讼反诉为主题的论文仅有两篇：李宾华：《台湾行政诉讼反诉制度解析》，载《云南大学学报(法学版)》2014年第6期，第19—22页；张宇森：《论我国行政反诉权的设置》，载《法制与经济》2018年第2期，第61—62页。基于此背景，本文以《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释〔2019〕17号，以下简称《行政协议司法解释》)中的反诉条款为出发点，结合行政诉讼结构及域外立法经验，分析将来在《行政诉讼法》中创设反诉制度的方式及其界限。

一、 《行政协议司法解释》反诉条款的规范取向

(一) 反诉条款的规范意旨

《行政协议司法解释》第6条规定：“人民法院受理行政协议案件后，被告就该协议的订立、履行、变更、终止等提起反诉的，人民法院不予准许。”该条款以例示列举的方式对反诉做出了禁止性规定。但是，如果仅从语义为出发点进行理解，可以从该规定中推导出两种不同的结论。

其一，该规范属于反诉的限制性规范，即被告不得就“协议的订立、履行、变更、终止”以及其他相同性质行为引起的争议提起反诉，除此之外，可以对其他的行政协议争议提起反诉。如果遵循这种理解思路，该条款应属于反诉制度的创设条款，即除了该条列举排除的情形外，允许被告提起反诉。这一结论也可以从最初的司法解释草案中得到印证。2018年5月28日《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(征求意见稿)第7条规定：“人民法院受理行政协议案件后，被告就该协议的订立、履行、变更、终止等提起反诉的，人民法院应予准许。”从该项规定可以看出，司法解释制定者最初的目标是在行政协议案件中导入反诉制度，但最终通过的规范与征求意见稿截然相反。对此，最高人民法院没有对外公布具体的理由。

其二，该规范属于反诉的排除性规范，即被告不得对所有与行政协议相关的行为提起反诉。据此理解，行政协议的“订立、履行、变更、终止”属于例示列举，除了这四类例示列举的行为外，也包含与行政协议相关的其他所有的行为。但是，如果司法解释旨在完全禁止被告提出反诉，在规范技术上无须对排除事项进行例示列举，否则会使司法解释规范产生歧义。相反，在对反诉做出一般性禁止规定时，如存在例外允许的情形，应以例示列举的方式对其予以规定。因此，如果该条款的目的在于完全排除反诉，更明确的表述应为：“人民法院受理行政协议案件后，被告提起反诉的，人民法院不予准许。”这种表述方式可以避免规范内容可能产生的歧义。

(二) 反诉条款的目的定位

如果仅从语义的视角进行理解，司法解释规定的反诉条款可能存在以上两种截然不同的结论，因而产生对司法解释进行再解释的困惑。对此，需要结合《行政协议司法解释》的关联规范对该反诉条款的客观目的进行判断。其出发点在于，“行政协议的订立、履行、变更、终止等”这一表述是否包含了与行政协议相关的所有可诉行为。《行政协议司法解释》第4条规定：“因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷，公民、法人或者其他组织作为原告，以行政机关为被告提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”根据第5条第1款第3项的规定，“其他认为行政协议的订立、履行、变更、终止等行为损害其合法权益的公民、法人或者其他组织”也可以提起行政诉讼。从以上规定可以看出，最高人民法院对《行政诉讼法》第12条第11项的规定进行了“目的性扩张”解释，其将履行、变更和解除行政协议的行为扩大到了可能损害相对人一方合法权益的所有行为。司法解释的规定无疑扩大了行政诉讼解决行政协议争议和为原告提供诉讼救济的范围。“被告就该协议的订立、履行、变更、终止等提起反诉的”这一规定事实上排除了被告可以提起反诉的所有空间。此外，《行政协议司法解释》中没有规定反诉的具体适用程序，如有例外情形存在，则需要根据第27条的准用规范适用民事诉讼反诉制度的相关规定。但是，因诉讼性质上存在的差异，适用民事诉讼规则会造成程序功能的错位。例如，民事诉讼法中涉及反诉的调解程序、诉讼代理人的特别授权等规定与行政诉讼法上的规则存在冲突。因此，《行政协议司法解释》中的反诉条款虽然形式上属于限制性规范，但实质上是排除性规范，即在行政协议诉讼中完全排除了被告的反诉权。

(三) 诉权领域保留的问题

在行政诉权领域，《行政诉讼法》及其司法解释排除了行政主体一方的起诉权和反诉权。目前在行政协议争议案件中，行政主体一方可以通过强制执行制度、提起民事诉讼以及答辩制度维护其合法权益。但是以上制度受其性质和功能所限，无法完全填补因诉权缺位所造成的救济漏洞。

1. 行政强制执行和申请非诉强制执行。针对行政协议履行产生的纠纷，如果公民一方不履行行政协议，在理论上存在以下解决思路：申请人民法院强制执行；(5)参见裴蓓、易欣：《行政协议相对人不履行协议之救济困境与选择——以行政机关申请非诉执行为出路》，载《中国人民公安大学学报》2017年第1期，第63—66页。基于立法或者约定，由行政机关的单方决定予以解决；(6)国内有观点以“行政优益权”的概念为基础，认为行政机关具有对不履行合同义务的相对人一方的直接强制执行权。参见韩津和、杨西虎：《行政合同的法律适用之模式选择》，载《法律适用》2014年第3期，第85页。行政机关向法院起诉解决争议。(7)参见余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第271页。最高人民法院在“大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案”的再审裁定中指出：“我国行政诉讼虽是奉行被告恒定原则，但并不影响作为行政协议一方当事人的行政机关的相关权利救济。在相对人不履行行政协议约定义务，行政机关又不能起诉行政相对人的情况下，行政机关可以通过申请非诉执行或者自己强制执行实现协议救济。行政机关可以做出要求相对人履行义务的决定，相对人拒不履行的，行政机关可以该决定为执行依据向人民法院申请强制执行或者自己强制执行。”(8)大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案，载《行政协议案件典型案例》，最高人民法院2019年12月10日发布。此外，根据最高人民法院之前的裁判观点，对于行政协议的履行纠纷，“如果行政协议中约定了强制执行条款，且该条款符合法律规定、内容明确并具有可执行内容，行政机关可依据该约定向法院申请非诉强制执行；未约定强制执行条款的，行政机关亦可通过做出书面决定，再将行政决定作为执行名义向人民法院申请强制执行”。(9)贵州省关岭布依族苗族自治县人民政府与唐仕国变更房屋征收补偿协议案，最高人民法院(2018)最高法行申8980号行政裁定书。由此可以看出，对于行政协议的履行纠纷，目前司法实践中普遍接受了第一种解决思路。但是对于行政协议的内容和效力产生的纠纷应该如何解决，目前依然存在争议。最高人民法院在上述案件的裁判理由中同时指出：“即使符合合同法规定的法定变更、撤销情形，如合同双方无法协商一致时必须通过诉讼或者仲裁予以变更、撤销，而不允许作为一方当事人的行政机关单方变更、撤销。”(10)同上注。而目前面临的现实是，“面对行政协议内容因某些正当理由，可能需要变更、终止甚至撤销时，行政机关仍不能以提起行政诉讼寻求司法救济”。(11)同上注。强制执行制度仅具有解决履行纠纷的功能，而对于行政协议的效力和内容的争议，已超出了其功能范围。对于这类争议，应通过诉讼途径进行实体审理，并以判决的方式予以裁决，如有执行的内容，应以生效判决作为执行名义。

2. 提起民事诉讼解决争议。修改后的《行政诉讼法》已明确将行政协议争议纳入受案范围，但是，在救济途径上并未赋予行政主体一方起诉权和反诉权。国内已有研究指出，在行政协议案件中仅仅赋予公民、法人或者其他组织原告资格而排除行政机关，不利于法院对行政合同进行全面审查。(12)参见梁凤云：《新行政诉讼法讲义》，人民法院出版社2015年版，第56页。在实践中，因缺乏行政起诉权，有的行政主体提起民事诉讼请求解决行政协议争议，有些法院将其作为民事案件受理和裁判，(13)重庆市渝北区房屋管理局与张享文房屋拆迁安置补偿合同纠纷案，重庆市渝北区人民法院(2015)渝北法民初字第07424号民事判决书；重庆市第一中级人民法院(2016)渝01民终4390号民事判决书。但也有法院认为此类争议属于行政争议，应属于行政案件的受案范围，并裁定驳回起诉。(14)长春市双阳区土地收购储备中心与聂桂芝、孙守园不当得利纠纷案，长春市双阳区人民法院(2015)双民初字第1565号民事裁定书；长春市中级人民法院民事裁定书，(2016)吉01民终1229号。在目前的法律框架内，针对同一行政协议产生的争议存在分离的诉讼途径：公民一方提起行政诉讼，而行政主体一方提起民事诉讼。救济途径的分离无法达到一次性解决纠纷的目的，同时也无法避免矛盾裁判。

3. 通过答辩制度维护其合法权益。此外，因起诉权和反诉权的缺位，在行政协议案件审判实践中，答辩制度也成了行政主体表达权益主张的主要平台。作为被告的行政机关通常以权益主张作为答辩理由在答辩状中提出，法院也将其作为抗辩或反驳理由予以处理。通过对判决书进行梳理，这类主张内容主要包括：原告未按照约定进行房屋搬迁、未解除房屋抵押、未支付土地出让价款、未进行实际投资、未提供房屋权属状况证明、未按约定拆迁标的物、原告未赔偿被告损失、原告应返还多算补偿款等。除此以外，也有一些案例中被告以行政协议存在效力瑕疵作为答辩理由，如认为应解除协议、应撤销或者变更协议、行政协议无效等。在上述情形中，法院经审理后认为被告的答辩理由成立，判决驳回原告的诉讼请求。这种处理方式虽然确认了被告的答辩理由，并对原告的诉讼请求做出了回应，但并未最终实质性化解行政争议。从诉讼法理上观察，这种方式导致了行政主体的诉权与抗辩权在诉讼功能上的等值与混同。

基于目前实践中存在的救济障碍，本文认为应当将行政主体的诉权纳入行政诉权的体系予以讨论。传统以“行政行为的合法性”为中心的单向性的诉讼结构，在解决多元平等的行政法律关系争议时存在结构性障碍。在行政诉讼中创设反诉制度，将同一法律关系产生的争议在同一诉讼程序中共同审理、共同辩论，有助于查清案件事实，并可以通过具有既判力的裁判一次性化解争议。

二、 行政诉讼反诉制度的诉讼结构与实体法基础

在私法上，诉权被称为实体权利在诉讼上的延长线，因而，反诉制度也被作为保障诉权平等的制度装置予以规定。因实体法上权利义务结构的差异性，行政诉讼反诉制度并不具有一般性的保障诉权平等的功能，而只能作为补充性的制度在特定的范围内适用。创设反诉制度不仅需要权衡行政诉讼的诉讼结构，同时也取决于反诉制度所依赖的实体法基础。从比较法的角度观察，德国的行政诉讼法和我国台湾地区的行政诉讼相关规定中采用独立的条款对反诉制度做了规定，其在衔接诉讼法与实体法上的立法技术具有一定的参考价值。(15)作者对何海波教授所编《中外行政诉讼法汇编》中的法律规范进行了统计，除了德国和我国台湾地区外，以下国家的立法中也有涉及反诉概念的条款，但都没有针对反诉制度的独立条款：《英国王权诉讼法》第50条(第283页，骆梅英译)；《法国行政诉讼法法典》第R222-15条、第R312-3条、第L551-16条(第440页、第509页、第552页，陈天昊译)；《美国联邦侵权求偿法》第1346条(第331页，于安译)。参见何海波编：《中外行政诉讼法汇编》，商务印书馆2018年版。其中德国《行政法院法》由刘飞教授翻译，本文写作中参考了该翻译。

(一) 诉讼构造

德国《行政法院法》第89条分两款规定了反诉制度。第1款规定：“反诉请求与本诉提出的请求或者与原告就其本诉请求提出的防御方法存在关联时，在受诉法院可以提出反诉。如果反诉请求存在第52条第1项规定的情形属于其他法院管辖时，不得提起反诉。”该款参考了德国《民事诉讼法》第33条关于反诉的规定，措辞与该条前两款几乎完全一致。德国《行政法院法》第89条第2款规定：“不得针对撤销诉讼与课予义务诉讼提起反诉。”该款对行政诉讼反诉的适用范围进行了限制，由此体现了与民事诉讼反诉制度的差异。据此规定，如果原告在本诉中提出撤销诉讼或者课予义务诉讼，被告不得提起反诉。根据德国《行政法院法》立法草案的说明，“撤销诉讼与课予义务诉讼以存在上下隶属关系为前提，反诉与其性质不符”。(16)Amtliche Begründung des Regierungsentwurfs der VwGO, BT-Drucks. 3/55, S.41.学理上通常以该草案说明为出发点做进一步的解释。一般认为，“在存在上下隶属关系的情况下，应排除行政机关的反诉权，此时行政机关应当通过行政行为而非反诉来实现其请求权”。(17)Helge Sodan & Jan Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 4.Aufl., 2014, §89. Rn.2.此外，也有观点从权利保护的必要性进行解释：“在撤销诉讼和课予诉讼中，行政诉讼反诉的原告(本诉被告)通常不存在诉讼法上权利保护的必要性，因为行政机关可以通过行政行为或者行政强制手段实现其目的。”(18)Ferdinand Kopp & Wolf-Rüdiger Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 23. Aufl., 2017, §89. Rn.2.但在司法判例中对该规定进行了限制性解释——即使反诉原告和反诉被告存在上下隶属关系，在行政机关不具有单方决定权时，应允许其提起反诉。(19)Wolf-Rüdiger Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 15. Aufl., 2017, §10. Rn.78.根据第89条第2款的规定，除了撤销诉讼与课予义务诉讼外，反诉可以在一般给付诉讼以及确认诉讼中提起。但在实践中，反诉主要集中于一般给付领域，尤其是行政合同领域。胡芬教授认为，基于公法合同的一般给付诉讼几乎是反诉仅有的适用领域，因为实践中只有在该类案件中，对于反诉而言这种典型而紧密的实质关联才是可以想象的。基于该实质关联的存在，才可能澄清在一个法律争议中存在的不同的法律关系。(20)Friedhelm Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 10. Aufl., 2016, §36, Rn. 22.

此外，需要注意的是，德国《行政法院法》没有对反诉的诉讼类型进行限制。根据德国《行政法院法》第40条第1款的规定，(21)德国《行政法院法》第40条第1款：一切非宪法性质的公法争议，均可向行政法院提起诉讼，但联邦法律明文规定应属于其他法院管辖的争议除外。州法范围内的公法争议，也可以通过州的法律确定由其他法院管辖。提起行政诉讼以“非宪法性质的公法争议”为限制要件，并没有排除行政机关利用行政诉讼途径解决行政争议。行政机关也可以通过一般给付诉讼与确认诉讼起诉公民。从而，本诉被告(反诉原告)也可能是公民。公民在反诉中是否可以提出针对行政行为的撤销诉讼和课予义务诉讼？对此，在通行的法律评注和教科书中没有发现相应的讨论。但根据德国《行政法院法》第68条的规定，提起撤销诉讼与课予义务诉讼需要履行复议前置程序，因此，直接提出反诉不符合诉的合法性要件。学理上对行政诉讼反诉的诉讼类型的讨论主要集中于确认诉讼。一般认为，如果本诉是积极的确认诉讼，被告不得提起针对同一法律关系的消极确认诉讼。因为在这种情况下，被告请求法院驳回原告的诉讼请求即已能实现其目的。(22)Carl Hermann Ule, Verwaltungsprozessrecht, 9. Aufl., 1987, §41, S. 246.请求确认本诉的诉讼请求不存在的确认反诉(Feststellungswiderklage)不具有合法性。(23)Erich Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Aufl., 2014, §89, Rn.7.因此，如果本诉是积极的确认诉讼，反诉请求与本诉请求处于相对立关系，本诉请求成立即反诉请求不成立，此时欠缺权利保护的必要性。

德国《行政法院法》中只有第89条对反诉做了规定，在其他条款中没有再出现“反诉”这一概念。根据德国《行政法院法》第173条第1句规定，当两种诉讼种类的基本差异并不排除准用时，可以适用民事诉讼法的相关规定。(24)德国《行政法院法》第173条第1句规定：本法对诉讼程序缺乏明确规定时，准用《法院组织法》和《民事诉讼法》及其第278条第5款和278条a的相关规定，但以这两种诉讼种类(Verfahrensarten)的基本差异(Grundsätzliche Unterschiede)不排除准用时为限。涉及行政诉讼反诉的具体程序可以通过准用规范适用民事诉讼法的规定。例如，德国《行政法院法》没有对事实审上诉和法律审上诉的反诉做出明确规定。根据学理与实务的观点，反诉原则上也可以在事实审的上诉审中提出，但必须以反诉被告的同意或者法院认为适当时才允许。该解释即参考了德国《民事诉讼法》第533条的规定。(25)德国《民事诉讼法》第533条第1款：“以下情形可提出诉讼变更、权利抵消以及反诉：1. 对方当事人同意或者法院认为适当时；……”通过以上论述可以看出，德国针对行政诉讼反诉制度的立法方式极为简洁，在德国《行政法院法》中只规定了行政诉讼反诉的适用范围，其余规则适用《行政法院法》的其他规定或者准用民事诉讼法的相关规定。

我国台湾地区1998年颁布的新“行政诉讼法”第112条共分4款创设了反诉制度。(26)我国台湾地区“行政诉讼法”第112条(2010年修正)：被告于言词辩论终结前，得在本诉系属之行政法院提起反诉。但对于撤销诉讼及课予义务诉讼，不得提起反诉。原告对于反诉，不得复行提起反诉。反诉之请求如专属他行政法院管辖，或与本诉之请求或其防御方法不相牵连者，不得提起。被告意图延滞诉讼而提起反诉者，行政法院得驳回之。对此，已有论文作了详细的介绍。(27)见前注〔3〕，李宾华文，第19—22页。我国台湾地区在2010年通过的“行政诉讼法”修正案中已对该条第1款进行了修改，前述文章没有提及修正后的规定，故在此做补充说明。修正前的第112条第1款规定：“被告于言词辩论终结前，得在本诉系属之行政法院提起反诉。但反诉为撤销诉讼者，不得提起。”(28)翁岳生：《行政诉讼法逐条释义》，五南图书出版公司2002年版，第391页。学理上认为该但书条款属于立法错误，系起草立法草案时误解德国法原意所致。因为在隶属关系中需要遵循诉愿前置程序，如果原告对诉愿决定提起诉讼，被告无从对不服其处分或诉愿决定的原告提起反诉。另一方面，假设行政机关作为原告对人民提起确认法律关系存在与否的确认诉讼或者一般给付诉讼，被告则以撤销某一行政处分而提起反诉，则很难想象其符合反诉的条件。因此，反诉为撤销诉讼根本无须规定。(29)参见吴庚：《行政争讼法论》，元照出版公司2008年版，第207页；蔡志方：《行政救济法新论》，元照出版公司2007年版，第283页；翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，五南图书出版公司2002年版，第391页。我国台湾地区在2010年对“行政诉讼法”进行修正时已将其修改为：“但对于撤销诉讼及课予义务诉讼，不得提起反诉。”(30)吴庚、张文郁：《行政争讼法》，元照出版公司2016年版，第359页。可以看出，在限制反诉的适用范围这一点上，我国台湾地区借鉴了德国的立法技术。与德国法不同的是，其在第112条中同时规定了提起反诉的时间要件、禁止再反诉以及禁止被告为故意拖延诉讼而提起反诉。另外，我国台湾地区“行政诉讼法”第51条(代理权限)、第98-1条(诉讼费用)、第115条(准用民事诉讼“起诉”节条款)、第230条(简易程序转普通程序)和第238条(提起上诉)中增加了反诉的规定。上述规定涉及行政诉讼反诉程序的特殊规定，无法直接准用民事诉讼法的相关规定。例如，根据该法第238条第2款规定，在上诉审程序中，被告不得提起反诉。这是基于我国台湾地区“行政诉讼法”与“民事诉讼法”审级制度的差异——前者二级二审，后者三级三审，为保障当事人的审级利益所作的规定。除此以外，根据我国台湾地区“行政诉讼法”第307-1条的规定，也可以准用与行政诉讼性质不相抵触的“民事诉讼法”的规定。可以看出，台湾地区在规定反诉权的同时，也在与之相关的程序条款中增加了反诉的规定，以保障行政诉讼反诉规范的自足性与体系性。

(二) 实体法基础

对于行政诉讼反诉制度的价值，德国学理上认为，“允许被告反诉有助于简化诉讼程序、加速程序进程、节约程序成本、减轻法院负担以及平息当事人之间的冲突”。(31)Helge Sodan/Jan Ziekow (Fn.17)，§89 Rn.1.对于反诉的概念和性质，学理上通常也援用民事诉讼法学上的表述。例如，柯普和申科教授在其主编的《行政法院法评注》中指出，反诉是一个具有独立诉讼请求的典型的诉。被告对本诉诉讼请求的单纯否认并不属于反诉，因为从概念上讲，相对于本诉，反诉是以存在独立的诉讼标的(Streitgegenstand)为前提。(32)Ferdinand Kopp/Wolf-Rüdiger Schenke (Fn.18), §89, Rn.1a.关于诉讼标的的界定，目前德国行政诉讼理论与实务上采用与民事诉讼通说一致的观点，即以“诉讼请求权”作为界定标准。(33)Vgl. Steffen Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im Öffentlichen Recht, 1995, S.27, S.50.从而，诉讼请求权与实体请求权在行政诉讼中具有不同的功能。对于二者的关系，申科教授认为：“尽管诉讼请求可能以实体请求权为依据，但不能将作为诉讼标的的诉讼请求权与实体请求权相等同。法院应当全面审查实体法是否能够为诉讼请求提供正当性依据。”(34)Wolf-Rüdiger Schenke (Fn. 19), §17. Rn.604.反诉作为独立的诉，其是否具有理由取决于实体法上的基础。因而，在创设反诉制度时，需要同时考虑该制度的实体法面向。在一般给付诉讼中，具有划界意义的要素包括以下两个相互关联的方面：

1. 行政主体具有公法上的请求权。一般给付诉讼指公民要求公共行政主体做出、容忍或不得做出除行政行为以外的其他所有行为，或者行政主体要求公民依公法规范做出、容忍或不得做出某行为的诉讼。(35)参见刘飞：《行政诉讼类型制度探析——德国法的视角》，载《法学》2004年第3期，第6页。在一般给付诉讼中，只有所诉请的给付存在法律请求权(Rechtsanspruch)时，诉才具备理由。法律请求权可以产生于法律规范、行政行为、公法上的法律行为(Öffentlichrechtliches Rechtsgeschäft)以及其他具有公法意义的行为。(36)Wolf-Rüdiger Schenke (Fn. 19), §23. Rn.867.行政机关针对公民的一般给付诉讼称为“判决公民之诉”(Bürgerverurteilungsklage)，(37)龙飞法官将这一概念翻译为“判决市民之诉”，赵宏教授翻译为“针对公民提起的‘处置诉讼’”。参见龙飞：《中德履责之诉适当性研究进路之比较》，载《行政法学研究》2011年第3期，第141页；[德] 哈特穆特·鲍尔：《国家的主观公权利——针对主观公权利的探讨》，赵宏译，载《财经法学》2018年第1期，第14页。其目的在于实现针对公民的请求权，如基于公法合同和公法上的保管产生的请求权。(38)Vgl. Würtenberger & Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, 4. Aufl. 2018, §24 Rn. 451.在德国主观公权利的概念范畴中，不仅包括公民的主观公权利，同时也包括行政主体的主观公权利。(39)参见前注〔37〕，哈特穆特·鲍尔文，第5—20页。虽然行政主体的主观公权利在学理上经历了起伏发展的过程，但在目前德国的主流教科书中一般都予以认可。(40)Vgl. Maure & Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19.Aufl., 2017, §8 Rn.2; Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht，14.Aufl., 2016, §9 Rn.396; Rolf Schmidt, Allgemeines Verwaltungsrecht, 21.Aufl., 2018, Rn.230. Dirk Ehlers/Hermann Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., 2016, §12 Rn.27.在国家—公民关系中产生的公法上的请求权，属于行政主体主观公权利的一种类型。(41)Dirk Ehlers/Hermann Pünder (Fn.40), §12 Rn.27.

2. 行政主体实现请求权的方式受限。在行政机关具有公法上请求权的前提下，应选择采用行政行为的方式还是只能通过行政诉讼的方式贯彻其请求权？在缺乏明确的法律授权时，目前德国的司法判例中以隶属关系(Subordinationsverhältnis)作为主要的确定标准。根据司法判例的观点，在存在上下隶属关系的范围内，即使没有特别授权，行政机关在习惯法上也有权选择以行政行为的方式做出处理决定。行政行为是将公法上的义务具体化的最典型的手段，因此是高权行政“固有的”手段。(42)Vgl. Horst Wüstenbecker, Verwaltungsrecht AT 1, 2017, Rn.354; Friedrich Schoch，Die behördliche Befugnis zum Handeln durch Verwaltungsakt, JURA，Heft 9/2010，S.673; Maure/Waldhoff (Fn.40), §10 Rn. 34.习惯法上承认采用行政行为方式的权限以存在上下隶属关系为前提。根据新近判例的观点，隶属关系并不一定必须要从整体上笼统地(pauschal)判断，只要涉及应当通过行政行为实施的职权或请求权时(Befugnis, Anspruch)，就可以认定存在隶属关系。(43)Friedrich Schoch，Die behördliche Befugnis zum Handeln durch Verwaltungsakt, JURA，Heft 9/2010，S.673.因此，对于私法上的请求权、平等地位法律关系中产生的请求权、行政合同中的请求权，行政机关不能选择以行政行为的方式予以实现。行政机关不能通过行政行为的方式实现基于公法合同产生的请求权，而是必须向法院提起给付诉讼。其中一个理由在于，行政机关通过签订公法合同的方式表明其已接受平等地位，在实现基于合同产生的请求权时，也应受其拘束。(44)Vgl. Erbguth & Guckelberger, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Aufl., 2018, §14 Rn.7.此外，从德国《行政强制执行法》对金钱债权的执行规定中也可以发现与判例观点相类似的逻辑。德国《行政强制执行法》第1条第2款规定，对于行政法院审理的当事人诉讼(Parteistreit)中的金钱之债，不得通过行政途径予以执行。(45)参见段沁：《德国公法金钱债权的行政强制执行制度》，载姜明安主编：《行政法论丛》第23卷，法律出版社2019年版，第88—105页。所谓当事人诉讼，是指诉讼两造双方在实体上不是隶属关系，而是平等关系的诉讼。当行政机关不能自己基于高权(obrigkeitliche Gewalt)通过行政行为对有争议的法律关系进行处置时，才会涉及当事人诉讼。在对等合同、公物利用关系中产生的金钱债务等，不得通过强制手段执行。(46)Vgl. Gerhard Sadler, VwVG VwZG, 9. Aufl., 2014, §1 Rn.16-17.

通过以上分析可以发现，德国行政诉讼反诉制度是以平衡司法权与行政权的权限范围为支点的。如果行政机关在隶属关系中有权通过单方行政行为实现其请求权时，则不具有诉讼法上权利保护的必要性，反之，行政机关应当通过行政给付诉讼来实现其公法上的请求权。

三、 《行政诉讼法》中创设反诉制度的具体路径

反诉制度在行政诉讼中是一个具有平衡性及补充性作用的纠纷解决装置。在我国行政诉讼中导入反诉制度，可以扩大行政诉讼解决纠纷的功能，合理分配司法资源，其与《行政诉讼法》第1条规定的“解决行政争议”的目的相契合。(47)参见赵清林：《类型化视野下的行政诉讼目的新论》，载《当代法学》2017年第6期，第64—74页。在该文中作者将行政诉讼分为三大类型，即主观的抗告诉讼、客观的抗告诉讼和当事人诉讼，并认为解决纠纷仅为当事人诉讼的目的。最高人民法院原本可以通过司法解释在行政协议案中导入反诉制度，为将来行政诉讼结构的多元化改革积累实践经验，但是其最终采取了一种比较谨慎的解释立场。将来修改《行政诉讼法》时可以对行政主体的起诉权与反诉权进行并置规定，在立法技术上通过诉讼类型或者案件类型对反诉的范围进行限制，并对反诉的特殊程序规则进行明确规定。

(一) 起诉权与反诉权并置规定

《行政诉讼法》第2条、第25条并没有排除作为“法人”的行政机关的原告资格。在实践中，已有行政机关作为原告提起行政诉讼的案例。(48)参见黄启辉：《行政诉讼一审审判状况研究——基于对40家法院2 767份裁判文书的统计分析》，载《清华法学》2013年第4期，第73—85页。在该调研的样本中，行政机关为原告的案件有8件。但根据《行政诉讼法》第25条的规定，行政机关只能以“行政行为相对人”的身份获得原告资格。但行政诉讼反诉的请求并非行政行为，而是行政机关针对公民的公法上的请求权。行政主体在不能通过行政强制执行和申请人民法院强制执行实现这类请求权时，应赋予行政主体行政诉讼救济途径。因此，将来修改《行政诉讼法》时应当规定行政主体的起诉权和反诉权。从行政主体与公民权利关系的变迁观察，赋予行政主体一方起诉权是未来《行政诉讼法》发展的必然趋势。在该领域，国内已有研究指出，在相对人违反行政协议、行政机关申请法院强制执行、行政机关的债权保障等领域，可以将诉讼程序的启动权赋予行政机关，设立由行政机关起诉相对人的制度。(49)参见解志勇、闫映全：《反向行政诉讼：全域性控权与实质性解决争议的新思路》，载《比较法研究》2018年第3期，第155—169页。行政主体起诉权和反诉权的设定不仅涉及其实体法上的法律基础，同时也涉及行政诉讼的整体结构。因为提起任何诉讼请求法院裁判，均应以具有权利保护的必要为前提。具备权利保护必要的，其起诉才具有值得保护的利益。(50)参见王贵松：《论行政诉讼的权利保护必要性》，载《法制与社会发展》2018年第1期，第130页。关于权利保护的必要性和诉的利益的规定，主要体现在《行政诉讼法》第2条。(51)参见章剑生：《行政诉讼中滥用诉权的判定》，载《交大法学》2017年第2期，第172页。在目前的行政诉讼体制中，只有行政行为相对人一方的“合法权益”才具有通过行政诉讼提供权利保护的必要性。因此，未来《行政诉讼法》中增加行政主体的诉权，首先需要从实体法的角度论证通过行政诉讼为行政机关提供“权利保护”的必要性和范围。行政机关与公民之间除了传统行政法上的权力与义务关系外，是否也存在行政法上的权利义务关系？目前我国行政法理论上讨论的主观公权利，也仅限于公民针对行政主体享有的权利。(52)参见鲁鹏宇、宋国：《论行政法权利的确认与功能——以德国公权理论为核心的考察》，载《行政法学研究》2010年第3期，第50—57页；徐以祥：《行政法上请求权的理论构造》，载《法学研究》2010年第6期，第29—39页；王锴：《行政法上的请求权体系与功能研究》，载《现代法学》2012年第5期，第78—92页；王本存：《论行政法上的公法权利》，载《现代法学》2015年第3期，第57—67页。一直以来，受“管理论”思维的影响，行政法理论偏重于研究行政主体的职权职责，重视隶属型行政法律关系，而忽视平权型法律关系。(53)参见王学辉：《行政法意思表示理论的建构》，载《当代法学》2018年第5期，第40页。对于国家与公民之间基于平等地位产生的权利及类型，目前依然缺乏体系化的研究。对此，有必要结合法律规范、行政行为的权限、行政治理方式等对该问题进行系统性研究，并将“行政主体的权利”纳入行政法学的概念体系，从而为将来修改法律做准备。从诉讼法的角度，我国的行政诉讼法是以行政行为为轴心进行设计的，导入行政主体的起诉权与反诉权，需要修改《行政诉讼法》并对诉讼结构进行调整。《行政诉讼法》第73条规定了一般给付判决，透过该类案件在审理中的对象和内容，也可以窥察到行政机关对起诉与反诉制度的需求程度。对此，还需要结合行政审判实践对《行政诉讼法》适用中产生的问题进行总结和探讨。

(二) 以诉讼类型或案件类型限制反诉的适用范围

国内民事诉讼法学中将反诉制度的目的一般概括为平衡当事人的诉讼权能、避免矛盾裁判、减少当事人诉累、降低司法成本、一次性解决纠纷、实现诉讼经济等。(54)参见张卫平：《最高人民法院民事诉讼法司法解释要点解读》，中国法制出版社2015年版，第176页；江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2016年版，第72页；刘家兴、潘剑锋主编：《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社2018年版，第28页。行政诉讼与民事诉讼虽然存在同源借鉴关系，但在反诉制度的目的取向上存在较大差异。基于实体法上的差异，在行政诉讼中并不存在“诉权对等”这一前提，因而需要借助一定的立法技术对反诉的范围进行限制。基于我国行政诉讼的结构并借鉴上述域外立法，可以通过以下两种途径限制反诉的适用范围。

1. 以诉讼类型限制反诉的范围。如上所述，德国行政诉讼法与我国台湾地区相关行政诉讼规定是通过本诉的诉讼类型来限制反诉的适用范围。以诉讼类型限制反诉，是基于反诉作为“独立之诉”具有独立的诉讼标的这一特质。诉讼标的与诉讼请求和诉讼类型存在内在的关联性，因此通过诉讼类型或诉讼请求作为限制反诉的标准，比较契合诉讼法的内在逻辑结构。诉讼类型法定化也是我国发展《行政诉讼法》重要目标之一。将来规定行政诉讼反诉制度时，可以借助诉讼类型或者诉讼请求对行政诉讼反诉的范围进行限制，具体可以通过以下两种途径：一是消极限制，即规定不得提起反诉的情形，具体立法方式如：“本诉是撤销诉讼或者履行法定职责诉讼时，被告不得提起反诉。”二是积极限制，即从正面规定可以提起反诉的情形，具体立法方式如：“本诉是一般给付诉讼时，被告可以提出反诉。”此外，从行政诉讼法规定的判决类型来看，我们没有类似德国和我国台湾地区的确认法律关系的判决类型。我国的确认诉讼主要是确认违法诉讼和确认无效诉讼，在这类诉讼中被告一般不具有反诉的利益。因此，本文认为，采用第二种方式，将反诉限制于一般给付诉讼领域比较符合我国的行政诉讼体制。

2. 以案件类型限制反诉的范围。修改《行政诉讼法》时也可以通过具体的案件类型来限制反诉制度的适用范围。一方面，这种方式可以有针对性地满足特定案件对反诉制度的需求；另一方面，其可以维持传统行政诉讼结构的稳定性。这些案件类型主要限于涉及公法上的法律关系诉讼领域，例如行政协议诉讼、公法上的债权诉讼、行政补偿诉讼、行政赔偿诉讼等。

(三) 特殊程序规范与准用规范共同规制反诉程序

《行政诉讼法》第101条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”行政诉讼反诉准用民事诉讼规则不仅涉及反诉权条款的规定，同时涉及与之相关联的程序制度。通过该准用条款直接适用民事诉讼的相关制度会导致诉讼程序的紊乱。本文认为，在立法上应该衡量民事诉讼法中相关反诉规则与行政诉讼性质的兼容性，并对异质规则和兼容规则进行区分。《民事诉讼法》上有4个条文使用了反诉的概念，分别是第51条(诉讼权利)、第59条(授权委托)、第140条(合并审理)、第143条(缺席判决)。除此以外，在2015年实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民事诉讼法适用解释》)中，在10个条文中使用了反诉的概念。(55)具体包括第39条(管辖权恒定原则)、第89条(授权委托)、第223条(管辖权异议)、第225条(庭前会议)、第233条(反诉的条件与裁定)、第239条(本诉的撤回及申请撤回反诉)、第251条(二审裁定撤销一审判决发回重审，当事人变更、增加诉讼请求或提出反诉)、第252条(再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉)、第280条(简易程序)、第328条(二审增加、变更诉讼请求与反诉调解)。对于涉及反诉制度的异质规则，应当在《行政诉讼法》中明确规定，对于兼容规则，既可以在《行政诉讼法》中一并规定，也可以通过准用条款参照适用民事诉讼法和司法解释的规定。

1. 异质规则。(1) 《民事诉讼法》第51条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”该条明确规定了被告的反诉权，其诉讼法上的基础是诉权平等保护原则。在这一点上，行政诉讼法与民事诉讼法存在根本性差异，因此，在《行政诉讼法》中应当明确规定反诉的适用范围。(2) 《民事诉讼法适用解释》第328条规定，被告可以在二审中提起反诉，法院也可以对反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。《行政诉讼法》第60条规定，除行政赔偿、补偿和行政机关行使自由裁量权的案件外，审理行政案件不适用调解。同时，如果直接准用《民事诉讼法适用解释》，“另行起诉”的具体途径也不明确。因此，在《行政诉讼法》中应该对二审中提出反诉的处理方式进行明确规定。(3) 《民事诉讼法》第59条和《民事诉讼法适用解释》第89条规定，诉讼代理人提起反诉必须要有委托人的特别授权。2018年实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第131条第2款没有规定特别授权的情形和要求。(56)《行政诉讼法适用解释》第131条第2款：行政机关委托相应的工作人员出庭应诉的，应当向人民法院提交加盖行政机关印章的授权委托书，并载明工作人员的姓名、职务和代理权限。对于诉讼代理人提起反诉的代理权限，也应当在《行政诉讼法》中明确。(4) 《民事诉讼法适用解释》第280条规定涉及反诉中的小额诉讼、简易程序与普通程序之间的关系。根据《民事诉讼法》第162条的规定，小额诉讼实行一审终审，而行政诉讼法中没有与之相匹配的审级制度。此外，关于简易程序的适用条件以及与普通程序的转化标准，《民事诉讼法》第82条、《民事诉讼法适用解释》第280条与《行政诉讼法》第82条、第84条的规定不一致，因此不能直接准用民事诉讼法的规定，需要在行政诉讼法中予以明确。(5) 《民事诉讼法适用解释》第252条规定的再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，在符合特定的条件下，当事人可以申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉。民事诉讼中不仅可以在二审程序中提出反诉，也可以在再审发回重审程序中提出反诉，对此，也应该根据行政诉讼的结构进行明确规定。

2. 兼容规则。(1) 《民事诉讼法》第140条规定的涉及反诉的合并审理制度、第143条缺席判决制度，与行政诉讼的性质不存在冲突，可以准用。(2) 《民事诉讼法适用解释》第233条是司法解释中反诉制度的核心条款，规定了反诉的条件。该条第2款规定了三种具有牵连关系的情形：反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实。(57)《民事诉讼法适用解释》第233条第2款：与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。这三个判断标准既包括了法律上的牵连也包括了事实上的牵连，可以涵盖行政诉讼反诉的所有领域。以行政协议案件为例，如房屋拆迁安置补偿协议纠纷中，原告要求被告支付补偿金，被告主张确认该行政协议无效，反诉与本诉请求基于相同的法律关系。再如在公共设施投资协议纠纷中，原告起诉要求被告履行行政协议，被告反诉要求其先解除房屋抵押、办理权属证明，反诉与本诉的诉讼请求之间构成因果关系。这些判断标准可以涵盖行政诉讼反诉的所有情形，可以作为行政诉讼反诉的适用条件。(3) 《民事诉讼法适用解释》第39条规定的管辖权恒定原则、第223条管辖权异议、第239条本诉与反诉的撤回、第251条二审裁定撤销一审判决发回重审，当事人提出反诉的案件适用合并审理的规则与行政诉讼相对应的制度不存在冲突，也可以准用。(4) 对于《民事诉讼法适用解释》第225条规定的庭前会议审查制度，虽然目前行政诉讼法和司法解释没有相关规定，但我国部分地方人民法院已将庭前会议列为行政案件分流措施并予以倡导，因此在行政诉讼案件中也可以参照适用。(58)如《重庆市高级人民法院行政案件繁简分流达标法院标准》，渝高法〔2017〕228号。

四、 结 语

行政诉讼制度被通俗地称为“民告官”制度，借以彰显公民的权利价值和公权力有限的现代法治理念。目前，当事人恒定原则的诉讼结构，限制了行政诉讼解决纠纷的范围，从而限缩了行政诉讼的功能。随着中国法治进程的不断推进，在行政诉讼中增加“官告民”的制度，是有限政府与人权保障理念的进一步体现，同时也是诉讼程序理性化的必然结果。通过整合纠纷解决途径，将同一法律关系产生的争议在同一诉讼程序中共同审理、共同辩论，有助于查清案件事实，填补救济漏洞和避免矛盾裁判。反诉制度作为对传统行政诉讼“被告恒定原则”的突破，应当作为例外予以规定(原则上禁止、例外允许)。本文认为，除了行政协议诉讼外，《行政诉讼法》第73条规定的一般给付判决的适用对将来通过修改法律规定行政主体的起诉权和反诉权具有关键性的意义。目前通过修改《行政诉讼法》创设反诉制度的时机尚不成熟，对此,依然有待对行政审判的发展动态进行持续观察，并在学理上对行政主体的诉权理论进行体系性探讨。