论行政协议合法性审查与合约性审查的关系

张向东

内容提要 行政协议的合法性审查与合约性审查的关系如何？行政协议与一般行政案件的司法审查有何异同？这是学术界和司法实务部门必须回答的问题。合法性审查是合约性审查的前提和基础，合约性审查是合法性审查的延伸和补充，合约性审查也可以看成是合法性审查的特殊表现形式。合法性审查与合约性审查联系紧密，不可分割，又相互区别。两者在司法审查中的地位有主次之分，这种主次地位在特定条件下又是可以转化的。在涉及“行政性”的问题上，主要适用行政法规范进行审查；在体现“协议性”的问题上，司法审查可以有条件地优先适用约定和民事法律规范。两种审查有时还存在相互包含的复杂关系，这种关系的特殊性不仅给司法审查的法律适用和审查模式提出了新的问题，而且也对传统的司法审查技术和理念构成了挑战。

一、 引 言

按照我国行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件，主要是对行政行为的合法性进行审查。然而，修改后的诉讼法将行政协议纳入行政诉讼受案范围，并且行政诉讼法及相关司法解释还专门规定了“单方解除协议”“不依法履行协议义务”等可诉性情形，这意味着合约性审查成为司法审查的一个重要内容。行政协议具有“行政性”和“协议性”的两面性特征。它不同于一般行政行为由行政机关单方作出，而是行政机关与合同相对方“合意”的结果。那么，合约性与合法性审查的关系如何？行政协议案件与一般行政案件的司法审查有何异同？合约性审查与合法性审查应如何进行？这些就成为理论界和司法实务部门必须回答的问题。实际上，在如何认识合法性审查与合约性审查的关系上，不仅理论界存在分歧，司法实践中也面临着诸多难题。例如有一个涉及集体土地征迁协议案件，之前一直作为民事案件审理，转为行政案件后，在审理思路及法律适用上也随之有新的变化[1]参见（2016）浙01行终367号行政判决书。。正如有的研究者认识到的：对行政合同的司法审查，多数论者无法给出一套具有操作性的规则[2]韩宁：《行政协议判断标准之重构》，〔上海〕《华东政法大学学报》2017年第1期。。解决这些问题不仅有赖于制度的日益完善，司法审查技术的合理运用和认识方法论上的检讨和转变也是至关重要的。

马克思主义唯物辩证法对于解决司法审查面临的难题具有重要的指导意义。习近平指出，要“不断强化问题意识，积极面对和化解前进中遇到的矛盾”，“在解决矛盾的过程中推动事物的发展”[3]习近平：《辩证唯物主义是中国共产党人的世界观和方法论》，〔北京〕《求是》2019年第1期。。矛盾普遍存在的观点正是马克思主义唯物辩证法的核心。列宁在研究哲学史后总结道：“可以把辩证法简要地确定为关于对立面的统一的学说。这样就会抓住辩证法的核心。”[4]《列宁选集》第2卷，〔北京〕人民出版社1972年版，第608页。行政协议就是这样一个矛盾的统一体。正如有学者概括的，行政协议具有行政性和契约性[5]罗豪才、湛中乐：《行政法学》，北京大学出版社2016年版，第279页。。

行政性和协议性的辩证统一关系也决定了行政诉讼中合法性审查与合约性审查的关系：它们既相互联系、不可分割，又彼此区别；两者地位有主、次之分，在司法审查的特殊阶段和特殊问题上，这种主次地位又是可以转化的。在司法审查中，合法性问题与合约性问题有时交织在一起，又形成竞合关系。这些都是在司法审查中必须注意的问题。

二、有机统一、不可分割的关系

在行政诉讼中，合法性审查与合约性审查有着相互依存、不可分割的关系，这一点体现了行政协议案件的特殊性。这种关系用哲学的语言表达，就是体现了矛盾对立统一中的“统一性”或者“同一性”。这种关系在司法审查中主要体现在：合约性审查必须以合法性审查为前提；合约性审查是合法性审查的继续和补充，合约性审查甚至可以看作是合法性审查的一种特殊表现形式。合法性审查和合约性审查共同体现着行政诉讼的内在本质和特殊规律。

（一）合法性审查与合约性审查的统一性

行政协议合法性审查与一般行政案件的合法性审查既具有共同性，又具有自身不同的特点。这种特点与行政协议自身的“行政性”与“协议性”相统一的特征是一致的。作为行政诉讼司法审查的组成部分，合法性审查与合约性审查具有高度的一致性，不能将它们割裂开来甚至对立起来。否则，就可能导致以行政审判之名行民事诉讼之实，甚至导致法律适用等方面的随意甚至混乱。这也正是有的学者坚持要为行政协议的“行政行为”性质正名的重要原因[6]王学辉：《行政何以协议—一个概念的检讨与澄清》，〔长沙〕《求索》2018年第2期。。

首先，行政协议的合法性与合约性有共同的本质。在行政诉讼中，协议的合法性须同时具备合约性；反之，行政机关违约行为也往往与行政违法性问题密切相连（在诉讼法意义上尤其如此）。有时行政违约行为同时也是行政违法行为。认识到这一点对司法审查具有重要意义。行政协议纠纷可否纳入行政诉讼受案范围，不能仅仅看行政机关订立的协议是否属于行政协议，更要看这种纠纷是否属于“行政性”的纠纷。也就是说，即使是行政协议纠纷，如果是单纯的违约性引起的，完全可以作为民诉案件按照民法的有关规定处理；反之，即使一个由行政机关订立的协议不具有行政协议“类型化”的典型特征，只要这种纠纷具有“行政性”，是由行政权力的运用引起的，就应当按照行政案件来处理。因为这样的纠纷是无法在民事诉讼中得到合法有效地解决的。

其次，在法律适用上具有密切的关联性甚至是共同性。我国诉讼法规定行政协议案件审理中可以准用有关民事法律规定。2015年最高法所做适用行政诉讼法解释的第十四条规定：人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。2020年1月1日起实施的最高法《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第27条规定，人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。这就表明，有关民事法律规范不仅可以适用于合法性审查，还可以适用于合约性审查。那么，行政法规范可否用于合约性审查呢？答案是肯定的。如我国《市政公用事业特许经营管理办法》第29 条规定，主管部门或者获得特许经营权的企业违反协议的，由过错方承担违约责任，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。

从法律规范的内容上讲，民法规范与行政法规范有时也表现出诸多的关联性和共同性。如我国《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”众所周知，国家机关工作人员的职务侵权责任，我国《国家赔偿法》有专门规定。但这并不能完全排除民法的适用。有研究者指出：国家赔偿法的渊源包括民法，“许多国家的国家赔偿法都规定，在国家赔偿法没有规定的情况下，适用民法规定”；“在《国家赔偿法》实施后，民法仍然是国家赔偿的重要渊源，对国家赔偿法的若干问题的解决仍具有指导作用和借鉴意义，并可以作为补充、辅助性依据解决国家赔偿法以外的国家侵权赔偿问题”[1]刘嗣元、石佑启：《国家赔偿法要论》，北京大学出版社2005年版，第10页。。

但是，行政诉讼以解决行政纠纷为目的的特点决定了民事法律的运用及合约性审查并不能孤立地进行，“行政性”的争议都必须运用行政法规范来解决。适用民事法律规定从本质上讲应与监督行政机关依法行政的基本要求保持一致。从这个角度看，民事法律规定不过是行政法的一种特殊渊源或者说是行政法的延伸。也可以说，合约性审查不过是合法性审查的一种延伸或者特殊表现形式。正因为如此，我国诉讼法规定了民事法律适用的前提条件：不违反有关行政法规范的强制性规定。

最后，司法审查顺序的关联性。虽然合法性审查与合约性审查在审查范围、法律适用等问题上有重大区别，但两者并不能截然分开，而是应当依次序进行。合法性审查是合约性审查的必要前提，合约性审查是合法性审查的延续和重要补充。例如，行政协议是否符合受案范围，行政主体缔约资格、权限，行政协议的内容、程序和形式，乃至纠纷解决途径等，首先要解决合法性问题，然后才能进行合约性审查。这是行政协议纠纷作为行政案件处理的前提，也体现了两种审查的共同目的：审查行政行为的合法性。在这方面，不少研究者都有论及。例如，在我国，有无签订契约的权限，也是针对行政契约的诉讼中首先须审查的问题[2]余凌云：《论对行政契约的司法审查》，〔杭州〕《浙江学刊》2006年第1期。。同时，行政协议约定的内容合法是司法实践中的一个审查要件[3]叶必丰：《行政合同的司法探索及其态度》，〔武汉〕《法学评论》2014年第1期。。我们知道，涉及行政主体资格、权限，行政活动的内容等，在行政协议中都必须受制于依法行政原则，合同当事方无权自由选择。

即使运用民事法律规范对行政协议进行司法审查，也存在合法性审查优先性的问题，例如民法中关于“强制缔约”的规定。所谓强制缔约是指“一个权利主体负有应相对人请求而与其订立合同的义务，或者一个权利主体有义务向相对人发出要约以订立合同。”[4]崔建远主编：《合同法》，〔北京〕法律出版社2007年版，第55页。合同自由是合同法的基本原则，强制缔约却排斥了缔约自由，通常也会排除双方当事人共同决定合同内容的自由。法律基于特别理由而承认强制缔约，最好表现为法律明确规定某类合同当事人负有必须履约的义务。如果因种种原因法律对此未做明文规定，但在特定场合若不缔约就意味着当事人故意侵害社会公共利益、社会公德（公序良俗）[1]〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，〔北京〕法律出版社2004年版，第70-73页。。合约性审查是合法性审查的延伸、补充或者说是合法性审查的特殊表现形式。行政协议是行政机关实现管理目标的一种重要手段和方式。作为一种不同于由行政机关单方作出的传统行政行为的新型执法手段（或者说是行政行为），行政协议甚至已经对传统行政法学的“范式”构成了挑战。正如有的学者指出的:“伴随着现代国家任务和机能的变迁，行政指导、行政合同等权力色彩较弱的行政方式被越来越广泛地运用，在实践中发挥着积极的作用，这标志着行政权的运作方式变得多样化，但这对传统行政法学理论提出了挑战。”[2]石佑启：《论公共行政与行政法学范式转换》，北京大学出版社2005年版，第117页。从司法审查的角度看，这种挑战不仅意味着要审查行政协议的合法性，而且要审查其合约性。行政协议既有体现行政职权和公共利益的一面，同时也体现合同相对方的意志与利益。行政协议是合同双方协商一致的结果，合同的内容不可能完全按照依法行政的原则来确定。但在行政诉讼中，合约性审查与合法性审查是有着密切联系的，从某种意义上讲，合约性审查是合法性审查的一种延伸或者特殊的表现形式。

（二）民法与行政法在司法审查中的沟通问题

行政协议“行政性”与“协议性”的统一性决定了行政诉讼中合法性审查与合约性审查的并存，也决定了民事法律规范与行政法律规范在司法审查中的并用。这样，认识民法与行政法的共同性，在司法审查中积极促进法法间的沟通就显得非常重要。这是有效化解行政纠纷的现实需要，也是维护司法公平正义的必然要求。

首先，实现法法沟通有其可能性。因为行政法与民法有着共同的法基础。不同的部门法尽管在功能上有所不同，但它们不是对立的，而是可以贯通并相互补充的。不同的部门法不过是有着共同基础的法体系的一部分，它们只有相互配合才能实现共同的法目的，才能发挥出最大的社会效益。例如，诚实信用就是行政法和民法共同的原则和要求。行政机关不履行应当履行的行政协议义务，违法变更、解除行政协议等，既是对民事法律的违反，也是行政违法行为。如前所述，我国的有关行政法规范里就规定了“民事性”的法律责任。此外，我国的民事法律规定里也规定了“行政性”的法律责任。

其次，实现法法衔接与沟通有其现实的必要性。民法、行政法毕竟是不同的部门法，有其各自的规范对象和价值定位。它们在行政诉讼中的“共同性”有赖于审判者的“解释”和“发现”。因为“法律是一个阐释性的概念”[3]〔美〕德沃金：《法律帝国》，李长青译，〔北京〕中国大百科全书出版社1996年版，第364页。，“法律如果没有法院来阐明和界定其真正涵义和实际操作，就是一纸空文”[4]〔美〕汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，〔北京〕商务印书馆1980年版，第111-112页。。所以，在行政诉讼中，法官需要发挥对法律的“解释”作用，善于“发现”民法与行政法在处理行政纠纷中的共同性，不能机械地理解和适用法律。从维护公平正义、防止行政权力滥用和充分保护行政协议当事人合法权益的角度讲，也应当如此。例如，我国的“行政补偿”尚缺乏统一的法律规定，实践中常有因补偿不到位引起争议的案件发生；国家赔偿也因其“法定性”“有限性”等特点，使一方当事人损失得不到应有的赔偿；等等。这就需要法官在审理案件时灵活适用民法和行政法，以充分发挥法的调整社会关系的功能。

最后，必须高度重视“法原则”在法法间的沟通与桥梁作用。因为“原则为规则的创生和新的法律关系的形成开辟了道路。原则对于法律变革也具有不可忽视的导向作用”[5]周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第12页。。美国学者德沃金甚至倡导要建立“一种原则的联合体”，认为“整体性的判决原则高于法律”[1]〔美〕德沃金：《法律帝国》，李长青译，〔北京〕中国大百科全书出版社1996年版，第359页。。诚信原则、平等原则、公平正义原则等是民法和行政法沟通的价值原则，只不过在不同的部门法中具体表现有别。所以，在现有的制度框架下，通过司法“能动作用”的发挥，行政协议司法审查仍然大有可为。尤其要强调诚信原则和正义原则的司法运用。要树立公共利益与私人合法权益平等保护的正义观，防止行政审判中过分强调公共利益而使私人合法权益过度牺牲。因为“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”[2]〔美〕约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，〔北京〕中国社会科学出版社1998年版，第3页。。比如，即使在强调公共利益优先的法国，其行政法院也在相关的判例中确立了经济平衡原则以及事后的司法审查来完整补偿合同相对方的损失[3]杜承铭、徐凤霞：《关于行政合同单方变更与解除》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期。。在我国，法院也应注意运用“衡平原则”来实现法与法间的沟通，以合理保护合同相对方权益。

三、相互区别且有主、次的关系

毛泽东说：“矛盾中的两方面中，必有一方面是主要的，他方面是次要的。其主要的方面，即所谓矛盾起主导作用的方面。事物的性质，主要是由取得支配地位的矛盾的主要方面所规定的。”[4]《毛泽东选集》第1卷，〔北京〕人民出版社1991年版，第322页。在司法审查中，合法性审查与合约性审查的地位也有主次之分。行政诉讼以解决行政纠纷为目的的特点决定了司法审查的核心是合法性审查，合约性审查必须以合法性审查为前提，围绕合法性审查展开。但在这个重要问题上，学界有不同认识。如有学者主张，从价值上讲，无法区分合法性与合约性孰轻孰重，所以与其过分纠结其在行政协议司法审查中的比重问题，不如将其并重，不作区分，对其均进行合适的司法审查[5]于立保：《行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用》，〔北京〕《行政法学研究》2017年第2期。。我们认为，区分主、次不仅有理论价值，而且有极其重要的现实意义。因为法院在运用公法、私法两种不同性质的法律进行审查时，既涉及司法对于行政权介入的深度问题，也涉及法院在多大程度上尊重当事人的意思自治和合意问题[6]梁凤云：《行政协议案件的审理和判决规则》，〔北京〕《国家检察官学院学报》2015年第4期。。

（一）合法性审查与合约性审查的区别

在行政诉讼中，合法性审查是指人民法院审查行政机关解除合同、不履行合同义务等行为是否符合有关行政、民事法规范。合约性审查则是指行政机关的行为是否符合合同当事方的约定。两者有不可分割的联系，但也有区别，其区别主要体现在以下几个方面。

1.适用的法律有别 合约性审查在法律适用上与合法性审查有重大区别。合约性审查应体现“民事法律为主体”“优先适用合法约定”的法律适用原则。因为我国的行政法规范的主要目的在于规范行政行为，而传统的行政行为通常是由行政机关单方作出的。虽然一些行政法规范涉及行政协议的问题，但总体来说，这些规范不仅数量少，而且也主要涉及行政合同缔约、履行等方面的行政权力的规范性要求。这种现状显然不能适应解决体现合同双方共同意志的行政协议的纠纷的需要。而在这方面，我国民法特别是《合同法》对合同生效条件、解除条件、违约责任、救济途径等都做出了非常具体的规定，很多内容是我国现行行政法规范所没有的。而且，即使行政法有规定，也因行政法强调公共利益的优先性而使当事人损失有时得不到应有的弥补。特别是在“赔偿”“补偿”等社会关注度高的问题上，我国的国家赔偿法、行政补偿原则与民事赔偿、补偿有很大的区别，在实务中引发了很多矛盾和争议。所以，无论从行政诚信原则还是从公平正义的角度讲，都要尽可能地尊重协议约定，合理发挥民事法律的作用，充分维护合同当事人的合法权益。

2.审查范围有别 行政诉讼中法院只对行政机关的行为进行合约性审查，不对原告的行为进行合约性审查，这一点在法理上与合法性审查是相通的。这是由“民告官”法的特点决定的。但是，合法性审查与合约性审查范围不仅不能等同，而且存在重大区别。首先是审查的内容不同。合法性审查主要涉及行政权力运用的合法性问题，如主体是否合法、权限是否合法、内容是否合法、程序及形式是否合法等等。在这些方面不仅体现行政法规范适用的“主体性”和“主导性”特点，而且主要涉及“权力”的界限或者“权利”行使的限制性问题。在这方面，我国的行政和民事法律都有很多规定。如，我国《政府采购法》第四章规定了竞争式的采购程序。另外，《招投标法》第3 条和《市政公用事业特许经营管理办法》第8 条也规定了以招投标程序签订协议。这些程序性规定是行政协议合法性审查的依据，当事人的约定不能排除这些法定程序的运用，这些方面也不构成合约性审查的对象或范围。合约性审查则主要针对当事人的协议内容，在“意思自治”原则范围内进行审查，包括意思表示是否真实，履行合同的方式是否符合约定，合同解除、变更、撤销等的约定，违约责任承担及救济途径，等等。

合约性审查还有一个不同于合法性审查的特点：合约性审查只能基于原告的诉讼请求且只能在其请求范围内进行审查。这一点是由行政协议的“协议性”决定的，是与“行政性”问题的合法性审查相区别的。合法性审查则可以不限于原告的诉讼请求，人民法院在行政诉讼中可以依职权对缔约主体资格、权限等合法性问题进行主动和全面的审查。因为行政诉讼法不仅仅要维护当事人合法权益，更要监督行政权力的依法行使，维护社会公共利益。

3.举证责任有别 在举证责任分配上，合约性审查与合法性审查也应有所区别。被告是否违约、应承担何种违约责任、适用何种法律等等，应按照“谁主张，谁举证”的原则分配举证责任。这是由行政协议的协议性特征决定的。而且，协议性本身体现着合同双方“平等、自由”的一面，因而在诉讼中也无需加重被告的举证责任。合法性问题的举证责任，笔者认为应作具体分析。具有典型行政性特征的行为的合法性问题，应该按照诉讼法的规定主要由被告负举证责任。原告只负法律规定的有限的举证责任。如果主张适用民事法律对相关问题进行合约性审查，则应由主张方对其主张负举证责任。

（二）合法性审查与合约性审查的主、次关系

在行政诉讼中，合法性审查与合约性审查不仅相区别，而且分主次。合法性审查作为矛盾的主要方面，决定着司法审查中有关行政法规范适用的优先性。合约性审查作为矛盾的次要方面，意味着在行政诉讼中，有关民事法律规定和当事人约定适用的从属性和补充性。从某种意义上讲，民事法律规定和当事人约定可以看作是行政法的一种特殊渊源或者说是延伸和补充。这是由行政诉讼以解决行政纠纷为目的的功能定位所决定的。同时我们也应当看到，这种主次关系在诉讼的特定阶段和特殊问题上，又是可以转化的。如果主次不分，就可能在诉讼中混淆行政审判与民事诉讼的关系，造成法律适用的随意和混乱，这不仅不利于维护法制的统一，也不利于纠纷的解决。

1.行政法规范的优先适用 2015年最高法所做适用行政诉讼法解释的第十四条规定：人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。这是行政法规范优先适用的法律依据。在行政诉讼中，行政法的优先适用是基本原则，民事法规范以及当事人约定都不得与行政法强制性规范或者特别规范相抵触。

涉及合同缔约主体资格、权限、内容、程序、形式等，行政法规范有明确的或特别规定的，行政协议不得违反。如，合同依法需要登记、备案或者审批的，应获得登记、备案或者批准，否则无效[1]叶必丰：《行政合同的司法探索及其态度》，〔武汉〕《法学评论》2014年第1期。。为防止缔约各方串通故意规避法定程序、形式或者一方伪装当时并不知悉违法，同时迫使缔约各方能够慎重其事、事后便于证明各方权利义务关系，应当严格要求行政协议的缔结必须遵守法律、法规、规章规定的程序和形式，违反法定程序、形式订立的协议原则上无效。不过，属于程序上的微小瑕疵应该不影响合同效力[2]陈无风：《行政协议诉讼：现状与展望》，〔北京〕《清华法学》2015年第4期。。

高位阶的民事法律规范与低位阶的行政法规范间的冲突关系。《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。那么，低位阶的行政法规范与高位阶的民事法律、行政法规冲突如何处理呢？理论界对这一问题还存在不同认识。有研究者总结道：合法性判断是否包括行政法规以下的规范，实务中存在争议[3]陈无风：《行政协议诉讼：现状与展望》，〔北京〕《清华法学》2015年第4期。。有的论者主张，对行政协议进行合法性审查，要审查行政协议的订立、变更、解除等活动有没有相关法律、法规或者规章的依据[4]梁凤云：《论行政协议案件适用合同法的问题》，〔北京〕《中国法律评论》2017年第1期。。但也有研究者指出，合法性审查应包括规章以下的行政规范：“在行政实践中，法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件等构成行政机关依法行政的指引规范，因此不得因为效力层级不高，就否认其对行政机关自身的约束作用。只要是合法有效的规范，且具有实质拘束力，从行政法的角度就不能简单地置之不理。”[5]江必新：《行政协议的司法审查》，〔北京〕《人民司法》2016年第34期。

笔者认为，低于法律、行政法规的行政法规范，只要是依法制定的行政规范性文件，在行政诉讼中都具有优先适用的效力。这既体现了行政诉讼的特殊本质，也与我国行政执法的特点相吻合。行政法规范才是行政机关的直接的和现实的执法依据，实践中就有许多低位阶的法甚至是规范性文件对行政协议的缔约资格、条件等作出规定的情况。这是司法审查中必须正视的问题。

2.主、从地位的转化及其条件 在行政诉讼中优先适用行政法规范，这个法律适用基本原则是由行政协议的“行政性”和行政诉讼的功能定位决定的。但是，行政协议的协议性特征和行政协议纠纷的实际需要也决定了在特定条件下可以优先适用当事人约定和民事法律规范。这些条件从根本上讲就是不与有关行政法规范相抵触。主要体现在以下几个方面：有关行政法规范明确规定特定问题准用民事法规定；行政法规定缺位；行政法规定不明；有关争议主要体现“协议性”；当事人已经就某些问题达成了协议；等等。以下针对典型情况做出说明。

合同效力上有条件地适用民事法律和协议约定。例如，传统行政法主要规范行政主体的行为，缺乏对相对人意思表示的规定，行政行为的效力也不取决于相对方的同意，但行政协议的成立必须以双方意思表示一致为前提。实践中就有原告以“受欺诈”为由提起行政诉讼的案例。根据我国《民法通则》第55条之规定，合同的有效要件应包括：行为人应具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律和社会公共利益。《民法通则》第58条第1款规定，因欺诈、胁迫而成立的合同无效。所以，行政协议纠纷中如果涉及当事人意思表示真实性问题，可以有条件地优先适用民事法律规定以判定合同效力。再如，行政法上的“无效”标准与民法上的“无效”标准有很大区别。《合同法》把重大误解、在合同订立时显失公平作为可撤销的原因（第54条第1款）。在涉及“协议性”的问题上，就应当运用或主要运用民法标准予以审查。行政机关超越职权范围订立的合同应依照行政法规范审查确认无效；合同相对方超越经营范围订立的合同应以民法规定审查，不应简单地确认无效。

合同解除上有条件地适用民事法律和当事人约定。合同解除包括法定解除和约定解除。我国《合同法》规定的法定解除条件，大致有三大类型：一是协议解除的条件；二是不可抗力致使不能实现合同目的；三是违约行为导致继续履约不可能或者没有意义。这里以情势变更原则的适用为例加以分析。情势变更原则是指合同依法成立之后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情势变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，允许变更或者解除合同。具体判断是否构成情势变更，应以是否导致合同基础丧失，是否致使目的落空，是否造成对价关系的障碍，作为判断标准[1]梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，〔北京〕法律出版社1991年版，第226页。。实际上，情势变更原则与行政法上的因公共利益保护的需要而改变行政决定的法定事由有很大的区别。所以，运用不与行政法强制性规范相抵触的民法规范原则及合法的约定在司法审查中具有重要意义。

合同履行上有条件地适用民事法律和当事人约定。合同的履行，是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权利得到完全实现。传统行政法突出对行政机关单方作出的行政行为的规范，较少考虑当事人“合意”与“合作”达成行政目的的情况。所以，合同履行上的合法性与合约性审查必然要借助于甚至主要依靠有关民事法律规定和当事人约定。例如合同的“协作履行原则”，就对行政协议的履行有重要的意义。

司法实践中就有法院判决行政机关依约履行的案例[2]参见（2017）黔行终563号行政判决书。。该案纠纷主要是由于合同双方对“门市”的不同理解引起。法院经审理认为：根据《拆迁安置补偿协议》第四项的约定：“甲方安置乙方底层铺面80、81号（33.00㎡），乙方按2400.00元/㎡计算补偿给甲方”。结合合同所附《房屋拆迁补偿项目明细表》中所记载安置房一项中的“门市”一词，应当认定双方在合同中约定安置的“底层铺面”为四至明确、面积具体、可独立经营的铺面，而上诉人（本案行政机关）给被上诉人安置的铺面并不符合合同约定的内容，属于不正确履行。依照上述约定，法院作出如下裁判：涉案房屋及铺面不能交付系上诉人违约所致，上诉人应继续向被上诉人支付延期过渡费直至实际交付为止。

赔偿、补偿上有条件地适用民法与约定。我国国家赔偿法规定行政赔偿要件上须具备“违法性”，没有考虑违约的情形。另外，赔偿的法定性、有限性等也容易使当事人损失得不到应有的赔偿。行政补偿不仅缺乏法律的统一规定，而且行政补偿也是强调已经造成的“实际损失”，一般指直接损失，而民法赔偿通常会考虑间接损失。因当事人一方过错而不履行合同，给对方造成损失，构成赔偿责任，该责任不能因合同解除而不复存在。其赔偿损失的范围原则上包括直接损失和间接损失[3]参见崔建远：《民事责任三论》，〔长春〕《吉林大学社会科学学报》1987年第4期。。鉴于公平正义原则的重要性和实践中的具体情况，我们认为，赔偿和补偿在不损害公共利益的前提下，可以优先适用当事人约定和有关民事法律规范。有约定赔偿、补偿方式标准的，优先适用该标准；没有约定或者约定不明的，应该根据公平原则和当事人损失的实际情况，参照民法有关规定给予赔偿、补偿，以最大限度地弥补当事人的损失。

四、相互交织可形成竞合关系

合法性审查与合约性审查的对立统一关系有时还可以相互包含、相互交织，形成一种“你中有我、我中有你”的复杂关系。从法律上讲，可能形成一种竞合关系：行政机关的某种解除合同行为既是一种违约行为，同时又是一种行政违法行为；既违反了有关行政管理法律规定或原则，同时也违反了有关民事法律规范原则。如何适用法律进行司法审查，必须具体问题具体分析。我们认为，解决此类问题并没有固定的和现成的模式，司法审查需要考虑的重要原则就是：在维护公共利益和私人合法权益中求得平衡；在维护法律秩序和体现个案正义中求得平衡；在实现审判的法律效果、政治效果和社会效果上求得统一与平衡。

审判实践中的一个关于行政协议效力确认的案例值得我们深入研究与思考[1]参见（2017）最高法行申2289号行政裁定。。一审原告范某以涉案协议不是其自愿签订，而是受胁迫签订为由提起诉讼，要求法院确认该协议无效。根据一审法院确认的事实，原告之所以认为受到“胁迫”“欺诈”，是因为其在与某镇政府签订《补偿安置协议》时，并不知道镇政府无组织实施土地征收补偿的职权。一审法院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。本案中的县政府作为征收实施主体，以规范性文件的形式规定了镇政府“负责做好征地动员、公告、公布举报电话、维稳、协议签订”等多项职责。法院认为该规定应视为某县政府委托城关镇政府与被拆迁人签订房屋征收补偿安置协议。虽然该协议是镇政府以自己的名义与范凯签订的，但是县政府已经认可了该协议，故某县政府应对镇政府在受委托范围内作出的行为承担法律责任。原告提供的证据足以证明被诉协议系其真实意思表示，自愿签订，且协议亦不违反法律、行政法规的强制性规定。法院遂判决驳回原告诉讼请求[2]参见（2016）皖12行初84号行政判决书。。

二审法院确认的事实与一审相同，但认为：行政协议属于行政行为的一种，对行政协议效力的判断应当适用《行政诉讼法》关于无效行政行为的规定。《行政诉讼法》第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”本案签订补偿安置协议的主体是某镇政府。其签订协议的行为属于受县政府委托实施的行为，具有合法性。本案不具备诉讼法规定的无效情形。我们还注意到二审法院裁判理由与一审法院的另一个不同之处：行政协议区别于一般的行政行为，兼具行政与合同的双重特征，对行政协议效力的判断可以适用相关民事法律规范的规定。法院在引用了我国《合同法》第五十二条关于合同无效之条款后认为，本案不存在合同无效之情形[3]参见（2016）皖行终531号行政判决书。。

本案中更值得注意的是再审法院的裁判理由。法院认为：本案属于一起请求确认行政协议无效的诉讼，与行政协议本身兼具行政性与合同性的复合性特点相匹配，这类诉讼充满行政和民事法律规范的交织适用。因行政协议具有两面性，既有作为行政管理方式“行政性”的一面，也有作为公私合意产物“合同性”的一面。故行政协议既是一种行政行为，具有行政行为的属性；又是一种合同，体现合同制度的一般特征。因此，对于行政协议是否无效的判断，既适用《行政诉讼法》关于无效行政行为的规定，同时也适用民事法律规范中关于合同无效的规定。

笔者认为，本案经历了一个从一审法院单纯运用行政法规范进行司法审查，到二审法院共同适用行政法规范与民事法律规范进行审查，再到再审法院主张“交织”适用民事法律规范与行政法规范进行审查的复杂过程。此案不仅使我们认识到行政协议的复杂性或者“复合性”，更给理论界和司法实践提出了一个如何结合个案交替、综合运用两种法律规范进行司法审查的重大课题。由于行政协议司法审查还处于探索过程中，我们不应对法院的裁判予以苛求，但本案涉及的“委托关系”“缔约主体资格”等问题的审查与认定还是值得我们做更深入的思考。