我国流域生态保护补偿本质认定与制度重构

肖 楠

(湖南师范大学 法学院， 湖南 长沙 410081)

流域生态保护补偿的科学运用有助于流域环境质量的提高。2020年《支持引导黄河全流域建立横向生态补偿机制试点实施方案》的出台，对流域生态保护补偿提出了新的要求。目前，流域生态保护补偿在理论和实践层面均取得一定进展，同时也存在如对流域生态保护补偿本质认定不清、将对环境破坏行为的收费等“一筐式”纳入流域生态保护补偿范围之中等问题。鉴于此，应正确认定流域生态保护补偿本质，对实践中有关流域生态保护补偿的错误做法进行纠正，推动流域生态保护补偿制度的进一步发展。

一、流域生态保护补偿本质界定

在学术界，有不少学者对流域生态保护补偿本质进行了界定。归纳起来，主要有以下几种观点：

观点一：流域生态保护补偿以上下游地方政府作为物权主体、良好水资源使用权为交易对象，通过上下游政府间的物权处分协议实现水资源使用权的流转，其本质是一种平等、独立的民事物权主体之间的财产权关系[1]。

观点二：流域生态保护补偿是一项激励措施，其本质是通过对提供生态服务群体的有效激励，实现外部性的内部化[2]。

观点三：在流域生态保护补偿中，流域生态利益供给者不仅付出了直接成本还丧失了发展利益，因而处于“最少受惠者”的地位。流域生态保护补偿本质是对“最少受惠者”发展权的弥补[3]。

第一种观点将流域生态保护补偿认定为民事物权主体间的财产权关系有待商榷。理由在于，民事物权主体的财产权属于私益范畴，该观点将流域生态保护补偿的重点放在了对私益的保护上。而流域生态保护补偿是通过补偿的形式弥补流域生态利益提供者因改善环境而受损的权益，激发其保护环境的积极性，从而得到流域环境不断改善的结果。也即流域生态保护补偿的重点是保护环境，是对公益的维护而非对私益的保护。认定流域生态保护补偿本质应从公益的角度出发而非私益。

对于第二种观点，外部性的内部化是从环境经济学的角度去考虑流域生态保护补偿，而流域生态保护补偿不仅是实现外部性内部化的一种方式，其具有经济属性的同时还具有社会属性，即通过衡平发展权和环境权，实现社会公平的同时达到保护环境的目的。流域生态保护补偿作为一项环保措施，其具有的社会价值大于经济价值。探究流域生态保护补偿的本质，应注重对其社会属性的把握。

第三种观点从流域生态保护补偿的社会属性出发对其本质进行认定，指明了补偿的客体是“最少受惠者”丧失的发展权，具有合理性。但流域生态保护补偿不仅是对发展权的弥补，更是要通过弥补发展权，缓和流域上下游发展权与环境权之间的矛盾。因此，在对以上观点进行分析，借鉴其合理之处后，笔者认为流域生态保护补偿本质应包含以下三个方面的内容：

(一)流域生态保护补偿是对流域生态利益提供者的补偿

以流域环境来说，人们对环境的改善能产生流域环境正外部性，而基于流域环境正外部性所产生的积极效应会惠及整个流域。对于这类在改善流域环境方面作出贡献的主体，我们称之为流域生态利益提供者，也即上文观点三中的“最少受惠者”。需要进一步说明的是：第一，流域生态利益提供者既包括因受制于地方政策被迫作出改变进而遭受损失的主体，也包括自愿为保护环境付出成本、遭受损失的主体。第二，流域生态利益提供者不以负有改善流域环境义务为前提。尽管我国法律规定“一切单位和个人都负有保护环境的义务”，但“保护”不等同于“改善”。流域生态保护补偿的对象正是这些不负有改善流域环境义务而自愿或被迫对流域环境的改善作出贡献的主体。第三，“补偿”的原因是行为人牺牲了自己的权益使得其他主体受益或行为人实施了某项意在使他人获益的行为。对于前者，理应由受益者对利益受损者进行弥补，而后者则是由受益人对利益提供者给予回报[4]。

(二)流域生态保护补偿是对发展权和环境权的衡平

我们每个人都有生活在优美、健康的环境中的权利，流域生态环境受益者享受水环境改善带来的优质环境，是其应有的一项权利——环境权。而流域生态利益提供者改善水环境会导致其部分经济利益的丧失，这些经济利益实质上是“贡献主体”发展权的物质化表现。在整个流域中，生态利益提供者为改善水环境付出了成本、牺牲了发展权，而生态环境受益者基于水环境质量的提升不仅能够免费获得生态利益还能获得经济利益。若由此放任流域生态利益提供者权益受损，不仅会挫伤这类主体保护环境的积极性，还会导致社会矛盾的激发[5]。因此，要引入流域生态保护补偿机制，对流域生态利益提供者进行补偿，衡平发展权和环境权，调和社会矛盾，调动人们保护环境的积极性。

(三)流域生态保护补偿以实现环境正效应(1)在《环境学词典》中对环境效应的解释为“人类活动或自然力作用于环境后所产生的正、负效果在环境系统中的响应”。由于法律主要是对人行为的规制，因此，本文所称的环境正效应主要是指人类活动作用于环境后在环境系统中所产生的正面效果。为根本目的

人们对环境问题的研究并不是自古以来就有的，当人们的生产生活活动对环境产生破坏影响到人们的发展时，人们才开始意识到要保护环境，以实现可持续发展。良好的生态环境是我们赖以生存和发展的基础，任何一项有关环境的法律制度都是以保持甚至提升我们现有的环境质量为出发点的。流域生态保护补偿制度就是基于提高流域环境质量、实现环境正效应而设计的。流域生态保护补偿用对流域生态利益提供者进行补偿的方式鼓励社会各界积极参与环境治理，最终实现环境正效应。因此，在流域生态保护补偿中，只要是行为人的行为导致了流域水环境改善的结果，就应对这类主体进行补偿。

综上，流域生态保护补偿本质应是通过补偿流域生态利益提供者，对发展权和环境权进行衡平，实现环境正效应。基于以上对流域生态保护补偿本质的阐述，可以得出几点结论：第一，流域生态利益提供者不以负有改善流域环境义务为前提；第二，“补偿”发生在流域生态利益提供者和流域生态环境受益者之间，由受益者向利益提供者进行补偿；第三，流域生态保护补偿是一种正向激励措施，其目的是鼓励社会各界积极参与环境治理，实现环境正效应。因此，只要行为人的行为提升了流域环境质量、对环境正效应的实现作出了贡献就值得鼓励，就需要对其进行补偿。

二、我国流域生态保护补偿制度存在的问题

现阶段，我国有关流域生态保护补偿制度的法律规范主要存在于地方立法文件之中。通过研究各地有关流域生态保护补偿的规定以及地方在流域生态保护补偿方面进行的试点实践，提出我国流域生态保护补偿制度存在的问题。

(一)补偿范围不科学

一方面，地方立法文件和试点实践都存在将对政府实施的水质水量奖罚机制、对破坏生态行为的收费等本不属于流域生态保护补偿的事项“一筐式”纳入流域生态保护补偿之中的问题。首先，不能将水质水量奖罚机制作为实施流域生态保护补偿的方式。如《湖南省流域生态保护补偿机制实施方案(试行)》规定将政府作为水质水量奖罚机制的考核对象，当水质达标或改善时给予奖励，相反，当水质超标或恶化时就作出惩罚。从表面上看，这样的机制似乎合理，但其将对政府的奖惩作为地方实施流域生态保护补偿的一种方式，这在一定程度上混淆了“奖励”与“补偿”概念。“奖励”是对义务主体做出的成绩在符合条件的情况下以物质等形式给予的鼓励，即“奖励”的对象是本身负有义务的主体，而“补偿”不以义务之存在为前提。地方政府对地方环境质量负有责任，以水质的好坏、水量的多少作为依据进行奖罚，实则是政府目标责任考核的方式之一[6]792-797，即通过制定一定的标准，政府负有积极应对以使得流域水环境质量达到规定标准的义务。此时，基于水质水量考核达标而对政府给予的奖励，仅是对政府履行义务这一行为的鼓励，而非补偿。其次，对破坏生态行为的收费不属于流域生态保护补偿的范畴。如2020年3月，怀化市政府与湘西土家族苗族自治州人民政府签订了《沅水流域横向生态保护补偿协议》，双方约定对断面水质进行考核，当水质下降，上游就要对下游进行补偿。而水环境破坏是导致水质下降的原因之一，此时，应由生态环境损害赔偿等制度对其进行规制。“补偿”不等于“赔偿”。“赔偿”是指行为人因其违法行为致使他人权益受损而负有的责任，而“补偿”不以行为违法为前提，即补偿主体的行为合法，但基于法律上的原因需要给予其他主体以物质利益等进行弥补。“赔偿”主要用于规制负外部性行为，而“补偿”仅运用于与正外部性行为相关联的场合[7]。故不能将对破坏生态行为的收费纳入流域生态保护补偿中。

另一方面，在地方立法文件中，部分地区将Ⅲ类甚至更优水质作为适用流域生态保护补偿的准入门槛，由此导致流域生态保护补偿范围受限[3]。如《抚州市水资源生态补偿实施办法(试行)》就规定将Ⅲ类水质作为考核标准。而根据《2018中国生态环境状况公报》(2)根据《2019中国生态环境状况公报》的有关数据，2019年，长江、黄河、珠江等七大流域和浙闽片河流、西北诸河、西南诸河监测的1 610个水质断面中，Ⅰ～Ⅲ类水质断面占79.1%。，若以Ⅲ类水质作为生态保护补偿适用的标准，当水质达到或超过Ⅲ类标准时才对其进行生态保护补偿，那么我国部分水域会出现因达不到此标准而无法获得生态保护补偿资金的情况。若这类地区因改善流域环境而付出了成本、牺牲了发展机会，却因未能达到Ⅲ类或更优标准而无法获得补偿，就不仅会挫伤其保护环境的积极性，且与流域生态保护补偿的正向激励功能相违背。

(二)补偿法律关系主体认定不准确

流域生态保护补偿法律关系主体由补偿主体和受偿主体构成[8]。流域生态保护补偿的主体为流域生态环境受益者，而受偿主体则为流域生态利益提供者。补偿法律关系主体认定不准确的原因在于：一是笼统地将政府作为受偿主体，未具体情况具体分析。由于流域生态保护补偿的对象是流域生态利益提供者，因此，只要政府对流域水环境的改善作出了贡献，就可以将其作为受偿主体。但是，在此基础上，需要区分一种情形，也即上文提到的，政府基于水质水量考核机制得到的“补偿款”。假设考核标准为Ⅲ类水质，当政府积极履行职责，使得管辖区域内原本的Ⅳ类水质变为Ⅲ类水质，也即达到了考核标准，此时无须对政府进行补偿，政府不能作为受偿主体。理由在于，政府达标的行为是履行义务的体现，只有当政府在履行了使流域水环境质量达标职责的基础上，对流域水环境质量的进一步改善作出了贡献，即原本的Ⅳ类水质超过Ⅲ类进而提升为Ⅱ类或更优水质时，才能对政府进行补偿。

二是仅将政府作为补偿法律关系主体，未将私主体纳入其中。私主体在流域生态保护补偿中具有重要作用。仅将政府纳入流域生态保护补偿法律关系主体之中，忽视了私主体对流域环境正外部性的贡献及享用。由于缺乏法律依据，对生态环境的改善作出贡献的私主体以牺牲自我的发展为代价提升了上游水质使下游受益，位于流域下游的私主体享受着因环境改善带来的经济上的收益却无须为此支付任何价款，这将造成权利义务不对等并可能引发社会矛盾。正确认识私主体在流域生态保护补偿中的地位，将其纳入流域生态保护补偿法律关系主体之中，由流域下游因流域生态环境的改善而直接受益的私主体向上游地区在改善流域生态环境方面作出贡献的私主体进行补偿，能够调动流域上游私主体保护环境的积极性，充分发挥流域生态保护补偿的正向激励作用，避免环境“公地悲剧”的发生。

(三)补偿方式单一

按照一般理解，补偿方式可以分为以政府为主导的补偿方式和以市场为主导的补偿方式。然而，目前无论是地方立法文件对于补偿方式的规定还是试点实践的做法，均主要采用以政府为主导的补偿方式，将政府的财政转移性支付作为手段对流域生态利益提供者进行补偿。尽管以政府为主导的财政转移性支付具有资金到位快的优势，但其在实践中也会存在一些问题，如流域生态保护补偿资金需求量巨大，单纯依靠政府以财政转移支付提供补偿资金会增大政府财政压力且无法满足巨额资金缺口[9]。此外，基于补偿法律关系主体的考量，若仅由政府提供补偿资金，那么实践中，因流域环境的改善而直接受益的私主体则无须支付补偿金，这有悖于“谁受益谁补偿”原则。

三、完善我国流域生态保护补偿制度的建议

(一)科学界定补偿范围

首先，应将水质水量奖罚机制、对破坏环境收取的“补偿金”等从流域生态保护补偿制度中剔除。流域生态保护补偿是对流域生态利益提供者的补偿，是对流域环境正外部性行为的激励，要准确把握好“补偿”概念，使之与“奖励”“赔偿”相区别。因此，对不属于流域生态保护补偿范围之列的规定和做法应及时予以纠正。其次，要取消对流域生态保护补偿范围的不合理限制。基于我国流域水质的现状，将达到Ⅲ类或更高水质标准作为适用流域生态保护补偿的条件，会使得流域生态保护补偿制度成为追究流域生态系统被污染破坏的历史责任的工具[3]。因此，应当取消类似于Ⅲ类甚至更优水质标准的适用条件，只要是使得流域环境产生增益的行为都值得鼓励，都应对其进行补偿。

(二)准确认定补偿法律关系主体

在流域生态保护补偿法律关系主体中，补偿主体应包括中央、地方各级政府以及流域下游直接受益的私主体，而受偿主体包括为流域环境改善作出贡献的地方政府以及受制于地方政策被迫作出改变由此遭受损失和自愿改善流域环境由此付出成本的私主体。其中，在具体认定流域下游直接受益者时，可以将流域下游享有取水权的私主体作为补偿主体。理由在于，根据《中华人民共和国水法》第48条之规定，单位和个人如需直接从河流中取用水资源，需申领取水许可证。流域环境的改善会使得下游直接从流域内取用水资源的单位和个人受益，其作为直接受益者，理应对上游地区的生态利益提供者进行补偿。通过将私主体直接作为补偿、受偿主体，实现私主体之间对补偿资金的有效对接，不仅能减轻政府的财政压力，也是落实“谁受益谁补偿”原则的具体表现。

(三)构建多元化的补偿方式

首先，丰富政府主导的补偿方式。现阶段，我国政府对流域生态保护的补偿主要是财政转移性支付。但是，财政转移性支付的资金往往无法满足流域生态保护补偿资金的现实需求。因此，我们还应发展其他形式进行流域生态保护补偿，如政策支持、项目支持、智力支持[10]等，实现“输血式”补偿向“造血式”补偿的转变。其次，积极引入市场交易机制。流域生态保护补偿法律关系主体除政府外，更多的是企业、个人等私主体。要实现私主体在补偿方面的有效对接，缓解政府财政在补偿中承担的压力，需要引入市场交易机制，让流域生态保护补偿法律关系主体在自由、开放的市场条件下，自主进行协商。而在以市场为主导的补偿方式中，水权交易是典型。实施水权交易，下游通过购买上游良好水资源的使用权，以达到生态保护补偿的目的。但是，我国目前对自然资源产权的界定尚不清晰，在水权交易方面仍处于探索阶段。未来，国家要通过制度构建，使水权交易有序展开。