竞争法与反倾销法的功能性冲突及协调路径

王晨竹

一、问题的提出

竞争政策〔1〕严格说来，竞争政策、竞争法和反垄断法在内涵和外延上是有区别的。广义的竞争政策包括竞争法和有关放松经济管制、促进竞争自由和市场开放的其他各项政策措施，而狭义上其与竞争法同义。竞争法在一些法域（包括中国）由反垄断法和反不正当竞争法组成，但在另一些法域（特别是欧盟）则仅指反垄断法。因此，在不严格的情况下，三者往往依习惯可以互换使用或并列使用。本文的论述也存在这种情况。在世贸组织（WTO）中命运多舛，至今未能修成正果。1997 年WTO 建立了贸易与竞争政策工作组，经过新加坡、日内瓦、西雅图、多哈、坎昆等多轮会议讨论，最终还是于2004 年撤销了该议题，目前WTO 有关竞争政策的谈判处于停顿阶段。在全球市场一体化进程中，跨国并购规模的野蛮扩张与国际卡特尔的无序增长正在损害全球的分配效率，给全球竞争秩序的构建造成阻力，如何规制竞争秩序成为一个国际难题。数据显示，企业从固定价格中获得的平均违法收益为销售额的10%，但在这些案件中，卡特尔对社会的损害规模要达到商业规模的20%。〔2〕See OECD, Hard Core Cartels, http://www.oecd.org/dataoecd/39/63/2752129.pdf, last visit on March 5, 2020.

缺少国际竞争法协调的后果之一便是管辖权冲突无法有效解决，国际私法的调整范围只限于民商法这类私法性质的法律冲突，竞争法作为国家政策调节工具的“准公法”并未被纳入其中。在国家间竞争法冲突问题愈发明显、统一协调冲突的规范又未形成的背景下，一种单边主义的解决方式——“域外适用”应运而生，作为不得已的一种选择被国际社会广泛接受。

然而，需注意的是，国内法规制国际卡特尔有其固有缺陷，一个主权国家单独执法会天然带有保护本国利益的倾向，霸权国家借助域外适用原则而引发的选择性执法，很可能带来政治与外交上的争端和摩擦。可见，尽管全球经济一体化为本国竞争法域外适用提供了土壤，但域外适用如若常态化，则又会成为阻碍经济全球化的绊脚石。

反倾销法的出现为竞争法缺失的国际贸易秩序提供了一个工具，旨在维护国家之间的模糊意识上的“公平”。〔3〕1886 年，英国官方委员会的报告中特别建议征收10%左右的进口从价税，报告中明确赞同用“公平贸易”取代英国“自由贸易”政策，并将“公平贸易”与贸易保护政策区分开来。报告中明确了“公平贸易”是指存在人为生产条件下，而不涉及生产条件的自然差异，其中造成人为生产条件差异的因素，包括出口补贴、高额关税保护情况下的倾销及间接税等，而贸易保护政策的目的是要抵消生产条件的自然差异，而不是人为差异。这种将反倾销归属于普通法上“公平贸易”的观点，直到今天还被英美法系的许多国家所援引。参见1886 年大不列颠贸易与工业萧条调查委员会《最终报告》（C.4893），第55-57 页；《第二报告，证词记录》，第一部分（C.4715），第33、122、218 页。转引自［美］雅各布·瓦伊纳：《倾销：国际贸易中的一个问题》，沈谣译，商务印书馆2013 年版，第46 页。所以在理论上其没有统摄国际竞争秩序的野心和能力，而更多关注于程序可操作性的不断完善。然而，反倾销规范的不断修正和完善在给贸易摩擦提供解决途径的同时，也加速暴露了其自身的弱点。实践中，反倾销法正频繁成为贸易保护主义的“挡箭牌”，统计数据显示，截至2020 年3 月，我国作为反倾销措施的主要受害者，出口应诉的反倾销案件累计达到了1458 件。〔4〕数据来源，参见http://cacs.mofcom.gov.cn/cacscms/view/notice/ckys#，2020 年3 月25 日访问。

在全球市场一体化不断深化及各个国家广泛采纳竞争法域外适用的背景下，竞争法与反倾销法外延效应的彼此互动展现出更为明显的功能性冲突。随着国际协定和国际组织数量与规模的快速增长，不同国际贸易规范之间冲突重叠的现象已十分普遍，进一步加强了全球治理的需求。自20 世纪90 年代初以来，区域贸易协定的内容出现重大转变，涵盖内容逐渐延伸至竞争政策等后边境措施。〔5〕“后边境（behind-the-border）”贸易规则与传统经贸规则的区别在于，其以商品、服务或投资跨越边境时的措施为主要对象，包括关税、配额、数量限制、海关监管等，新一轮经贸规则向“边境后”转移，逐步涵盖了服务贸易、知识产权、竞争政策、电子商务等规则。截至2020 年3 月25 日，WTO 已接收到的区域贸易协定通报中，生效的区域贸易协定有304 个，其中包含竞争政策的区域贸易协定有199 个，〔6〕数据来源，See Regional Trade Agreement Databases, https://rtais.wto.org/UI/PublicSearchByCr.aspx, last visit on March 25, 2020.显示出区域贸易协定正成为缓解竞争法与反倾销法冲突的主要平台。在区域贸易协定中，协调这两种制度的冲突，避免“一事二罚”的不公正待遇，不仅有利于矫正失序的贸易规则，而且亦可为国际竞争规则的构建提供新思路。基于此，本文尝试揭示竞争法与反倾销法冲突背后的深层次原因，探索并选择出协调二者冲突的路径。

二、竞争法与反倾销法功能性冲突的实践表现

全球化进程促进了国家经济间的相互依赖性，处理不同国家间的复杂关系是一项艰难的任务，约翰·杰克逊教授将这种状态比喻成拥有不同操作系统的电脑需要拥有同一个“界面”去协调工作，反倾销规范的作用就类似于协调不同经济体运转的“界面”。〔7〕See John H. Jackson, The World Trading System: Law and Policy of International Economic Relations, MIT Press, p. 248.但是，反倾销法作为“界面”的任务并不总能独立完成，时常会与竞争法产生功能性冲突，既体现在两者规范内容的重合上，也反映在彼此外延效应间的无意识互动中。任一者的施行都会改变另一制度的管理成效及作用范围，在下述典型案例中这种功能性冲突得到了具体展现。

（一）日本、美国家用电器贸易战的一系列案件

1956 年，日本主要家用电器制造商成立了家用电器市场稳固委员会，旨在控制整个家用电器批发和零售的价格。1965 年，日本电视机生产商对出口卡特尔协议进行了更为细致的安排，内容包括最低价格、批发零售的利润、回扣范围等。〔8〕See James Millstein, Decline in an Expanding Industry: Japanese Competition in Color Television, in American Industry in International Competition（ John Zysman & Laura Tyson eds）, 1983, p. 106-124.1967 年，日本电视机生产商为了控制出美产品价格进行了第二轮协议商定，其中“五公司协议”中规定每个生产商都被分配5 个固定客户，进行长期的出口贸易合作，不可擅自改变，用以禁止制造商之间拥有相同的客户，从而形成相互竞争关系。1968 年至1970 年间，因日本生产商的市场份额在美国持续攀升而招致一系列的投诉与调查。〔9〕See Zenith Radio Corp.v. Matsushita Elec. Indus. Co., 513 F. Supp. 1100, 1189（ E. D. Pa. 1981）.

美国电子工业协会提起了第一个贸易诉讼，认为日本生产商以低于公允价格出售电视机的行为违反了1921 年的美国反倾销法。之后，国家联合电子公司（The National Union Electric Company, NUE）作为一个已停产6 个月的电视机生产商，依据竞争法向日本生产商提出了损害赔偿。1971 年，美国关税委员会认定美国家电产业已被日本低于公允价格销售的行为所伤害，最终海关局决定把日本电视机企业列入征收倾销税的名单中。3 个月后，美国电视生产商的工人工会代表依据1962 年扩大贸易法案提出请求，认为日本电视机的大量进口已经严重伤及美国经济。〔10〕See Gladding Corp.Workers’ Petition for Determination of Eligibiltiy to Apply for Adjustment Assistance; Notice of Investigation, 36 FR 22653-03.1974年，齐尼思（Zenith）公司依据《谢尔曼法》第1 条和第2 条对日本电视机生产商提起了私人诉讼，4 个月后，齐尼思公司与NUE 的诉讼进行了合并审理。〔11〕See Harry First, An Antitrust Remedy for International Price Predation: Lessons from Zenith v. Matsushita, 4 Pac. Rim L. & Pol’y J. 211（ 1995）.除此之外，还有一些受到影响的公司选择了贸易法救济，如1976 年美国通用电话电子公司（GTE）和飞歌（Philco）公司向国际贸易委员会起诉，指控日本电视生产商的不正当竞争行为有违美国《1930 年关税法案》第337 条b 款。〔12〕See Regulatory Reports Review Receipt of Report Proposal, 41 FR 14014-02.剩下的部分公司因与日本公司的关联商业关系而选择了置身事外，如通用电气公司（其持有东芝企业10%的股份）。

从这场旷日持久的贸易战中可以窥见，处境不同的公司基于自身利益考量会选择不同的诉讼路径，针对同一企业反竞争行为的平行案件广泛存在，竞争法与反倾销法的管制范围并无明确界限。此系列案件凸显出在国际掠夺性定价行为规制问题上产生的规范重合，而电视机产业只是一个缩影。

（二）柯达—富士案

1990 年，为了扩大全球市场，日本富士胶片公司开始在美国进行低价倾销，导致美国柯达公司被迫通过降价来维持其市场份额。1994 年，美国商务部初步认定日本富士胶片公司存在倾销行为，美国商务部与日本富士胶片公司最终达成“暂缓协议”（Suspension Agreement），提高了富士胶片公司的出口价格。“暂缓协议”让日本在美国的相纸出口量短期内快速降低了，然而，反倾销效果是短暂的，富士胶片公司通过加快在美建立制造企业，很快恢复了之前的市场份额，甚至还有进一步扩大之趋势。于此情状，柯达公司不得不把问题拉向日本国内市场。针对富士公司在国内与4 家企业签有长期独家供货协议这一情况，柯达公司认为，正是日本政府对这种反竞争行为的纵容，才会导致富士胶片公司可依靠本国取得的利润来贴补出口倾销。〔13〕See Color Negative Photographic Paper & Certain Chem. Components from Japan & the Netherlands, USITC Inv. No. 731-TA-661 （August 19, 1994）.1995 年，柯达依据美国《1974 年贸易法》第302 条提出请求，指出日本政府保护本国企业滥用市场支配地位的做法有违公平竞争规则。两国就此问题磋商失败后，将案件提交WTO 争端解决机构（DSB）处理。〔14〕作为申请人，美国依照GATT 第23 条第1 款同时提出了违约之诉与非违约之诉。其中，违约之诉主要指控日本违反了国民待遇和透明度原则；非违约之诉指控日本胶卷进口关税虽受约束，但日本政府在国内采取的一系列措施剥夺或损害了美国在GATT 下的可得利益。

美国提出日本的分销措施、促销措施、对大型零售商限制的规则违背了市场自由化。WTO 专家组在对美国指控的每一类措施逐项进行分析后认为，美国未能证明日本企业的任何一项措施直接损害了进口产品与本地产品之间的竞争关系。〔15〕See WTO Panel Report, Japan-Measures A☆ecting Consumer Photographic Film and Paper, WT/DS44/R （March 31, 1998）.之后，专家组又对这三类措施依据美国要求进行了综合分析，依然认定美国未能提供充分的证明，由此驳回了美国的诉求，也否定了日本存在违反透明度和国民待遇规定的行为。对此，日本竞争法专家松下满雄教授指出，不管日本政府在限制竞争中采取了什么措施，也不论日本政府在限制销售制度的形成过程中发挥了什么作用，此案争议的核心仍是关于私人限制竞争行为，即作为私人企业，富士胶片公司采取了限制竞争的销售策略。〔16〕参见［日］松下满雄：《世界贸易组织的基本原则和竞争政策的作用》，载《环球法律评论》2003 年第1 期。美国企图通过违约之诉中透明度原则和非违约之诉的可得利益来取得支持，但最终未能如愿，WTO 缺乏统一竞争法规范机制的缺陷开始初露端倪。

在此案中，美国最初通过对倾销行为的阻止并未能减缓日本抢占市场的速度，也充分说明国内市场垄断势力的大小与出口国的倾销能力联系密切。竞争法与反倾销法在国际贸易市场上形成了功能上的互动，竞争法的外部效应对倾销行为造成了影响。

（三）WTO 原材料案与维生素案、铝矾土案、菱镁矿案

竞争法的规制对象是私人企业，WTO 法的规制对象是其成员的贸易管理行为，当私人企业行为与主权国家贸易管理行为的界限出现模糊时，同一国际价格歧视行为就可能会面临WTO 反倾销法与国内竞争法重复审查与救济的风险。反倾销法与竞争法的双重管制将政府和出口企业置于进退两难的窘境中：放任企业自主定价，则有可能遭遇外国的反倾销诉讼，从而招致损失，于是需要进行价格协调；而价格协调则又可能面临外国的竞争法诉讼。

这种冲突性在WTO 原材料案件和美国竞争法诸案件中体现得尤为明显。2009 年6 月23 日和8 月21 日，美国、欧盟和墨西哥就中国限制某些原材料出口措施分别请求与中国磋商。该案涉及的争议措施是《关于对柠檬酸等36 种商品试行出口预核签章管理》（以下简称《出口预核签章管理》）。依该规定，针对商品目录中的产品，企业到海关办理出口报关手续时须持经进出口商会盖章签字后的合同，海关不接受未经签章的出口合同申报出口。〔17〕See China-Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials, WT/DS394, WT/DS395, WT/DS398.但是，依据《中国入世议定书》第5.1、5.2 条的规定，自2004 年12 月起，企业（内外资）均拥有包括资源产品在内的进出口贸易权，对外贸易权的取得无需审批，登记备案即可。这项签章制度引发的商会行为存在被认定为企业间固定价格行为的风险。

在美国境内，围绕原材料案中的政府行为和企业行为，接连不断的反垄断诉讼被提起。2005 年，中国华北制药集团、河北维尔康公司等6 家企业〔18〕6 家中国企业分别是石药集团旗下的维生药业、华北制药集团旗下的维尔康公司、东北制药、华源集团旗下的江山制药、中国制药集团和石家庄制药集团有限公司。被美国动物科学产品公司（Animal Science Products Inc.）和拉尼斯公司（Ranis Company）指控固定价格（以下简称“维生素案”）〔19〕In re Vitamin C Antitrust Litigation, No.06-MD-1738（BMC） （JO）（2006）.，违反了美国《谢尔曼法》，2008 年纽约东区联邦地区法院直接表示法院拒绝考虑美国行政部门在WTO 争端解决过程中表达的观点。〔20〕In re Vitamin C Antitrust Litigation, 584 F. Supp.2d 546 （E. D. N. Y. 2008）.2010 年，雷斯科公司（Resco Products Inc.）对中国铝矾土出口商提起诉讼，主张博赛矿业集团和天津希泽矿业公司共谋操控价格，限制铝矿土的出口数量，违反了美国《谢尔曼法》。宾夕法尼亚西区联邦法院为了避免与WTO 专家组的裁决冲突，决定中止审判，等待WTO 裁决，试图与WTO 的裁决保持一致性（以下简称“铝矾土案”）。〔21〕Resco Products, Inc. v. Bosai Minerals Grp., No. 06-235, 2010 WL 2331069 （W. D. Pa. June 4, 2010）.2005 年，中国17 家菱镁矿企业被美国动物科学产品公司和雷斯科公司提起集体诉讼，指控中国企业间共同合谋签订限制竞争协定，2010 年新泽西联邦地方法院参考并适用了美国贸易代表署（USTR）在WTO 争端解决案件中的陈述，同时认为WTO专家组的最后裁决对美国国内的案件并无影响（以下简称“菱镁矿案”）。〔22〕Animal Science Products, Inc. v. China Minmetals Corp., 654 F. 3d 462 （3d Cir. 2011）.在这三起案件中，不同审理法院对其本国法律与WTO 之间的冲突分别给予了忽视、考虑、采纳等回应。

以上关于原材料出口行为的平行案件间形成了博弈关系，美国政府指控中国私人企业间的价格协议时，美国法院需要判断中国政府对价格协议干涉的程度。若中国政府直接指导出口商之间的价格操控，则出口商提出的国家行为原则〔23〕国家行为原则是指主权国家在其领域内所为的行为，外国法院无权审查其行为的合法性效力。国家行为原则不是管辖权的原则，而是一种限制司法审查权的原则。和外国主权强制抗辩将会被承认，因为根据国际礼让原则，〔24〕国际礼让原则分为积极礼让和消极礼让，前者是指法院主动承认和执行外国审判，并且适用外国法律；后者是指法院主动限制本国管辖权的行使。其在美国反垄断领域主要体现为消极礼让，是对反垄断法域外适用的自我限制和自我修正。中国出口商将不承担美国竞争法中要求的法律责任。在此情况下，WTO 争端解决案件和美国竞争法案件作出的对中国政府和企业关系的判断极有可能自相矛盾，美国行政部门和司法部门作出的决定也可能相互抵触。

更为吊诡的是，在WTO原材料案中，美国在提交给WTO专家组的文书中明确援引了“维生素案”中中方提交给美国法院的“法庭之友”意见书〔25〕法庭之友是指非诉讼当事人但对案件实质问题有重大利害关系，主动申请或应法院要求而向法院提交书面意见的人。其定义也可以解释为：对案件中疑难法律问题陈述意见并善意提醒法院注意某些法律问题的临时法律顾问、协助法庭解决问题的人。中的内容，反复强调商会在中国的组织结构和功能，并明确指出其是由商务部授权设立并接受其指导和管理。然而，中国政府在美国法院提交的“法庭之友”意见书反而成了美国政府在WTO 的诉讼工具，该意见书几乎断绝了中方从商会性质反驳的可能性，最终中方选择的诉讼策略落脚在了“WTO 例外条款”上，事实最终证明这是一条极其艰难的道路，WTO 上诉机构和专家组皆认定中国不能在本案中援引GATT1994 第20 条〔26〕GATT 第20 条一般例外是给予成员国为实施某些允许的国内政策，可以背离GATT 一般义务和纪律的例外情况。作为抗辩。

实际上，实施《出口预核签章管理》“维护良好的对外贸易秩序，营造公平贸易环境”的初衷很大可能性是为了规避反倾销调查，但不曾想扣动了美国竞争法的扳机。一方面，中国政府努力在美国法院证明预核签章管理作为限制价格协议是由政府主导而非私人合谋；另一方面，WTO 原材料案中中国政府在美国法院的意见书反而成了美国政府提交给专家组和上诉机构的有利于美方的证据。

上述案件的冲突性与法院处理该冲突的不确定性映射出反倾销法自身的反竞争性，反倾销法与竞争法给企业造成了类似于“囚徒困境”的两难选择。

三、竞争法和反倾销法功能性冲突的成因

竞争法和反倾销法的功能性冲突并非偶然现象，而是植根于二者的规范、价值和程序中，也是对这两种制度互动关系的一种回应。竞争法与反倾销法规范的部分重叠导致了双重管制，但双重管制并不能解决固定价格、低价倾销等反竞争行为，反而会因国内竞争秩序与企业倾销冲动的关联性而产生新的困局。反倾销措施本身的价值取向和施行程序的反竞争性更是让这两种制度陷入彼此的博弈之中，两种制度协调机制的缺失进一步加速了这种功能性冲突。所以说，要建立起两者间的协调机制，需先知晓竞争法与反倾销法之间存在冲突关系的根因。

（一）竞争法和反倾销法规范的部分重叠性

反倾销法与竞争法的规则重叠性与两者演进过程中的互动关系形成了微妙的连接。“一战”后，贸易保护主义开始盛行，奉行自由贸易的美国威尔逊政府不主张通过提高关税来保护国内产业，而是决定把国内竞争法通过反倾销法的方式扩张到国际贸易中。美国1921 年的反倾销法作为现代意义上第一部反倾销法成了国际反倾销法的主要模板，该法明确了“购买价格”“出口价格”“工业损害”“市场价值”等基础倾销概念。在后来的乌拉圭回合谈判过程中，美国特别强调了反倾销法的重要性并致力于拓展反倾销条款的适用范围，〔27〕美国主张允许反倾销税有追溯效力，并且认为当存在转移倾销行为时（如原材料倾销或下游产品倾销时），允许降低认定损害的标准等扩大反倾销法适用的条款。谈判达成的GATT 反倾销协议基本保留了美国对反倾销协议的主张。1948 年版GATT 中的反倾销协议很大程度上借鉴了美国的反倾销法模式，协议没有明确指出倾销应当被全面禁止，而是规定了征收反倾销税的条件、原则和标准，自此反倾销法正式成了多边贸易条约中的基础条款，完成了由美国国内法演变成国际贸易法的华丽转身。

美国反倾销法的发展经历了与美国反托拉斯法脱钩并逐渐独立的过程。后者规制的是国内垄断企业的反竞争行为，这种违反公平竞争的行为不仅限于国内市场，而且也随着全球化进程的加速，频现于国际贸易市场。竞争法规制的价格歧视行为在国际市场上的表现即为国际掠夺性定价，以出口价格低于同样产品在国内的售价为主要特征，这即是通常意义上所说的倾销行为。倾销的本质特征就是不同国家市场的买者之间存在价格歧视。〔28〕同前注〔3〕，雅各布·瓦伊纳书，第6 页。其时的威尔逊政府为了限制外国出口商通过掠夺性定价对美国国内产业造成损害，面临着如下两种选择：一是扩大美国反托拉斯法的管辖权，将国际掠夺定价行为纳入美国竞争法的管制范围；二是对进口企业的掠夺定价实行单独立法。最终后者胜出，对国内外的掠夺性定价行为进行了区别对待和分别立法。细观美国的立法实践可见，其反倾销法虽历经多次修改，但方向都是将倾销行为的认定标准不断降低，〔29〕美国1974 年贸易法极大地扩大了反倾销法的适用范围，使得低于成本价销售出口产品成为另一种倾销行为；1984 年贸易和关税法增加了累积性规定，允许美国商务部将出口美国的平均价格与出口国国内市场的平均价格进行比较，不再将出口美国的个别出口价格与出口国市场的平均价格进行比较；1988 年综合贸易与竞争法中增加了反规避措施和第三国倾销规定。而反托拉斯法对国内价格歧视行为的认定难度却在不断上升，这种对国内外价格歧视行为认定标准的差异化加速了反倾销法的独立。

反倾销法从最初只是国内竞争法的补充，到作为贸易法的一部分在多边贸易体制中被确定下来，这种选择并非历史的偶然，而是出于对本国产业保护的立法策略，将反倾销法予以国际化并逐渐摆脱反托拉斯法基础理论的桎梏，从而为其进行大量的反倾销调查提供了合法性依据。在各国经济相互渗透程度被不断加强后，经济的关联性导致了一国领土范围内反竞争商业行为造成的损害可能会波及他国的竞争秩序。正是以此为起点和理由，美国将其反托拉斯法的管辖权逐步进行了扩张，突破了属地原则和属人原则的限制，扩大到其他国家影响该国竞争秩序的商业行为。作为第一个拥有现代反托拉斯法的国家，美国也是第一个确立以效果原则〔30〕效果原则是反垄断域外适用的触发机制，是指国外企业在国外所为的违反国内竞争法的行为，若对国内市场产生了直接或间接的影响效果，则应该适用国内竞争法来规范国外企业的反竞争行为。美国独创的效果原则问世后，虽然遭到不少反对和抵制，但是之后很多国家都在不同程度上模仿并确立了竞争法域外适用规则。为竞争法域外适用规则的国家。随着其国内竞争法域外适用规则的确立及扩张，出现竞争法与反倾销法的双重管制便成了必然结果，这也就解释了为何现代竞争法中掠夺性定价行为与倾销行为的形态十分相似。

WTO 法中规定倾销的确立需具备三个条件：（1）存在低价倾销行为；（2）倾销给进口国相关产业造成了损害后果；（3）倾销与损害之间存在因果关系。尽管目前尚无统一的国际掠夺性定价的规定，但与竞争法其他领域不同的是，对于掠夺性定价问题，各国已达成了共识。美国、欧盟及其他绝大多数主要贸易国的研究均认为，关于掠夺性定价的认定需要具备四个要件：（1）具有较高份额或独占性的市场力量；（2）必要的掠夺性意图；（3）价格低于成本的计算；（4）对竞争的损害。〔31〕See Gabrielle Marceau, Anti-dumping and Anti-trust Issues in Free Trade Areas, 2 Int. T. L. R. 1（1996）, p. 24.从构成条件上看，掠夺性定价与倾销的认定都需以低价销售行为为基础性前提，并最终造成了某种损害。从行为目的和结果上看，两者之间存有差异：（1）前者要求出口企业在市场上具有支配地位，而后者无此方面的考察；（2）前者的行为人需要具有掠夺性目的，而后者只关注损害结果；（3）前者要求损害达到对竞争秩序的破坏，而后者只要求对相关产业造成损害后果即可。从适用范围上看，前者的认定标准要严于后者。

倾销的动机通常多而杂，偶发性倾销是其中的一种，指的是短时间内因特殊原因采取的暂时性的低价销售行为，这种倾销主要在一国厂商过高预估市场需求导致货物囤积时发生。当国内的产品需求已失去弹性时，即使低于国内市场价格出口国外，也能够抵消在国内降价销售中所造成的损失。〔32〕同前注〔3〕，雅各布·瓦伊纳书，第103 页。该种倾销不受竞争法的约束，因为其并未扰乱公平的竞争秩序，也未损及消费者利益。相形之下，出口企业基于“大规模生产效应”的考虑而长时间降低产品价格的行为已经严重破坏了正常的竞争秩序。在实践中，垄断组织承受长期低价的能力强于普通企业，当其他竞争者无法承受长期低价竞争时，倾销企业就会以此为筹码强迫对手与其联合定价或分割市场，当垄断势力足够强大时，倾销企业就可以完全排除其他竞争者而任意抬高市场价格，这即为危害最大的掠夺性倾销行为。

所以说，反倾销法与竞争法在市场规范上有重合，当倾销行为达到滥用市场支配地位足以达到扰乱竞争秩序的程度时，便可能落入竞争法的规制范围，实际上这类案件在实践中已时有发生。如前述日美有关家用电器的一系列案件即反映了国际掠夺性定价行为规制问题上产生的规范重合问题。事实上，“二战”后从美日在半导体行业的各种贸易纠纷中我们也能看出竞争法与反倾销法规范重合及每个公司不同救济路径选择的端倪。而随着WTO 反倾销规范的确立及各国竞争法域外适用规则的成熟，竞争法与反倾销法在国际贸易中的规范重合问题开始凸显，其中效果原则的广泛适用更是给竞争法与反倾销法的规范冲突带来了更多的可能性。

竞争法与反倾销法规范冲突的另一个典型例证，便是中国企业遭受反倾销法和反垄断法的双重审查。例如，美国对华光伏产业的反倾销案中就存在双重救济现象。2012 年11 月，因技术不良、经营不善而已宣告破产的美国光伏企业Solyndra 的破产信托人委托美国律师事务所在加利福尼亚州对中国的三家企业尚德、天合、英利发起了反垄断诉讼，认为三家企业在2008 年到2011 年间合谋以低于市场的价格在美国市场上销售产品，最终导致Solyndra 破产，诉讼索赔15 亿美元。〔33〕See Solyndra Residual Trust, By & Through Neilson v. Suntech Power Holdings Co., 62 F. Supp.3d 1027 （N. D. Cal. 2014）.与此同时，三个企业还长期饱受美国反倾销之诉的困扰，在2012 年美国商务部对中国光伏“双反”案终裁中，确定向尚德、天合、英利三家公司征收的反倾销税率分别为18.6%、7.73%和13.94%。〔34〕See Crystalline Silicon Photovoltaic Cells, Whether or Not Assembled into Modules, From the People’s Republic of China: Countervailing Duty Order, 77 FR 73017-01.三家企业连续受到竞争法和反倾销法的双重惩罚，显然违反了“一事不再罚”的救济原则。

由上可知，反倾销法和竞争法的界限正在不断被重新定义，从最初的反倾销法与反托拉斯法脱钩，到竞争法域外适用被越来越多的国家所接受并采纳，两者的管制范围已经并非浊泾清渭，制度的边界变得愈加模糊。尤其是在国际层面，当一国企业向另一国市场进行低价销售的行为损及进口国产业发展时，进口国不同领域的执法机构便会根据其各自职权展开不同层面的调查，不同企业也会为了最大化自身利益而选择合适的救济途径。这种“双重管制”和“双重救济”的局面给出口国贸易带来了诸多不确定性及潜在风险，一些情况下甚至可能成为进口国本国贸易保护的新工具。

（二）国内竞争秩序与倾销行为的联动性

承前所述，因偶发性倾销对市场不具危害性，理性商业人通常会谨慎适用，它的存在甚至可能给消费者带来额外福利，故在大多数情况下该行为不属于反倾销法的管制范围。相形之下，持续性倾销是对市场危害较大的一种倾销行为，其长期维持且最终获得回报需要具备一定的条件：一是因长期低于平均成本价格的出口销售需要依赖国内市场的利润进行损失补偿，故该厂商的利润在本国市场要有很强的稳定性；二是为了避免进口国市场上的倾销产品能够轻易被运回国内市场销售干扰国内商品价格，国内市场通常能获得政府提供的保护措施；〔35〕参见孙立文：《WTO 〈反倾销协议〉改革——政策和法律分析》，武汉大学出版社2006 年版，第13 页。三是掠夺性倾销的策划者在本国往往已经具有了垄断性地位。

考察倾销实践可见，持续性倾销者大多与其市场支配地位联系密切。当国内市场形成垄断控制，而国内订单又不能充分利用生产设备时，在其他市场以低于国内价格获取订单就会有利可图。此际对垄断者而言，出口倾销比国内降价更具吸引力。当国内市场缺乏激烈价格竞争时，企望通过降低国内价格来扩大需求、刺激销售的行为一般多是无效的，利用低价销售刺激消费的潜力更多的是在国外市场。在国内垄断的压制下，出口倾销成了企业的一种缓解方式，它让所有在国内市场因垄断协议或滥用市场支配地位而受到压制的激烈价格竞争转移到了出口贸易中。

国内市场的竞争氛围与出口倾销行为之间具有很强的联动效应，在竞争法相对成熟的国家，企业倾销的冲动相对较小，竞争法与反倾销法之间存在此消彼长的张力。而一国竞争规则的阙如往往会导致跨国公司垄断势力的野蛮生长，促进其倾销能力，所以在跨国贸易实践中仅通过反倾销法难以阻止跨国企业反竞争行为的案例并不鲜见，前述“柯达—富士案”便是对此论点的极佳注解。欧盟委员会裁定的“金属钙案”〔36〕See Extramet Industrie SA v. Council of the European Communities, 689CJ0358 （01）.也同样很好地阐释了竞争法与反倾销法在损害评估因果关系上的互动。1990 年，Péchiney 公司向欧盟提出反倾销申诉，指控中国和苏联的公司以低于本国市场价格在法国销售金属钙，欧委会通过调查认定倾销存在并裁定对中国和苏联征收反倾销税。在此之后，Extramet 公司向欧洲法院起诉，指出倾销的产生是由Péchiney 公司拒绝交易行为造成的。事实上，Péchiney 公司是欧盟金属钙的独家生产商，因其下游产业与Extramet 公司有直接竞争关系，便拒绝向Extramet 公司提供金属钙原料，导致Extramet 公司不得不从中国和苏联进口原料。Extramet 公司指出，Péchiney公司滥用市场支配地位的行为迫使Extramet 公司转向其他进口商并导致损害市场的结果。最终，欧洲法院取消了欧委会征收反倾销税的决定，同时认为欧委会未能正确评估市场损害的因果关系。在此案中，欧洲法院肯定了竞争规范与反倾销案件中损害评估的关联性。

“金属钙案”也再次证明国内竞争秩序的破坏与出口国的倾销行为之间存在关联性，多数时候单一的反倾销管制很难消除倾销行为，其根源在于国内市场竞争秩序的错位。反倾销法和竞争法的功能性冲突的本质原因是二者的保护对象不同。反倾销法保护的是进口国国内的整体产业发展及参与产业的生产商，该逻辑中，消费者的利益基本未被考虑进去。反倾销措施时常会给消费者带来更为高价的产品，可以说，反倾销措施总体上会对消费者利益构成负面影响。事实上，对倾销的禁止与现代经济学家们对经济运行的理解大相径庭，经济学家们认为各国反倾销的措施才是真正地扭曲了市场的有序竞争，约翰·杰克逊就曾指出，倾销“作为一种‘差价销售’形式，实际上是鼓励竞争的，而实施反倾销税恰是反竞争行为”。〔37〕［美］约翰·杰克逊：《关税总协定：国际经济贸易的政策与法律》，赵维田译，海天出版社1993 年版，第216 页。反倾销法与竞争法最初作为国内法的目标是一致的，二者的分离最终导致了目标的分野：反倾销法主要保护同倾销产品竞争的竞争者，竞争法主要保护公平竞争秩序；反倾销法通过对受损国内产业提供救济来降低国外进口商的“相对优势”，竞争法则保护整个动态的公平市场结构，并不维护任何一方的利益。

基于这些价值差异，当一国国内产业的垄断状态被国外竞争者打破时，国内垄断者便会通过反倾销法来保护自身利益；当国内的垄断者滥用市场支配地位对消费者造成伤害时，国外竞争者“侵入”甚至会给国内消费者带来福利。在上述情况下，竞争法与反倾销法形成了一种管制效果上的对抗关系。根据“金属钙案”中法官提出的“反竞争行为不能被反倾销法鼓励或宽恕”原则，〔38〕See Case C-358 /89 Extramet, Opinion of Advocate-General F. G. Jacobs, 8 April 1992.倾销案件损害评估中考虑竞争法因素对维护国际公平贸易秩序而言至关重要。〔39〕See Mark Clough, Conflicts Between EEC Anti-dumping and Competition Law, E. C. L. R., 13（5）, 1992, p. 222-225.

（三）反倾销法的反竞争性

反倾销制度的正当性一直饱受学界争议。虽然反倾销法的初衷旨在惩罚国际贸易中“不公平”的低价行为，但是运用经济理论对其作出分析后可知，并非所有的倾销皆有害，适当的短期倾销行为其实还能提高消费者福利。〔40〕See J. Michael Finger, Should Developing Countries Introduce Antidumping? The World Bank Working Paper, 1993, www.worldbank.org /INTRANETTRADE/Resources/WBI－Training /MFinger antidumping_eng. DOC, last visit on December 20, 2019.反倾销措施所要避免的不公平贸易行为的意图已远远超出竞争法中掠夺性定价行为的规制范围。实施贸易救济的本质是保护进口国国内的产业免受低成本外国生产者的竞争，这种手段很少会虑及生产者低成本的合理原因和不同国情，比如用工成本低、经营管理效率高等诸多混合因素。〔41〕参见［美］理查德·波斯纳：《法律的经济分析》（第2 版），蒋兆康译，法律出版社2012 年版，第452 页。两种制度的价值取向差异在于反倾销法保护竞争者，竞争法保护竞争。〔42〕See S. Linn Williams, Introduction: Anti-Dumping Laws, Remedies, Procedural Safeguards, Subsidies and Countervailing Duties in the United States, in Institute of Int’L Bus. Law and Practice, Dumping: A Comparative Approach 9, 17 （1995）.本质上，对本国产业的保护措施还是贸易保护主义和国家主义的表现，具有一定的反竞争性，反倾销措施的反竞争性体现在其施行过程的诸多环节。

1.滥用反倾销措施破坏国际竞争秩序

美国臭名昭著的《伯德修正案》（Byrd Amendment）是美国贸易保护主义势力借“公平贸易”之名行“保护贸易”之实的一个最典型案例，也反映了反倾销措施被滥用后的反竞争性效果。2000 年，该修正案规定美国政府把上一年度征收的反倾销税和反补贴税按比例分配给那些仍在生产被诉产品的相应案件的申诉方或支持方，即所谓“受影响的国内生产商”，以弥补这些企业自裁决倾销、补贴成立之日起发生的生产性投入等“符合规定的支出”。〔43〕The CDSOA or Byrd Amendment, 19 U. S. C.1675c, 2000.这一做法将贸易救济措施变成了赤裸裸的贸易保护手段，在伤害进口企业的同时还给予了国内企业更多的竞争优势。《伯德修正案》本质上是在鼓励和诱导美国国内企业发起更多的反倾销调查，美国企业在这种情况下提出或支持申诉的目的颇值怀疑，发起申请可为它们赢得补贴并对竞争者形成打击，这构成了非常大的商业诱惑。〔44〕See Position of the European Union, et al., WTO Panel Summary, September 16, 2002.最近几十年，反倾销调查像流行病一样在全球爆发性泛滥，逐渐演变成为当今国际贸易中使用频率最高的贸易保护工具。

反倾销调查除了会被政府当做贸易保护政策，还会成为跨国企业的商业战略。中国的赖氨酸市场长期被日本味之素集团〔45〕日本味之素集团在全世界拥有114 个子公司，已跻身全球十大食品企业之列。垄断，中国大成深化公司的崛起改变了这一局面，并且随着其实力的增强开始向欧美市场出口，由此拉开了中国本土、日本和欧美就全球赖氨酸市场争夺战的序幕。〔46〕参见宫仁海：《论贸易救济法与竞争法的冲突和协调——以区域贸易制度安排为视角》，中国政法大学出版社2016 年版，第95 页。2003 年，味之素并购了欧共体唯一的味精生产商法国奥桑（ORSAN）企业并成立了欧洲味之素有限公司。2007 年，欧洲味之素有限公司作为欧洲唯一原告对中国提起了反倾销诉讼。中国应诉企业中有三家企业是味之素在中国的关联企业，即山东菱味调味有限公司是味之素股份占25%的合资经营企业；山东济宁菊生味精食品有限公司是味之素对欧转售的关联企业；山东菱花味精股份有限公司是与味之素的中方合作企业。该案的最终裁决为征收33.8%～39.7%的反倾销税，导致所有涉案中国企业无法继续出口味精。〔47〕参见《欧盟对我味精做出反倾销初裁并征收临时反倾销税》，http://shangwutousu.mofcom.gov.cn/aarticle/hycy/200806/20080605587497.html，2020 年3 月1 日访问。味之素在美国也进行了类似的操作，美国味之素公司通过一系列并购投资获得了垄断地位，成为美国国内产业的主要代表后，继续通过反倾销诉讼来打压中国企业。〔48〕2013 年10 月美国味之素公司对中国和印度尼西亚进口味精发起了反倾销反补贴合并调查，味之素公司宣称，中国和印尼出口到美国的味精倾销幅度分别为64.77%至204.69%和50.32%至58.67%，补贴幅度也超过2%。2014 年9 月，美国国际贸易委员会表示，从中国和印尼进口的味精对美国产业造成了实质损害。2014 年5 月2 日，美商务部公布了对中国谷氨酸钠的反倾销调查初裁的结果，确认应诉企业的倾销幅度分别为52.24%和52.27%，其他涉案企业的倾销幅度为52.27%。由于美国商务部此前已终裁认定两国向美国出口的该产品存在倾销行为，美国商务部将对中国厂商征收8.30%至8.32%的反倾销税，对印尼厂商征收6.19%的反倾销税。可以说，味之素集团通过子公司间提起反倾销调查并应诉的策略，阻止了中国本土企业的产品出口。

日本味之素株式会社集团通过一系列商业并购和发起反倾销调查，将其母公司和遍布于全球的子公司人为地割裂为三个独立市场：日本本土市场的味之素母公司继续占有绝对生产和销售的竞争优势；中国市场存在较多味之素合资和独资公司，其利用中国优惠的外商投资法律和政策继续与中国民营企业展开市场份额的争夺；欧洲和非洲市场通过反倾销措施排除了中国产品的竞争，并继续由欧洲味之素有限公司垄断。可见，日本味之素集团利用并购和反倾销措施的商业战略无疑是成功的，它通过在投资东道国发起反倾销调查赢得诉讼来排除最具威胁的竞争者，巩固了自己在全球市场的垄断地位，成功地规避了东道国的竞争法规制，实现了隐形垄断和排挤竞争对手的目的。

2.反倾销调查中申请企业产生的联合抵制效应

反倾销措施程序启动的第一步是发起调查，《反倾销协定》第5 条规定申请只能由国内产业或代表国内产业提出。贸易救济申请方的联合商议行为的本质是由国内产业的多个经营者，为了维持其在境内的竞争优势，通过共谋发起反倾销调查来抵制境外的企业，该行为与竞争法中的联合抵制行为十分相似。现实中，最常见的联合抵制行为发生在有直接竞争关系的企业之间，针对的是特定竞争者，目的是将其排挤出市场。有时，这类联合抵制也可用来抵制惩罚卡特尔的背叛者。联合竞争者发起贸易救济审查行为的本质和最终达成的目的与联合抵制行为皆为惩罚其他竞争者，同时限制团体参与成员之外的竞争者。联合抵制不是说不要竞争，而是要在遵守高价卡特尔的情况下展开竞争，此际消费者成了最大的被剥削者，被剥夺了基于竞争而享受物美价廉商品的权利。〔49〕参见王长秋：《中国市场中联合抵制的反垄断法规制》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2005 年第6 期。

反倾销调查申请程序释放的预警信号对境外企业而言也是一种无形的威慑，当信号释放时，境内外两组企业的卡特尔化会更容易形成，很大程度上贸易救济措施制度就是在调和这两组卡特尔的利益。贸易救济申请方之间通过发起调查，容易形成团体，维护它们在国内市场保持的竞争优势，当这种竞争优势被进口企业破坏时，它们就需要通过共谋来联合抵制境外企业的进入。然而这种抵制也会促进出口企业达成价格协议来统一降低价格，以规避反倾销调查。许多出口企业间的价格协调行为就是为了避免相互间价格战导致出口价格过低而被反倾销法规制，这也是大多数国家对出口卡特尔豁免的原因所在。例如，美国1976 年修订后的《韦伯－波默林（Webb-Pomerene）法》 第2 条规定：“仅仅为了出口和实际上仅从事出口的企业（联合体），或由出口企业签订的协议、从事的活动，如不限制国内贸易，也不限制其国内竞争者的出口，将不受《谢尔曼法》的制约。”

3.反倾销措施促进价格协议的达成

现实中大量反倾销诉讼往往通过私下达成限制价格协议作为和解，这种价格卡特尔恰是反垄断法最主要打击的反竞争行为。此际，反倾销法与反垄断法的矛盾就显现出来，美国法院为了解决这种冲突适用了“诺尔—本灵顿原则”，在U.S. v. Appleton Papers Inc. and Jerry Wallace〔50〕See U.S. v. Appleton Papers Inc. and Jerry Wallace, Crim. 96-CR-83 （E. D. Wis.）.案中，法院认为，以反倾销为目的而实施的反垄断法所禁止的“共谋”行为可以被豁免。该原则由两个美国最高法院案件（即Eastern Railroad Presidents Conference v. Noerr MotorFreight Inc.案〔51〕See East Ern R. Conference v. Noerr Motors, 365 U.S. 127 （1961）.和United Mine Workers of America v. Pennington 案〔52〕See United Mine Workers v. Penning Ton, 381 U.S. 657 （1965）.）发展而来，认为一些合法寻求政府救济的反竞争行为可以被反垄断法豁免，该原则试图通过豁免反垄断责任的方式去平衡法律之间的冲突。

反倾销措施程序中的价格承诺和自愿出口限制〔53〕《反倾销协定》第8 条规定，当收到出口商令人满意的主动承诺修改其价格或停止以倾销价格向该地区出口，从而使当局对倾销有害影响的消除感到满意时，诉讼程序可以暂时中止或终止而不采取临时措施或征收反倾销税。按该承诺做出的价格提高不得超过需要抵消的倾销幅度。如果这种提价就足以消除对国内产业的损害，则提价幅度小于倾销幅度是可取的。是合法化了的价格卡特尔，与竞争法中市场竞争秩序维护的目标背道而驰，人为地限制了市场自我调节作用。自愿出口限制是指境外出口市场与境内进口市场双方的政府、商会协会或厂商通过协议的方式，限定特定产品出口的数量和节奏，这是WTO 所提倡克制适用的“灰色区域措施”。〔54〕同前注〔46〕，宫仁海书，第84 页。由此可见，价格承诺和自愿出口限制是反倾销措施制度带来的衍生物。出口商及其出口企业的政府为了能让商品顺利进入其他国家，避免贸易救济带来的不确定风险，通过各种价格协议以避免贸易救济措施，是其趋利避害的本能反应。贸易救济措施制度本身的缺陷也进一步促进了这些反竞争行为，价格承诺和自愿出口限制是合法的价格协议，是在WTO 框架下被允许的行为，出口自律行为则是很多经济转型国家不得不采取的手段。WTO 框架下的“非市场经济国家”条款具有很大的不确定性，没有明确的定义和标准，给其他成员采用替代国标准以确定来自非市场经济国家的进口产品的正常价值提供了更多机会。

反倾销措施实施程序的不确定性是悬在企业头上的达摩克利斯之剑，成为潜在的风险，在此背景下，采取限制价格措施便成为企业间迫不得已的选择，也给它们带来了双重困境，往前一步可能会违反其他国家的竞争法，原地不动又可能触发贸易救济机制。WTO 原材料案和美国国内一系列案件反映的正是反倾销法自身的反竞争性，以及两法给企业造成了类似于“囚徒困境”的艰难选择。

四、反倾销法与竞争法协调路径的选择

在竞争法和反倾销法功能性冲突加速的背景下，选择怎样的协调路径成了一个重要议题。经济学家米歇尔·芬格认为，竞争法更能非歧视性地针对国内及国外企业真正有害的低价销售行为进行规制而不会造成保护主义滥用，因此最佳的方案是以竞争法取代反倾销法。〔55〕同前注〔40〕，J. Michael Finger 文。加布里埃尔·玛索教授也认为，反倾销措施限制了贸易自由化，从理论上说应该取消该制度安排。但是，从现实可操作性的角度出发，在区域内逐步取消反倾销措施后，竞争政策的执行又会成为一个问题，各国竞争政策协调和经济发展水平相似度都发挥着重要作用，也就是说，在实际上逐步淘汰反倾销法之前，区域内的主管机关要有被授权处理该区域贸易中反竞争性行为的权力。〔56〕See Gabrielle Marceau, Anti-Dumping & Anti-Trust: Issues in Free Trade Areas, Oxford University Press, 1994, p. 384.

各国对于全球统一竞争规则及其与反倾销法的协调认识是有差异的。美国的态度可以总结为抵制多边竞争规则，坚持反倾销法的独立地位。〔57〕See ICPAC Final Report 2000, ICPAC to the Attorney General and Assistant Attorney General for Antitrust.与其相反，欧盟则积极推进在WTO 框架内建立共同的竞争原则，希望在此基础上可以形成统一的竞争规则并最终纳入多边贸易体制。〔58〕See European Commission, Competition Policy in the New Trade Order: Strengthening International Cooperation and Rules, 1995, p. 10-18.不同立场代表了反倾销法与竞争法关系的理论分野：第一种是以美国为代表的“独立说”，持此观点者认为，反倾销法作为一种界面工具协调了不同文化背景、经济结构、发展水平国家之间的差异性，这种“安全阀”的功能是竞争法无可取代的。〔59〕同前注〔7〕，John H. Jackson 书，第248 页。第二种是以欧盟为代表的“取代说”，持此观点者认为，反倾销法针对宽泛的“不公平贸易”的论说具有欺骗性和虚伪性，现代竞争规则在理论上更完善，在实践中更不易被贸易保护主义滥用，国际竞争规则的终极目标应是取代反倾销法。〔60〕参见毕莹：《中日韩自贸区竞争与反倾销规则协调研究》，法律出版社2016 年版，第35 页。

现代区域贸易协定中关于反倾销法与竞争法的制度安排主要有三种类型〔61〕See Solano, O. and A. Sennekamp Competition Provisions in Regional Trade Agreements, OECD Trade Policy Papers, No. 31, 2006 OECD Publishing, Paris, http://dx.doi.org/10.1787/344843480185, last visit on December 6, 2019.：（1）“统一竞争法取代反倾销法”，即在区域贸易协定中通过制定统一的竞争法实体规范和程序规范来取代反倾销法，典型的例子有欧盟（EU）、欧洲自由贸易联盟（EFTA）〔62〕欧洲自由贸易联盟（European Free Trade Association, EFTA）又称“小自由贸易区”。1960 年，奥地利、丹麦、挪威、葡萄牙、瑞典、瑞士和英国在斯德哥尔摩签订《建立欧洲自由贸易联盟公约》，即《斯德哥尔摩公约》。该公约经各国议会批准后于同年5 月3日生效，欧洲自由贸易联盟正式成立，简称欧贸联，总部设在日内瓦。、欧洲经济区协定（EEA）〔63〕欧洲经济区（European Economic Area，EEA）是1994 年由欧洲共同体12 国和欧洲自由贸易联盟7 国中的奥地利、芬兰、冰岛、挪威和瑞典5 国组成的当今世界最大的自由贸易区。现在欧洲经济区成员为四个欧洲自由贸易联盟成员中的三国：冰岛、列支敦士登和挪威（瑞士除外），以及27 个欧盟成员国。；（2）“竞争法合作机制取代反倾销法”，即在区域贸易协定中通过制定国家间竞争法的协调规则来取代反倾销法，典型的例子有澳新紧密经济关系协定（ANZCERTA）、EFTA—新加坡自由贸易协定、EFTA—智利自由贸易协定；（3）“竞争法合作机制和限制性反倾销法并存”，在这个选择中区域贸易协定既涉及竞争规则的合作，同时又对反倾销法的措施适用提出比WTO 更严格的要求，典型的如北美自由贸易协定（NAFTA）、新西兰—新加坡自由贸易协定、南方共同市场（MERCOSUR）、安第斯共同体（Andean Community）、韩国—新加坡自由贸易协定等。〔64〕NAFTA 中以两国间专家组审理反倾销措施代替国内司法程序的限制性安排；新西兰—新加坡中将进口予以忽略不计的门槛和最小倾销幅度由2%提高为5%；Mercosur 和Andean Community 中将日落审查期限由5 年缩至3 年；韩国—新加坡中取消计算倾销幅度中的归零做法，使用“较少征税”的规则。

由于竞争法与反倾销法在规范上的重叠关系和功能上的冲突与传导关系，在国际贸易中二者常常处于相互争夺管辖权和话语权的局面。在区域贸易规则实践中，竞争法和反倾销法之间存在某种张力，当竞争法表现强势时反倾销法就处在弱势地位甚至消失，当竞争法表现弱势时反倾销法的存在感会显著增强。当反倾销法在区域协定中完全被取消后，高度统合的竞争规范便有了形成的条件。在反倾销法依然适用的区域协定中，竞争规则的内容大多集中在各成员国之间的法律协助、通知、磋商和信息交换等浅层次合作上。

在竞争法和反倾销法协调过程中转换和过渡的问题上，市场的一体化程度是决定性因素。在区域市场一体化问题上，有学者提出了“浅度一体化”与“深度一体化”的二分法，伯纳德·霍克曼教授对该二分法作出了进一步解释：浅度一体化系指消除对国外与国内企业进行歧视的各项措施，包括适用国民待遇原则和消除暂时性保护措施；深度一体化系指由政府采取各项明确措施，用以减少各国在产品、生产过程、生产者规制不同所导致的市场分割效果。实现深度一体化有两种方式，一是承认各国的政策，二是通过权力让渡建立一个超国家体。〔65〕See Bernard Hoekman, Free Trade and Deep Integration: Antidumping and Antitrust in Regional Agreements, World Bank Policy Research Working Paper No.1950 ,1998, p. 3-4.在伯纳德·霍克曼教授的理论中，取消反倾销措施是浅度一体化的做法，而采用共同的竞争法则是深度一体化的体现。

根据反倾销法和竞争法的功能替代理论和市场一体化程度二分法，区域贸易协定中反倾销措施与竞争法的制度安排中最可行的方式是对二者功能进行逐步转换。两法在规制“掠夺性定价”上存在规范上的重叠，同时二者在区域内的功能上存在既重叠又冲突的关系，前者发挥缓冲作用的政策工具效果会逐步被区域一体化过程所稀释，随着稀释程度的增大，可以慢慢退出区域贸易协定中的制度安排。在浅度一体化区域协定中可行的方式是逐渐缩小反倾销措施的适用范围，随着一体化程度的加深，统一竞争法的适用将会完全取代反倾销法。

区域范围内进行反倾销法和竞争法之间的过渡和转换在实践和理论上都是可行且合适的。实践中，竞争法与反倾销法的关系与经济一体化及历史文化相似性密切相联。〔66〕同前注〔60〕，毕莹书，第76 页。欧洲国家从两次世界大战中吸取了历史的惨痛教训，认识到共生发展的可能性，加上欧洲国家经济发展水平普遍较高，各国之间的历史文化差异不大，这些条件都是欧洲以外地区所不具备的。〔67〕参见戴龙：《反垄断法域外适用制度》，中国人民大学出版社2015 年版，第150 页。类似的情况还有澳大利亚与新西兰，它们拥有相似的语言文化、政治制度并享有共同的劳工市场，地理接近、文化相通及经济发展相似为澳大利亚与新西兰建立澳新自由贸易区提供了基础。澳新之间紧密的经济联系和市场一体化统合为竞争法取代反倾销法的实践提供了保障。而美国参与或曾经参与过的区域贸易协定中基本保留了反倾销法的使用权，以NAFATA 和TPP 为典型。这些协定中竞争政策的内容都是关于合作方式的确立，竞争法合作的层次很浅，且未被纳入争端解决范围内。美国国内反垄断机构过于依赖反垄断法域外适用规则，并认为这种方式已可解决国际贸易中所有反竞争行为对美国的伤害，这是美国政治上强势的体现，而且美国也清楚地了解竞争法与反倾销法之间的关系，一旦适用统一竞争法，它长期依赖反倾销措施作为贸易保护的工具便会不复存在。

五、中国竞争法与反倾销法协调安排的考察与构想

中国签订的区域贸易协定中关于竞争法与反倾销法的协调方案还处于起步阶段。中国与美国、韩国、俄罗斯及欧盟之间都签订了反垄断领域的合作谅解备忘录，〔68〕2011 年7 月，我国三家反垄断执法机构（国家发改委、商务部和工商总局）与美国反垄断当局（司法部、联邦贸易委员会）在北京共同签署了《中美反托拉斯与反垄断合作谅解备忘录》； 2011年9月，国家工商总局与俄罗斯联邦反垄断局签署了关于实施《中华人民共和国政府与俄罗斯联邦政府关于反不正当竞争与反垄断领域合作交流协定》的备忘录； 2012 年5 月，国家发改委与韩国公平贸易委员会在北京签署《关于反垄断和反托拉斯合作的谅解备忘录》； 2012 年9 月，国家发改委和工商总局牵头与欧盟委员会竞争总署签署了《关于反垄断领域合作的谅解备忘录》。确定了双方以通知、信息交换、消极礼让和技术援助方式进行执法合作，虽然迈出了反垄断法国际合作的第一步，但是仍属浅层次范围，且由于这些合作谅解备忘录都签订于反垄断执法机构“三合一”之前，是由中国不同的反垄断机构分别与外国的反垄断机构开展的，导致其缺乏协调性和统一性。中国参与的亚太经济合作组织（APEC）中的竞争政策合作也较为松散，既未涉及反垄断领域内任何程序性或实体性合作，也未出台具有约束力的协议或建立区域性的反垄断执法机构。2015 年中韩签订的自贸区协定中首次对WTO反倾销规则作出了限制性解释。其中第7 章第7.7 条“缔约双方确认在反倾销调查计算倾销幅度时不使用第三国替代价值的方法，包括在确定正常价值和出口价格时不使用替代价格或替代成本”的规定，是对WTO 反倾销协定的限制性规范。同时，协定的第14 章是独立成章的竞争政策安排，对竞争法的适用、透明度、执法合作等都作了具体规定。中韩自贸区协定在竞争政策确认和反倾销法限制两方面的突破，在中国与其他国家签订的自贸区协定中是首次也是唯一一次对竞争政策和反倾销法同时作出了规定。这种安排模式与前文提及的二者的互动规律不谋而合。2018 年后，国家市场监管总局作为我国反垄断统一执法机构〔69〕在2018 年3 月新一轮国家机构改革中，设置在国家发展和改革委员会、商务部和原国家工商行政管理总局下的反垄断执法机构“三合一”，整合至国家市场监督管理总局，由此结束了中国反垄断法多头执法的局面。开始逐步加强中国与其他国家竞争法合作的步伐。2019 年，国家市场监管总局在《中新自由贸易协定升级议定书》中增设了竞争政策和反垄断执法议题，深度参与中日韩、中秘、中挪、中以等多边和双边自贸协定谈判，为保护投资和贸易自由化成果提供了规则保障。由是可见，将竞争法议题作为多边和双边自贸协定中的重要内容已是自贸谈判中的基本共识。〔70〕参见吴振国：《致力公平竞争服务改革发展——2019 年反垄断工作综述》，载《中国市场监管报》 2020 年2 月20 日，第1 版。

在未来的区域贸易中，中国将如何安排竞争法与反倾销法的协调机制，是一个值得研究的课题，对此，笔者提出如下几点建议。

第一，遵循竞争法和反倾销法的冲突和协调规律。如上文分析，竞争法与反倾销法在国际层面存在功能性冲突关系，在区域贸易规则中，要对二者进行整合，竞争法和市场一体化的合作范围越广，反倾销法的存在依据就越不充分。从反倾销法向国际竞争法过渡也是从国家之间外部协调到国内政策协调的过渡，这个过程不是一蹴而就的，而是在国家间竞争法趋同的过程中通过不断交流沟通慢慢形成的。中韩自贸区协定也显示了这种趋势和选择，协定中竞争政策的规则虽然大多聚焦在程序性的合作上，但是竞争政策的浅层次合作也可以推动WTO 反倾销法的部分限制适用。

第二，依据不同国家和区域的现实情况制定策略。目前，中国已与东盟建立起“10+1”自由贸易区，与新西兰、韩国及澳大利亚签署了自由贸易协定，中日韩自贸区协定谈判及包括中日韩和东盟在内的“10+3”贸易谈判也正在开展。由于东盟国家之间的经济水平和竞争法文化建设尚处于发展阶段，我国与东盟国家直接开展深度的竞争法区域合作的基础尚不具备。相形之下，中日韩三国之间经济发展的依赖性、地理位置的紧密联系及文化传统的相似性则为竞争法的深度合作提供了可能性。新西兰、澳大利亚作为已成功实现竞争法取代反倾销法的国家，有着丰富的理论基础和实践经验，我们可结合本国市场的发展情况与之建立合作，学习其中的先进经验。

第三，做好面对新责难和新挑战的准备。反倾销法的滥用加剧了国际贸易中的政治和经济的紧张关系，成了国家间贸易战的主要手段，其中关于市场经济地位的认识分歧让中国饱受反倾销调查之苦，受到了很多不公平的待遇。国际竞争法在区域范围内慢慢建立必然会推动反倾销法改革和国际公平竞争秩序的形成，但同时我们也要意识到国际竞争法建立中存在的严峻挑战。反倾销中关于中国市场经济地位认定的问题仍存争议，以美国为首的发达国家在区域贸易协定中提出了“竞争中立”概念，这个制度其实是市场经济地位问题在竞争法领域的体现。《跨太平洋伙伴关系全面进展协定》（CPTPP）〔71〕2015 年10 月，美国与澳大利亚、文莱、加拿大、智利、日本、马来西亚、墨西哥、新西兰、秘鲁、新加坡和越南等11 个国家达成跨太平洋伙伴关系协议（TPP）。2017 年1 月，美国总统特朗普上任后便签署行政令，宣布美国退出TPP。2017 年11 月11 日，由启动TPP 谈判的11 个亚太国家共同发布了一份联合声明，宣布“已经就新的协议达成了基础性的重要共识”，并决定改名为“跨太平洋伙伴关系全面进展协定”（CPTPP）。“全覆盖”和“高标准”作为CPTPP 文本的特征，其条文框架和规范内容会成为之后区域贸易协定的范本文件，有重要的参考意义。值得一提的是，在TPP 与CPTPP 文本中，竞争政策章节没有发生变动。中的竞争政策章节关于私人垄断行为和国企垄断行为存在明显的区分对待。国有企业条款将国有企业参与境外市场投资的审查阶段提前到进入行为发生前，并把诸如信息披露等义务仅与国有企业身份挂钩而与具体垄断行为割裂，大大增加了国有企业境外投资的成本与难度，可能成为继“非市场经济地位”之后，另一项限制中国产品出口的政策工具。〔72〕参见唐宜红、姚曦：《TPP 国有企业条款与竞争中立规则对中国国有企业改革的启示》，载《学术前沿》2015 年第12 期。这种责难是反倾销法市场经济地位认定的延续，通过对国有企业设定单独的高标准，让歧视性行为制度化、合法化。我们要谨慎审视美国等国家提出的竞争中立规则，主动参与竞争中立规则的构建，争取在此问题上掌握国际话语权。