平台在自营业务中的法律地位——以信赖保护为中心

余佳楠

目前，大量平台经营者都不仅是纯粹的信息提供者与交易撮合者，而且是商品与服务（以下统称“自营业务”）的提供者，尤其以购物平台、旅游服务平台为代表。〔1〕相关的业务例如“京东自营”“亚马逊自营”“天猫超市”“当当自营”“云集超市”“携程自营”“去哪儿自营”“马蜂窝自营”等。这种“自营+开放平台”的平台经营模式引发了关于平台在经营活动中主体地位的争议，最典型案例是“京东自营案”。在该案中，消费者在购买被标记为“自营”的商品发生纠纷后，向法院起诉作为平台经营者的北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司。但后者认为其并非“自营”购物关系中的合同相对方，合同相对方为同一集团下的商品经营者，所谓“自营”乃为“集团自营”之意。其事实根据是发票载明的销售方并非平台经营者，而是属于京东集团的另一公司。法院接受了这一观点，并以被告主体不适格为由驳回起诉。〔2〕“京东电子商务公司仅为网络交易平台的所有者，其已通过电子发票形式对销售者真实名称、地址和有效联系方式进行了公示，范先生购买产品的发票均显示已开具，可以认定其已知悉商品销售者。”关于该案，可参见新华网对此的报道：http://www.xinhuanet.com/yuqing/2017-01/12/c_129442826.htm，2019 年7 月3 日访问。法院在该案中的态度具有代表性。在目前涉及平台自营业务的司法实践中，主导观点认为执行经营活动的具体公司为合同相对方。〔3〕笔者以“平台自营”为关键字，在“中国裁判文书网”进行全文检索（检索范围为截至2019 年7 月3 日该网所收录的裁判文书），共产生16 个结果，筛选后得到5 个相关案例。需要说明的是，因可归为法律上“自营”的经营活动在实践中名称极不统一，所以以“平台自营”为检索关键字必定会遗漏一些案例。不过该5 例已较有代表性，仍可作管窥之用。其中，对于平台经营者是否是自营关系中的主体，明确支持与反对的判决各一例；在其余3 例中，原告径直起诉了发票中显示的销售者（而非平台经营者），判决书未特别涉及关于自营主体的讨论。支持的判决为“纽海电子商务（上海）有限公司、广州依露美化妆品有限公司与纽海信息技术（上海）有限公司、北京万豪天成贸易有限公司等侵害商标权纠纷案”，上海市高级人民法院（2016）沪民终339 号民事判决书；反对的判决为“庄小东与北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司、广州晶东贸易有限公司网络购物合同纠纷案”，福建省泉州市洛江区人民法院（2015）洛民初字第2031 号民事判决书；未形成争议的判决为“尹前林、成都京东世纪贸易有限公司买卖合同纠纷案”，四川省成都市中级人民法院（2017）川01 民终1699 号民事判决书；“赵雯颖诉纽海信息技术（上海）有限公司买卖合同纠纷案”，上海市第一中级人民法院（2017）沪01 民终4618 号民事判决书；“吕芝培与广州晶东贸易有限公司、上海易到网络科技有限公司徐汇分公司买卖合同纠纷案”，广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2074 号民事判决书。

对于这一问题，自2019 年1 月1 日起施行的《电子商务法》第37 条第1 款规定，平台对自营业务应进行区分标记；第2 款规定，对被标记为自营的业务，平台经营者“依法承担商品销售者或者服务提供者的民事责任”。在结果上可以认为，在所有被标记为自营的业务中，平台经营者均基于法律规定成为交易的相对方。如果将该规定适用于前述案件，则平台将不能主张自己并非“自营”购物关系中的合同相对方。但是，新规则的出台并不能确保问题的终局解决，例如，电子商务法起草组编写的《电子商务法条文释义》（以下简称《释义》）对该条的理解以及学界目前的相关讨论即显示了存在争议的可能性。〔4〕“自营指的是包括运营电子商务平台在内的整个具有关联性质的公司整体从事营业活动……换言之，运营平台的互联网技术服务公司必须与从事自营的公司同属于一个商业意义上的整体。在这种情况下，是属于该整体的公司对相关的交易承担责任，而不一定必须是严格意义上的运营平台的公司承担责任。”参见电子商务法起草组：《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2018 年版，第114 页。学界相关的讨论，参见杨立新：《电子商务平台经营者自营业务的民事责任》，载《求是学刊》 2019 年第1 期。最高人民法院最近出台的《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（法发〔2020〕32 号，以下简称《电商平台指导意见》）第二点也部分地认可了此前的司法实践，认为商品实物上以及发票等交易单据上标注的销售主体信息，也可以作为判断自营主体的考量因素。本文将从现行相关法律制度和法学理论出发，探讨平台在自营业务中的身份识别问题，并就《电子商务法》第37 条的功能与规范目的展开讨论，分析其构成要件和法律后果，以为其解释与适用提供参考。

一、平台自营主体争议中的法律问题：意思归属

（一）平台自营业务的内部关系：以意思自治为出发点

基于平台所发生的经营活动涉及商品或服务的购买者、提供者以及平台经营者三方主体。其中，在产品或服务提供者与平台经营者之间，相关业务的实际运营是相当灵活的。对于这种经营活动的展开，民商法的基本制度从以下两个角度确认其自由空间。为行文流畅起见，下文论述以商品买卖为例，如无特殊说明同样适用于其他类型的合同。

一方面，从意思自治原则出发，合同主体的确定以当事人的意思表示为准。而法律交往中的主体总是以一定的名义行为。进入法律关系、承担法律后果的主体未必是具体行为的实施者。这一效果一般通过代理制度达成。在代理制度下，法律主体可以授权他人为自己从事法律行为，而由自己承担法律效果。尤其是在平台购物交易活动中，其为平台与具体销售者或供货商之间的关系安排提供了广阔的空间，商品的生产与销售既可由平台经营者直接完成，也可由其他生产者或销售商完成。例如，平台经营者可能与生产者达成如下协议，即线上店铺业务将其标记为自营，平台在接收订单后即通知该厂家，并由厂家直接发货；或者由厂家按订单备货，而由平台委托物流公司上门揽收。在这一商业模式下，厂家扮演平台供货商的角色。〔5〕这一商业模式在线上与线下都非常常见，线下销售的代表性例子如各大超市的“自有品牌”，线上销售的典型例子有“天猫超市”“网易严选”等。是否将相关产品或业务标记为自营，完全属于平台经营者基于市场布局、竞争策略、价格利润、产品质量、合作关系等方面因素所形成的商业决策。

另一方面，从企业组织角度而言，作为一种制度供给，我国公司法为股东提供有限责任制保护，并使公司具有独立的法律人格。而在作为组织体的公司或者企业集团内部，如何在法律框架下进行具体的结构安排原则上也是自由的。公司制度和公司法理论并不在原则上规定契约和企业之间的边界问题，这一边界由市场参与者自行确定。也即法律对于公司内部组织的规定仅限于公司机关，除此之外，原则上不就特定的经营单位和个人应当属于或不属于公司组织体的问题进行实质规定。

基于以上观察可以认为，“自营”业务在内部关系方面并没有某种固定的结构。相关商品或服务的实际销售既可以由平台自己直接完成，也可由供货商完成；这一供货商可能是外部第三方，也可能与平台同属一个企业集团。平台自营业务究竟由谁负责实际运作，在价格、交易方式等方面谁具有决定权，涉及对一系列不同因素的考量与商业判断。当然，在例外的情形下，法律可能对某种商业模式和经营结构进行实质判断和干预，〔6〕参见下文“三、（一）”的讨论。但这并非通常情况。因此，《电商平台指导意见》第二点第一段的规定，也不能为自营问题中平台经营者与平台内经营者的区分提供有意义的判断标准。

（二）平台自营业务的外部关系：平台经营者作为表意人的外观

根据《电子商务法》第37 条的规定，“自营业务”与“平台内经营者开展的业务”相区分而存在。这准确地描述了平台自营在商业实践中的定位，其区别于平台内的第三方经营者，自营业务中的售前咨询、货运物流、售后服务〔7〕基于对自营业务实践的一般观察，只要不涉及诉讼或仲裁，在通常的售后服务中几乎不可能发生经营者身份方面的疑问。自营业务售后服务的入口均在平台网站下，且并不会指向某一第三方。等均以平台的名义开展。〔8〕对此，可参考京东购物平台对“自营”的说明：“京东自营是……京东采购、售后、京东开具发票。非自营模式是京东提供销售平台，由厂家或者其他商家发货，京东向商家收取平台使用费用。”参见https://www.jd.com/phb/zhishi/1d8083990997c980.html，2019 年7 月3 日访问。在购物流程中，购物者并不会感知某一区别于平台的主体存在。这是自营业务的显著特征，也是其商业逻辑顺理成章的结果。

其中的重要问题是，如何客观理解“自营”或者具体交易中消费者所接收的其他信息的含义。后者例如在名为“超市”的平台上，商品的网络页面上既未标明“自营”，也没有明显标记其他销售者时，对其应当作何理解。〔9〕对此，以下案例中原告的主张颇切中问题要害：“‘天猫超市’不符合网络交易平台内涵，‘天猫超市’在消费者普通认知和天猫网络公司宣传上，都是天猫网络公司自营超市，因而获得消费者信赖。”参见“浙江天猫网络有限公司、陈书伟网络购物合同纠纷案”，广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303 民申17 号民事裁定书。需受领的意思表示的解释，目的在于以意思表示受领人的认知为准则，探究意思表示的规范意义，而非表意人的“真实”意思。〔10〕参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2013 年版，第458 页以下；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013 年版，第211 页以下、第218 页以下。就“集团自营”的问题而言，从日常生活的通常理解出发，“自己”指的是作为一个主体的自身；而从法律体系与结构出发，具有法律主体地位的是集团中的公司，集团本身并不是法律所认可的交易主体。虽然企业的组织经营形态可以自由选择，但是如果企业选择采取设立不同子公司的方式经营，那么就必须接受后者在法律上的独立地位。而考察平台自营的实践，也并不存在将“自营”等同于“集团自营”的固定交易习惯，“自营”因此也不会被通行地理解为“集团自营”。〔11〕例如，亚马逊所称“自营”即为平台经营者的自营：“除非商品详情页面明确说明，否则本网站上商品由北京世纪卓越信息技术有限公司提供，且该等商品描述以及其它内容中的‘亚马逊’均指北京世纪卓越信息技术有限公司。”参见https://www.amazon.cn/gp/help/customer/display.html/ref=footer_claim?ie=UTF8&nodeId=200347160，2019 年7 月3 日访问。在商品页面标记不明的另一些情况下，结合人们在日常生活中对“超市”等词的一般理解，其效果也与标记自营的情况类同。

对于线上购物者而言，以上“自营”“超市”的标记构成了一种强烈的表征，使购物者可以合理信赖平台即为相关业务经营者。平台自营主体争议的关键问题即在于如何对这一信赖提供法律保护。

（三）代理制度作为讨论框架

面对表见行为人与实际行为人可能不一致的情形，简明的解决思路或许是根据意思表示的客观解释所得出含义，径直认定平台是交易相对方，使合同成立。但其面临的困境是，当论及意思表示的解释时，通常针对的是其内容，而并不预设包括对意思表示主体的解释，无论是遵循消极信赖还是积极信赖的思路均是如此。〔12〕即使是在认可对意思表示的积极信赖保护的立法例下，涉及的也仅是意思表示的内容，而不涉及表意人主体的问题。参见杨代雄：《法律行为制度中的积极信赖保护——兼谈我国民法典总则制定中的几个问题》，载《中外法学》2015 年第5 期，第1153 页以下。这是基于一种简单的逻辑，即意思表示解释的目的在于探知在具体交易环境下表意人真实的或者应当具有的意思；而本文所涉及的问题恰恰是谁才应当是真正的表意人。是否可以通过单纯的意思表示解释，使一个依其主张无意于进入合同关系的主体（而不是基于何种条款进入合同关系的问题）承受合同的约束？对此问题，难以通过单纯的意思表示解释给出肯定的回答。

对于独立法律主体之间意思表示的归属问题，〔13〕当然，公司独立性的缺乏，可能造成人格混同或财产混同等情形，从而导致公司法上“揭开公司面纱”规则的适用，也可能导致合并破产。本文不涉及此类情形。应在代理制度的框架下讨论。因此，要讨论平台自营主体方面的问题，出发点应是考察在平台和具体“销售方”之间究竟是谁作出了意思表示，进而讨论该意思表示是为自己作出，还是应归属于平台。首先面临的问题是，在错综复杂的内部关系中如何确定真正的表意人。在线上购物场景下，这涉及一些技术性的问题。根据《电子商务法》第49条规定并结合电子商务实践，在通常情况下，经营者发布的商品或服务信息被识别为要约。〔14〕同前注〔4〕，电子商务法起草组书，第148 页以下。此处，对“发布”一词应作法律上而不是纯技术意义上的理解。重要的是，商品、价格、履行方式等要约内容的决定者应当被认为是表意人。〔15〕一般而言，要约系针对特定受领人而作出，承诺则更自不待言。这一规则所考虑的是，如果要约针对不特定的人群作出，那么可能因多个承诺而形成多个合同关系，使要约人面临无法履行合同的风险。对此的典型例子是，亮“空车”牌的出租车在街上行驶，并不被认为是要约，而仅是要约邀请。但从技术的角度观察，在发布线上商品信息时，发布者可以设置待售商品数量；一旦实际下单量达到商品数量，则商品自动下架或通过其他方式不再可以被购买。因而此时面向不特定人作出要约的风险也可以通过技术的手段得到控制，可以认为商品信息的发布构成要约。至于究竟是谁进行了“商品信息发布”的操作，则并不具有决定性意义，因为如果发布者仅仅是根据他人的指示或要求发布特定内容，那么其只是他人意思表示的传达者，而并不是在作出自己的意思表示。在技术分工日益精细的当代社会，这尤其值得注意。因此，在平台自营问题上，仅就技术层面而言，无论“自营”商品信息是由平台经营者统一发布，还是由不同的“实际”经营者自行发布，都不会在最终意义上影响法律对表意人的认定。

在实践中可能出现的情形有两类。在“强平台”的情形下，平台在很大程度上是一个控制与调度的中心，接单发货的公司只是基于平台的“分配”而接受订单。〔16〕例如在“京东自营案”中，被告平台经营者曾向法庭表示，“‘自营’为京东集团自营而非京东商城自营，具体的销售主体由京东集团根据订单具体情况确定，即根据消费者所在区域、商品库存量等，由京东集团自行决定开发票主体及发货公司主体”。参见前注〔2〕新华网对此的报道。可以合理地认为，决定商品信息等内容的也是平台，亦即平台是表意人。在“弱平台”的情形下，平台经营者可能确实仅提供技术支持，而在“自营”“超市”等名义下，实际表意人为其他公司。下文将在代理规则的框架下，讨论平台自营内部关系的以上两种可能情形，以及《电子商务法》第37 条规定的正当性基础。

二、自营业务中的行为主体认定：两种情形的展开

（一）隐藏的轻名交易：平台经营者为行为人

在平台经营者为行为人的情形下，平台系以自己的名义自行从事法律行为，其直接成为法律关系的参与者。即使平台经营者与接受订单的企业之间存在委托或者其他关系，也只能构成间接代理。〔17〕关于《电子商务法》第37 条与间接代理规则之间的区分详见下文“三、（三）”第2 点。不过，在间接代理场景下，要使意思表示的法律效果直接归属于行为人背后的另一主体也并非没有例外。根据目前平台自营的实践，可能的途径是隐蔽的轻名交易（Geschäft für den, den es angeht），〔18〕“轻名交易”为苏永钦教授的译法，笔者认为较简明准确；其他译法有“行为归属”，参见前注〔10〕，朱庆育书，第327 页；“为行为所关涉之人而实施的行为”之译法，参见［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2012 年版，第913 页。另有“（效力）及于行为人自身的行为”的译法，似为误译，参见前注〔10〕，卡尔·拉伦茨书，第837 页。轻名交易可存在两种情形，即公开的轻名交易和隐蔽的轻名交易。在前一种情形下，行为人会披露其系为他人实施法律行为，只是未告知该他人的具体身份；而在后一种情形下，行为人直接使用他人的名义从事法律行为，交易相对方不知道该他人的存在。即认为平台只是代理人，而最终（例如在发票中）确定并被认知的才是本人。因而值得讨论的是，《电子商务法》第37 条径行规定平台经营者为合同主体，其与轻名交易原理之间的关系如何，该条是否排除该理论的例外适用。

在隐蔽的轻名交易案型下，虽然行为人没有向交易相对方披露交易中尚有某一本人的存在，而是直接以自己的身份和名义进行交易，因而违背了意定代理的显名原则；〔19〕关于显名原则及其地位，参见徐涤宇：《代理制度如何贯彻私法自治——〈民法总则〉代理制度评述》，载《中外法学》2017年第3 期，第685 页以下；尹飞：《代理：体系整合与概念梳理——以公开原则为中心》，载《法学家》2011 年第2 期，第62 页以下；殷秋实：《论代理中的显名原则及其例外》，载《政治与法律》2016 年第1 期，第76 页以下。但是在某些情况下，法律仍然认为本人与交易相对方之间直接成立法律关系。因为显名原则的目的是保护交易相对方的意思自治，使其通过意思自治实现自身利益，亦即确保交易相对方获知交易伙伴的存在及其身份，从而能对后者的履行能力和商业信誉等进行考察，决定是否与其缔约以及在何种条件下与其缔约。但是，如果对交易相对方而言，与谁进行交易并无特别意义，那么显名原则的保护就显得并无必要了。例如，在帮朋友去超市购买日用品时，行为人无需向超市表明自己的代理人身份以及本人身份，法律关系即可直接在超市与本人之间成立，即使超市对该本人的存在及其身份一无所知。

在平台自营中是否也可以适用这一例外，使法律关系直接在购物者和发票所显示的销售者之间成立？隐蔽型轻名交易的例外并没有确定的适用前提，其核心考量是在“本人—代理人”与交易相对方之间进行利益衡量。一方面，考察对于交易相对方而言，获知本人的身份是否并无特别值得保护的利益；另一方面，考察“本人—代理人”的关系以及整体交易过程，对于隐匿本人的身份是否存在合理利益。从这一基准出发，基于下述理由，本文认为前述主张难以成立。

首先，适用隐蔽型轻名交易例外的典型情形，是日常生活中即时结清的交易。即时结清的意义主要是在破产风险下体现。因为此时合同的订立与双方的履行几乎没有时间差，所以几乎不存在因交易相对方破产而生风险。目前，在线购物平台所提供的物品虽然绝大多数均为日用消费品，但在线购物并非即时结清的交易；典型的在线购物流程为先由买方下单、付款，然后卖方发货。〔20〕交易是否即时结清，关注的是给付效果，而不是给付行为的完成与风险转移。因此，即使一般认为在线购物交易属于赴偿之债，合同双方在履行完成的效果上仍然存在时间差。此时对于先履行的购物者而言，就存在无法获得履行的风险，因而有合理的利益了解出卖方的身份、信誉、履行能力等信息。〔21〕虽然在存在第三方支付平台（例如支付宝）的情形下这一问题得以大大缓解，但实践中仍存在大量直接在线支付的情形。

这并不是说与集团中的其他公司相比，平台经营者一定拥有更好的偿债能力和更低的破产风险。其关键问题在于平台经营者与所谓的“销售方”是不同的主体，具有不同的商业信誉和破产风险。因而如果行为人即平台只是意图为他人从事法律行为，那么购物者对于获知本人的身份，至少对于获知其存在，就具有完全合理的利益，而不是在不知情的情况下遭“他治”。

其次，即使是在即时交易中，合同双方的处境也未必是对等的。对于本文所探讨的问题而言，在典型的消费型买卖关系中，合同双方处境的区别主要有如下两方面值得强调。第一，对于从事经营活动的商家而言，尤其是在即时交易的情形下，顾客的身份几乎完全不重要。相反，批量交易正是商家赖以经营与获利的基础。但对于购物者一方却并非如此，因为受时间、精力以及专业能力等方面限制，普通消费者既难以对商品进行彻底考察，在存在货品瑕疵等情况下也面临权利救济的困难。〔22〕应注意的是，这与《产品质量法》规定的销售者责任、生产者责任是两个不同层面的问题。如果行为人为他人进行法律行为，且行为可归属于另一主体，则其并不属于销售者，也就不发生销售者责任的问题。第二，合同双方发生瑕疵履行的可能性不同。买方的合同义务是金钱的给付，在即时交易的情况下几乎不会发生问题（尤其不存在线下购物场景中的假币问题）。但卖方的合同义务是货品的交付，存在瑕疵履行的可能性则大得多。因此出卖人是否能提供良好的售后服务，包括商品的更换、维修以及损害赔偿等，在消费者的购物决策上具有重要影响。出于以上两方面的考虑，在日常即时结清的交易中，迄今为止隐蔽型轻名交易都仅在购物者一方成立，而并未出现销售者一方关于轻名交易的适例。〔23〕同前注〔10〕，卡尔·拉伦茨书，第839 页；同前注〔18〕，维尔纳·弗卢梅书，第913 页以下；同前注〔10〕，朱庆育书，第327 页。

最后，在线上购物场景下，披露平台与其他集团公司之间的代理关系是非常简单且成本极低的。这也与隐蔽型轻名交易适用的典型场景，即在超市代他人购物存在显著的不同。在后一场合下，要贯彻代理的显名原则既无必要，也不符合交易习惯且非常低效。而在线上购物环境下，平台经营者仅需在网络购物页面上表明即可。亦即要保护购物者对代理关系和合同相对方的知情，并不以“代理人—本人”一方的过多负担为代价。

综上所述，在线上购物的环境下，购物者对于获知交易相对方的存在及其身份具有合理的利益，且这一利益的保护对于平台或其他集团公司而言所增加的成本非常轻微。因而在平台作为行为人的情形下，要通过隐蔽的轻名交易而例外地认可平台与其他集团公司之间可能存在的代理关系，其正当性基础并不存在。

（二）使用他人名义的行为：第三方为行为人

平台自营的另一种情况是，自营业务的实际运营者确实是有别于平台经营者的另一主体。此时行为人没有表明自己的身份，而是径直使用了“自营”或者“超市”一类的标记与称呼。在代理制度相关语境下，这一案型属于“使用他人名义的行为”（Handeln unter fremden Namen）。〔24〕Vgl. Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 11.Aufl., 2016, § 49 Rn. 52 ff. 其他译法有“冒名行为”，参见前注〔10〕，朱庆育书，第328 页；“用他人名义”的译法，参见前注〔10〕，卡尔·拉伦茨书，第842 页；“假冒他人之名实施行为”的译法，参见前注〔18〕，维尔纳·弗卢梅书，第926 页；“使用他人名义实施法律行为”的译法，参见杨代雄：《使用他人名义实施法律行为的效果——法律行为主体的“名”与“实”》，载《中国法学》2010 年第4 期，第89 页。需注意的是，在“使用他人名义的行为”下，我国司法和学术文献中存在借名行为和冒名行为的区分，冒名行为具有未经同意擅自使用的含义，借名行为当事人之间往往存在一定安排。本文的讨论不必涉及二者的区分，因而使用更为一般性的“使用他人名义”的表述。与代理的要件“以他人名义”（Handeln in fremden Namen）相区别，在使用他人名义的行为中，行为人给出的是虚假的或者他人的姓名或身份，且给人以行为人即是该他人的印象。典型情况例如，甲在乙家中，使用乙的电话订餐。对于接受订餐的餐厅而言，甲的行为和乙的名义（电话号码）构成了其认知中的乙的形象。在平台自营的场景下同样如此，购物者所能够观察到的仅是平台上标记为“自营”的商品信息，且无法得知除平台之外的另一交易主体存在，更不必说将其识别为合同的相对方。此时，意思表示受领人所认识到的行为人的身份是平台，而不是实际作出行为的其他主体。

关于使用他人名义所从事行为的法律效力，学界达成共识的是，如果行为人有代理权，或者其行为获得姓名担受人（Namensträger，即被借名人或被冒名人）的追认，则此时名义使用的操作通常可得到“愈合”，直接适用代理规则。〔25〕同前注〔10〕，卡尔·拉伦茨书，第843-844 页；同前注〔10〕，朱庆育书，第328 页；纪海龙：《〈合同法〉第48 条（无权代理规则）评注》，载《法学家》2017 年第4 期，第12 段。较棘手的是无代理权且无事后追认的情况，也即此处所讨论的情形，即平台经营者主张自己并非合同的相对方，因而要认定其作出了授予代理权或者追认的行为存在困难。此时，其法律效果的归属问题如何处理，在学界尚未达成一致意见。〔26〕德国学界对此的争议，参见前注〔10〕，卡尔·拉伦茨书，第843 页，脚注79。我国关于使用他人名义行为的一般性讨论，主要参见前注〔24〕，杨代雄文，第89 页以下。在此情形下，代理制度所面临的最大难题是，只有当行为人具有代理的意思，亦即具有为他人从事法律行为的意思时才有可能成立代理，否则只是行为人为自己从事的行为。〔27〕Vgl. Schubert, in Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., 2018, § 164 Rn. 175 ff.这在根本上是意思自治的要求，即防止仅因代理权的存在，而发生行为人或被代理人所不欲的法律行为归属。即使代理权的欠缺或可通过表见代理规则予以处理，也仍然存在一个更为基本的前提，即行为人的出发点是为他人从事法律行为。

对此问题，学者们对相对人的意愿、姓名担受人的意愿、行为人的意愿、名义或身份在具体交易场景下的重要性等各方面进行了考察，在分析思路与讨论步骤上尚未形成一致的理论见解。〔28〕德国法上关于该问题的观点综述，参见前注〔24〕，杨代雄文，第91-93 页。相关讨论另可参见前注〔24〕，杨代雄文；冉克平：《论冒名处分不动产的私法效果》，载《中国法学》2015 年第1 期；金印：《冒名处分他人不动产的私法效力》，载《法商研究》2014 年第5 期；戴永盛：《论不动产冒名处分的法律适用》，载《法学》2014 年第6 期；石一峰：《再论冒名处分不动产的私法适用》，载《现代法学》2017 年第3 期；冉克平：《论借名实施法律行为的效果》，载《法学》2014 年第2 期。从结果上说，这些观点的差异并不非常大，主要涉及理论基础和体系性问题。但在结果上（虽然具体论述不尽一致），学者们对以下情形具有一致观点，即如果交易相对方对于与姓名担受人进行交易存在值得保护的合理利益与信赖，则行为人“为他人行为”的意思的缺失就不再重要。质言之，行为人是为他人还是为自己作出该行为，仅仅取决于交易相对方的认知和合理利益。〔29〕同前注〔27〕，Schubert 书，Rn. 139 （Fn. 466）.此时，是否在姓名担受人与交易相对方之间成立合同，有待姓名担受人的追认；如不追认，则准用无权代理的规定，由行为人承担相应责任。〔30〕同前注〔18〕，维尔纳·弗卢梅书，第929-930 页；同前注〔10〕，卡尔·拉伦茨书，第844 页；同前注〔24〕，Wolf、Neuner 书，§ 49 Rn. 53 ff.；同前注〔10〕，朱庆育书，第328 页；同前注〔27〕，Schubert 书，Rn. 144 ff.；同前注〔24〕，杨代雄文，第93 页以下。

通过不同考量因素进行分类讨论，其复杂程度可见一斑，且以上提出的各项考量要素所关涉的并非是同一层面的问题。本文认为，使用他人名义的行为属于信赖保护原理的适用情形，其法律效力可在信赖保护原理框架下进行处理。信赖保护原理的核心关切在于，在交易相对方对于某外观存在值得保护的善意信赖时，为这种信赖提供例外的保护。在结果上，这种积极的信赖保护使得实际上本无意于此的主体承担某种法律效果，其正当性基础是该主体对于交易相对方信赖外观的形成具有可归责性。具体而言，信赖保护的成立及保护的强度，是在“姓名担受人—行为人”与交易相对方之间进行利益衡量的结果，即是要保护前者意思自治的利益，还是要保护后者的信赖利益。而姓名担受人受法律约束的意思、行为人为他人行为的意思，不再是姓名担受人与交易相对方之间成立法律关系所不可或缺的前提，而是被置于利益衡量的天平上。如在具体场景下，为保护交易相对方善意信赖所需要，且姓名担受人对于外观的产生具有可归责性，则姓名担受人的意愿和行为人的意愿均可忽略。

因此，具体情形下使用他人名义的行为是否发生信赖保护的效果，首先取决于该情形下交易相对方的善意信赖是否有保护的需要。虽然理论框架均为“使用他人名义”，但在不同情况下，具体的案件构成、当事人之间的利益关系可能存在结构性的不同，需要进行个别考察。〔31〕例如在德国的一起案件中，行为人使用姓名担受人的用户账号订购物品，联邦最高法院否认了代理规则在该案中的类推适用，认为不应基于使用他人名义的行为使账号持有人承担合同责任。Vgl. BGH, NJW 2011, 2421.在此处讨论的情形下，虽然相关交易中的表意人确实系有别于平台经营者的另一主体，但该行为人既未展示自己的身份，又没有指示代理关系的存在，而是直接在“自营”等标记下从事相关业务。在线上交易中，双方当事人并不“在场”，因而相关标记几乎决定了购物者对销售者身份的认知。一方面，如前所述，在线购物的销售者身份切实地影响着购物者的利益。对于购物者而言，销售者的身份并非无关紧要，而是在合同义务履行、瑕疵履行时的继续履行或损害赔偿的现实可能性等方面均具有重要意义。另一方面，自营主体的身份模糊不清，平台经营者对此显然具有可归责性；如果希望由另一主体成为合同中的卖方，则至少应明确标记后者的身份。应当认为，在平台自营业务构成使用他人名义行为的情形下，购物者对于行为人即为平台自营者的外观的善意信赖应予保护；此时，平台经营者与实际行为人的意愿均让步于善意信赖的保护。《电子商务法》第37 条第2 款的规定为此提供了法律基础。

（三）《电子商务法》第37 条的含义与功能

综合前文的讨论可见，《电子商务法》第37 条径直规定平台经营者为标记自营业务中法律效果的担受人，包含以下两方面的规范意涵。

第一，即使自营业务实际上由有别于平台经营者的另一主体经营，在具备明确身份外观的情况下，合同也在平台经营者和购物者之间成立。这一规定的理论基础是在使用他人名义的行为下，给予购物者积极的信赖保护。

第二，在平台自营场景下，对于消费者一方不能成立轻名交易，因而平台经营者的合同主体地位也无法据此归属于另一法律主体。亦即应当认为，《电子商务法》第37 条的规定一般性地排除了平台自营业务中平台一方虽不符合显名要件但例外地成立代理的可能性。

前文分情形讨论的目的在于在学理上对具体情形进行梳理。在两种情形下，结果上均认为应由平台经营者成为合同的当事人，此为《电子商务法》第37 条的正当性基础。该条将两种情形一并规定的功能可从以下两方面观察。从规范的内部视角观察，该第37 条为平台自营交易中对平台身份外观的善意信赖提供了积极保护的法定基础，在法律适用时不必再进行繁琐的区分，使绝大多数案件可以得到简洁处理，防止不同的理论争议带来法律适用上的不确定性。从规范的外部视角出发，该第37条可以促使交易更加清晰、便捷，降低当事人在识别交易相对方时所花费的成本。

三、身份外观信赖保护的边界与体系位置

（一）身份外观信赖保护的边界

根据前文讨论，平台在自营业务中的法律地位识别，原则上应遵循对于身份外观信赖保护的思路。需要进一步确定的问题是，这一解决方案可以走多远。详言之，在何种情况下可以认为存在自营的外观，从而触发对外观的积极信赖保护，使得平台直接成为交易的相对方。虽然《电子商务法》第37 条使用了“标记”一词，但标记的内容、方式均不确定，因而自营标记不可能成为如不动产登记、公司登记一类的“强外观”，而是以商品买受人或服务接受人的认知为关键标准。据此似乎可以考虑将身份外观的信赖保护制度运用于平台主体地位识别的另一类复杂情形，即认为平台并非交易撮合者，而是平台内交易的组织者。在这一意义上，“平台”仅在经济学的意义上存在，即作为一种中介，为不同类别的用户提供所需的基础设施，以使得用户之间可以互动并进行需求的匹配。〔32〕参见［加］尼克·斯尔尼塞克：《平台资本主义》，程水英译，广东人民出版社2018 年版，第50 页。而在法律上，平台被认为是合同相对方，具体提供服务的个体仅具有类似于雇员或者外包活动中接包方的地位。

对此，具有代表性的例子为优步（Uber）于竞争法、劳动法领域在域外引发的一系列案件，一些法域还通过了相关法案。各法域的立法和司法机关基于不同的考量，采取了相当不同的立场。在司机与平台的关系问题上，重要的考量有平台对司机的实际控制力、平台与司机之间的收入分配、乘客与司机之间关系的建立等。在一些案件中，法官（或总法律顾问）认为优步的服务并非单纯的信息撮合，而是具有交通运输组织者的功能，其角色构成了整个交易中一体而不可分的部分，〔33〕Case C-434/15 Asociación Profesional Elite Taxi v. Uber Systems Spain SL, paras. 39-40.而潜在的司机与乘客之间联系的建立，依赖于平台的交通服务。〔34〕参见欧洲法院总法律顾问Szpunar 在西班牙“优步案”中的意见，Opinion of Advocate General Szpunar, Case C-434/15 Asociación Profesional Elite Taxi v. Uber Systems Spain SL, para. 63.一些法官甚至走得更远，认为“司机与乘客之间的合同是一个单纯的虚构，它与双方之间的真实交易和真实法律关系没有任何联系”。〔35〕参见英国劳工法庭在“优步诉阿斯拉姆案”中的意见，Uber BV v. Aslam, ［2018］ EWCA Civ 2748, Annex, para. 91 of the ET’s reasons.但在以美国、澳大利亚为代表的一些其他法域，法院通常采取相反的立场，考虑司机在工作时间上的自主与灵活、使用自己的车辆、在工作开展方面的控制力等因素，认为司机为独立的合同方。〔36〕典型案例分别参见Razak v. Uber Techs., Inc., 2018 WL 1744467 （E. D. Pa. Apr. 11, 2018）；Kaseris v. Rasier Pacific V. O. F ［2017］ FWC 6610. 值得再次强调的是，对该问题的处理在各法域区别相当大，且尚无统一观点的迹象，例如美国加州刚刚通过了被称为AB5 的法案，大幅收严了独立合同方的认定标准。

在目前域外的司法实践中，尚无特别针对“乘客—优步”或“乘客—司机”之间关系的案例。那么根据本文的讨论，是否可以认为在这类案件中，平台的经营活动如服务的组织、订单的分配、对司机的控制等综合而言也给消费者（乘客）造成了一定的外观，使得后者对平台的合同主体地位产生了合理的信赖，并据此认定平台在交易中的合同主体地位？如此，则可依据外观信赖保护理论进路，统摄对平台主体地位的形式判断和实质判断。

虽然这是一种非常有吸引力的理论进路，但从消费者的立场出发对交易相对方的合同地位进行实质判断，难以顾及具体行业中特定商业模式的整体情况。例如，域外的一系列“优步案”其实分别是围绕劳动法和竞争法而产生。围绕劳动法所生的主要问题是，司机是独立的合同方还是优步的员工。围绕竞争法所生的主要问题是，优步是否应当成为一个公共交通服务的经营者，并因而需要取得相应的执照。〔37〕例如德国司法实务一般认为，优步属于德国《客运法》第2 条意义上的客运服务提供者，其运营必须取得许可，相关判决参见OVG Hamburg, Beschluss vom 24.9.2014-3 Bs 175/14, NJW 2014, 3389; OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 9.6.2016-6 U 73/15, GRURRR 2017, 17.虽然在逻辑上，乘客与优步之间是否就具体运输服务成立合同关系，可以与优步的经营资质问题、优步与司机在劳动法上的问题进行切割；但问题是，一旦脱离了对特殊行业的整体考量，那么有关平台面向乘客而言在实质上是否是合同相对方的讨论也就在很大程度上失去了必要性。

平台对具体交易的干预与控制程度，与其所在行业以及所提供商品或服务的性质有密切关系。从经济角度观察，优步、爱彼迎等平台往往被归为“共享经济”“零工经济”的典型，平台在其中发挥信息中介的功能。但是租车行业（尤其是即时租车）与房屋出租领域在诸多方面存在较大区别，由此导致在经营活动的组织与开展方式上存在明显区别。在即时租车领域，市场需求和服务响应都具有明显的短期时效性，因而无论是传统的出租车行业，还是以互联网为基础的即时租车平台，都需要确保这一市场需求得到满足。为达此一目的，在即时租车领域，司机在响应时间、乘客选择等方面往往受到严格的约束，否则难以在市场竞争中生存，而房屋出租行业、旅游信息服务行业则不存在这一情况。更复杂之处在于，在法律上，实质控制的标准也并非判断主体地位的决定性标准。法律主体之间可以通过合同施加和接受控制，并不意味着后者就会成为前者的组成部分。

行业的不同特征使得消费者处于不同的处境。对于法学的讨论而言具有重要性的问题是，消费者在何种意义上选择交易相对方。如果认为司机为承运人，那么不同于一般的情形，消费者并没有机会在具体的交易中确定交易相对方，因为司机基本上是根据地理位置被分配的。如果说消费者可以在事前具有较为充分的时间和信息选择交易伙伴，那么这个交易伙伴似乎应当是约车平台。但是，选择交易相对方的实际可能性，也不是该方是否具有合同主体地位的决定性因素。若抽去特定的行业背景，那么在例如证券市场、期货市场的集中竞价交易中，交易双方经由交易系统形成匹配，合同相对方同样无法在事前进行选择，但这并不会导致经纪人和交易所的中介地位发生变化。通常，选择交易相对方对于消费者的重要性，与商品的同质性具有很强的关联。如果合同标的具有很强的可替代性，那么选择交易相对方的重要性就降低了。

综上所述，在特殊行业中，如果需要对经营者身份进行实质性的认定，其难以由身份外观的信赖保护制度完成。当需要规制介入时，消费者的立场当然是非常重要的一个考量因素，但法律所考虑的并不仅限于此。事实上，交通运输、宾馆和旅游服务行业〔38〕关于旅游行业的规制，有代表性的立法为欧盟《一揽子旅游合同指令》（2015/2302/EU）；对旅游信息平台而言，如果符合该指令关于“组织者”的界定，则同样承担合同义务。都是法律干预的典型领域，因为涉及公共服务的提供和人身安全的保护等问题，这些问题难以在个案的、意思自治的基础上得到满意的解决。目前，我国相关部门规章认为网约车平台为承运人。〔39〕根据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第16 条与第38 条，“网约车平台公司承担承运人责任”，不过合乘（“顺风车”）行为不适用该规定。本文认为，这是基于行业特殊性以及对商业模式进行整体考察后得出的政策判断，而不是仅根据消费者的认知所得出的结论。最后，基于外观的信赖保护，本来就是一种根据清晰的事实而直接认定其相应规范性内涵的制度，其目的是为了保护交易安全与提高交易效率。如果要将信赖保护制度扩展到实质判断领域，则将使得外观的标准虚无化，降低基于外观的信赖保护所能够提供的保护效率。

（二）《电子商务法》第37 条的规范目的

《电子商务法》第37 条第1 款规定，平台对自营业务应进行区分标记。基于前文的论述，很难认为该款规定试图以关于“自营业务”的某种本质界定为基准，进而考虑是自营业务而不标记，或者不是平台自营业务而标记为自营业务，将产生相应法律责任。质言之，该第37 条的目的并非实质性地区分自营业务和非自营业务，而只是在具备相关外观的情况下，由平台成为法律关系的一方，即商品的销售者或服务的提供者。在此之外，在未加标记的业务中，平台是否应当脱离交易媒介角色而直接成为交易关系的一方主体，应综合考虑经营活动的组织、交易相对方（消费者）的认知、所涉及活动的公共效果等方面予以确定。

应当认为在平台经营实践中，《电子商务法》第37 条的规定并不能约束平台是否进行自营业务标记的选择，而只是规定了标记为自营的法律后果。该第37 条第1 款具有规范意义的内容并非是否“应当”标记，而是标记得是否“显著”。显著标明的目的在于，使消费者在购物时可以明确地获知交易相对方。准此，对《电子商务法》第37 条第1 款的规范目的应与第2 款予以一体考虑。两款的规范目的均在于，在平台自营的场景下，保护交易相对方对于平台作为销售者这一身份外观的善意信赖。第1 款的规范意义与功能在于可为是否根据第2 款发生法律后果提供衡量的标准，即消费者通过具体交易页面的表述，是否能够明确无误地识别出交易的相对方。

（三）《电子商务法》第37 条在学理与法律体系中的位置

1.纵向而言，《电子商务法》第37 条应属于信赖保护原理下的一项具体规则。前文讨论已揭明该条旨在保护交易相对方的善意信赖，这一处理违背了意思自治原则，因而要求姓名担受人对于交易相对方不正确的信赖构成具有可归责性。进一步分析，该条使法律关系径直依照交易相对方所信赖的情况成立，属于积极的信赖保护。

意思表示错误的撤销也涉及对交易相对方的信赖保护问题。与《电子商务法》第37 条的区别是，撤销时对交易相对方提供的保护为消极的信赖保护，通常认为仅赔偿信赖利益，而非履行利益。而该第37 条提供的是积极的信赖保护，使得合同主体直接依交易相对方的认识而定。〔40〕关于消极的信赖保护和积极的信赖保护，参见前注〔12〕，杨代雄文。该第37 条的适用自然也意味着如果事实上存在非平台的第三方为自营业务中的表意人，则该第三方或平台均不能基于表明身份时发生表示错误的理由（即采取了“自营”或其他使交易相对方误解的表述），主张意思表示和合同的撤销。〔41〕撤销权的发生以错误具有一定重要程度为前提，这在我国民法中体现为“重大误解”的表述（《民法典》第147 条）。进入一个本不欲订立的合同关系，在程度上或可符合“重大”之要求，但无论如何，《电子商务法》第37 条的适用完全排除了这种可能性。除此之外，因意思表示其他方面的瑕疵而产生的撤销权不受影响。瑕疵存在与否，应参照代理的情形以行为人为判断准据。

2.横向而言，《电子商务法》第37 条的规定与代理制度邻近，而不是“法律行为—意思表示”解释的延伸。平台自营主体的纠纷涉及三方主体，本质上是意思表示的归属问题，典型地会产生诸如无权代理的处理、意思表示作出时的知情与认识错误、内部关系上的追偿等问题。在意思表示解释框架下，这些问题难以找到分析的空间，而代理制度的框架则可提供更多精细调整所需的着手点。代理制度为此类三方关系的处理提供了一个基本的框架，在具备类似构造时，即便不符合代理的构成要件，在具体情况下根据需要也往往类推适用代理制度。表见代理、无权代理等均为适例。

《电子商务法》第37 条的适用情形或许易与间接代理产生混淆。该第37 条的规范目的是保护对身份外观的信赖，在具体案情中，排除该条适用的情形是不具备信赖保护的构成要件，即平台不具备行为人的外观、买受人知道行为人并非平台，或平台对于外观的形成与存在没有可归责性（详见下文）。而如果在平台自营中考虑平台一方间接代理的事实构成，则是平台以自己的名义为某第三方主体进行交易。此时，买受人对于平台经营者作为行为人的身份并不产生误认，因而不发生《电子商务法》第37 条的适用，而是考虑是否适用《民法典》第925 条和第926 条，或者考虑是否构成轻名行为的例外（不过如前所述，在平台自营的场景下，对于消费者一方而言不构成轻名交易）。实际的案情或许会有模糊地带，但《电子商务法》第37 条与间接代理规则在理论上的界分是清晰的。

3.在平台作为合同相对方的识别这一问题下，《电子商务法》第37 条为一般性规则。具备自营外观且符合其他要件的，首先应考虑根据该第37 条进行处理，此时并不考虑自营业务实际上是如何组织的。假设在普通购物平台的具体交易中标明了某平台内第三方作为销售者的身份，那么即使该交易的客户服务等活动均由平台自己完成，对该第三方作为销售者的合同地位也不会发生疑问。

而突破外观的实质判断则属于特殊规则，此类规则排除《电子商务法》第37 条的适用。例如，在网约车的案情下，如果法院参照《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第16 条或者出于其他考虑，判断网约车平台为承运人，则无论在具体的服务中对于司机的服务提供者地位存在多么清晰的标注，都不发生《电子商务法》第37 条的适用。

四、《电子商务法》第37 条的构成要件与法律后果

（一）《电子商务法》第37 条的构成要件与证明

从信赖保护原理出发，使用他人名义的行为是否根据交易相对方的理解而使得以姓名担受人为主体的合同成立取决于三个要件，即行为人身份的外观、交易相对方值得保护的善意信赖、姓名担受人的可归责性。〔42〕同前注〔24〕，Wolf、Neuner 书，§ 10 Rn. 83；Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 491 ff.

1.行为人身份的外观

信赖保护原理的基本立足点是存在一定的信赖构成。在不同的制度中，这一信赖构成有不同的表现，例如不动产的登记、动产的占有、代理权的外观等。在《电子商务法》第37 条所调整的平台自营主体问题中，这一信赖构成即为平台作为自营业务经营者的表象。根据该条表述，“标记为自营业务”即构成平台为经营者的外观。而在平台协议等文件中对自营主体的一般性声明并不能达到外观的效果。

具体而言，怎样的表象才可以构成外观？典型的例子为“自营”的标记。除此之外，根据日常生活的一般理解，“超市”及类似用语也会引起相应外观，因为通常不会认为超市中的货物还存在第三方卖家。需要考虑的问题是，如果在标记了“自营”“超市”等的商品页面上还醒目地注明了某一不同于平台经营者的销售主体，此时是否仍然适用《电子商务法》第37 条第2 款的规定。依法理，应当认为对交易主体的显著标记已打破了“自营”的外观。在这一情形下，并不存在可以产生合理信赖的外观。从商业实践的角度考虑，企业集团希望以一体化的形象出现，这在原则上属于由其自行决定的经营策略；标记具体销售方的处理方式既可实现该目的，也不会导致交易相对方的误认，并无予以特别干预的理由。

需要注意的还有在线上购物环境下尚存“品牌自营店”一类的用语，应与《电子商务法》第37 条所称平台经营者的自营区分开来。前者为有别于平台的另一品牌，在平台上自行经营，而非通过其他代理渠道经营之意，类似于“直营”。总而言之，“自营”二字带来的外观并非绝对而不可推翻，唯须注意该第37 条第1 款的规定，即平台经营者应当“以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务”。如果标记不够显著而存在疑义，则仍然回归“自营”这一用语所产生的外观效果。

2.买受人的善意信赖

关于善意要件，《电子商务法》第37 条第2 款未予涉及。遵循信赖保护制度的一般理论，善意的含义为相关主体并非知情或应当知情，是否应当知情应依据客观标准判断。〔43〕关于信赖保护中善意的含义及判断，可参见叶金强：《信赖原理的私法结构》，北京大学出版社2014 年版，第115 页以下；吴国喆：《善意认定的属性及反推技术》，载《法学研究》2007 年第6 期；叶名怡：《重大过失理论的构建》，载《法学研究》2009 年第6 期。可能排除善意的情况例如销售方在具体的交易过程中明确表示了自己的姓名与身份，且表明自己而非平台为缔约人。

在平台主体争议案件中应当再次强调的是，交易相对方善意的判断时点为交易发生时。发票是收款方向付款方开具的收款凭证，是一种单方出具的文书。在本文讨论的“京东自营案”中，发票可以被认为是某种通知。但因为在开具发票时交易已完成，所以发票上载明的销售方，并不能造成买受人的知情（这种通知的其他法律含义详见下文）。同理，“商品实物上标注的销售主体信息”（《电商平台指导意见》第二点第二段）亦不能成为判断标准。

需要注意的还有在对交易相对方是否善意进行判断时，所应纳入考虑的因素应限于当次交易相关的场景。购物者在同一平台上购买自营产品的既往交易，不应成为善意判断的背景。即不能认为通过多次交易，购物者就应当了解该平台所指“自营”并非通常理性人所了解的“自营”，除非在特定案情下，买受人的行为达到违背诚实信用原则的程度。否则等同于使交易一方对另一方有悖常理的表达负有某种“学习”“适应”的义务，且在结果上也将架空《电子商务法》第37 条的规定。基于同样的理由，平台经营者在其他场合下的说明以及相关的媒体报道等，均不能成为善意判断的基础事实。

3.姓名担受人的可归责性

姓名担受人也即本文讨论的平台经营者对于外观的可归责性，同样没有在《电子商务法》第37条第2 款中明确提及。但是，信赖保护原理以违背当事人真实意思为代价而为他人提供保护，承受不利对待者的可归责性是其正当性所在。在涉及信赖保护的法律规定中，可归责性的要求常常被省略或表述得非常模糊，应根据规范体系与学理予以补充。〔44〕典型的例子如表见代理下被代理人的可归责性与股权善意取得中真实股东的可归责性，两者在相关条文中均未被提及。学界对此的讨论，分别参见叶金强：《表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考》，载《法律科学》2010 年第5 期；朱虎：《表见代理中的被代理人可归责性》，载《法学研究》2017 年第2 期；余佳楠：《我国有限公司股权善意取得制度的缺陷与建构——基于权利外观原理的视角》，载《清华法学》2015 年第4 期。

在信赖保护原理下，关于可归责性要件如何判断存在不同的标准，具体包括诱因原则、过错原则和风险原则。诱因原则考察的是信赖构成事实是否由当事人引起，注重的是因果关系；过错原则考虑当事人的故意和过失；而风险原则一般是对某一领域中可能存在的瑕疵、不完善、风险的归责。关于这些原则的内容、效果、功能以及互相之间的比较，学界存在详尽的讨论。〔45〕关于信赖保护制度下归责原则的讨论，参见前注〔42〕，Canaris 书，第473 页以下；同前注〔43〕，叶金强书，第143 页以下。

本文认为，在《电子商务法》第37 条第2 款的适用情形下，平台经营者对其身份外观形成的可归责性应采取过错原则予以判断，理由主要有以下两方面。第一，从一般层面而言，此处信赖的对象是法律主体的身份，而并非某种具体权利的存在或归属，因而在处理时应更慎重。尤其是在新技术快速发展的背景下，身份信息可越来越广泛地由他人获知，主体是否导致了错误身份外观的产生、对其是否可控，其边界越来越模糊。适用诱因原则、风险原则所得出的可归责性，是否还能使相关主体承担不利后果正当化，并不清晰。〔46〕风险归责通常适用于危险物造成他人权利侵害的问题，对交易中所展示的身份外观适用风险归责显然过于严厉。诱因归责最恰当的适用场合则是动产的善意取得，权利人将动产交给他人，即促成了外观，此时讨论其主观故意或过失反而没有必要。第二，在涉及不作为的情况下，诱因原则会遇到较大的困难，因为很难认定某个结果是由相关当事人“促成”的。〔47〕同前注〔42〕，Canaris 书，第475 页。此时适用诱因原则虽非完全无法处理，但更合适的是采取过错归责原则。在对过错的考察中，注意义务可以为可归责性的判断提供一个很好的控制机制。〔48〕关于外观形成中的注意义务，可参见BGHZ 65, 13=NJW 1975, 2101.

在通常案情中，平台经营者允许他人使用“自营”的标记，即可认定可归责性的存在。他人擅自使用“自营”标记，平台知道或应当知道而未加阻止的，亦同此理。不存在可归责性的情形如他人篡改代码、伪造网页、编造“平台自营”的内容等。在实践中，应考量各种可能的技术手段及其可控性与产生成本等多方面因素加以判断。

4.证明责任的分配

根据《电子商务法》第37 条第1 款、第2 款规定之文义，买受人向平台经营者主张合同权利的，仅需证明其存在身份外观，亦即相关商品或服务页面上存在“自营”的标记。善意与可归责性要件在条文中并无明确表述，应被理解为法律推定已具备。平台经营者欲推翻这一推定，须证明买受人并非善意，或者自己对外观的形成不具有可归责性。

（二）《电子商务法》第37 条的法律后果

在符合以上要件时，平台经营者直接成为自营业务的合同一方。平台自营的购物场景对消费者一方而言不构成轻名交易，因而也无法基于这一考虑对《电子商务法》第37 条的规定进行目的性限缩的解释而加以排除。该第37 条为强行性规范，平台的用户协议、交易规则等文件中的不同规定无法一般性地排除该条的适用。该第37 条的规范目的是为了保护交易参与者对于身份外观的善意信赖，而并非主体身份的推定规则，因而自然也不允许在诉讼中通过证明实际行为人确实另有其人而排除该条的适用。

（三）实际履行人的法律地位

基于《电子商务法》第37 条的规定，如果实际提供履行行为的并非平台经营者而是另一主体，则产生的问题是如何辨别这一情况的法律含义。根据当事人之间的不同安排，在不同的案情下，第三人履行可能构成履行承担、免责的债务承担或并存的债务承担（债务加入），进而产生相应的法律效果。对此本文不作展开，以下主要讨论平台自营主体纠纷的诉讼实务涉及的典型案情。

目前，在关于平台自营主体争议的案件中，典型案情是第三方履行并开具发票，且该第三方为发票载明的销售方。不少购物者也的确根据发票载明的销售方向法院起诉，而并不将平台经营者列为被告。〔49〕参见“尹前林、成都京东世纪贸易有限公司买卖合同纠纷案”，四川省成都市中级人民法院（2017）川01 民终1699 号民事判决书；“赵雯颖诉纽海信息技术（上海）有限公司买卖合同纠纷案”，上海市第一中级人民法院（2017）沪01 民终4618 号民事判决书；“吕芝培与广州晶东贸易有限公司、上海易到网络科技有限公司徐汇分公司买卖合同纠纷案”，广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2074 号民事判决书。本文认为，第三方履行且开具发票（或其他载明履行人身份的文书）的情形构成并存的债务承担（债务加入），购物者有权向发票载明的实际履行人主张给付请求权或其他相关权利。

根据债务承担是否免除原债务人的债务，可将其区分为免责的债务承担与并存的债务承担。免责的债务承担将发生债务人的替换，因而以债权人同意为前提（《民法典》第551 条）。在此处讨论的案情下，事后寄送发票的这一事实，明显不可能满足免责的债务承担的构成要件，不存在认定免责的债务承担的余地。因而需要讨论的问题是该情形应识别为履行承担（《民法典》第522 条）〔50〕关于《民法典》第522 条的规范内容，参见薛军：《利他合同的基本理论问题》，载《法学研究》2006 年第4 期，第125-126 页；朱广新：《合同法总则研究》，中国人民大学出版社2018 年版，第425-426 页。对此的不同见解，主要参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018 年第4 版，第360 页以下。还是并存的债务承担（《民法典》第552 条）。〔51〕《民法典》第552 条首次规定了债务加入的情形：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”在此之前，以解释论使《合同法》第84 条容纳债务加入情形的，参见肖俊：《〈合同法〉第84 条（债务承担规则）评注》，载《法学家》2018年第2 期，第25 段。区分二者的关键在于，债权人对承担人是否具有主张履行的请求权。在履行承担中，债权人仅有权受领承担人的履行，而并无对承担人主张履行的请求权；债务承担则使得债权人具有对承担人的给付请求权。〔52〕同上注，肖俊文，第9 段、第26 段；同前注〔50〕，朱广新书，第426 页以下。

债权人是否对承担人具有给付请求权，取决于当事人的约定。一般认为，债务加入的成立可以通过两种方式实现，即承担人与债务人或与债权人约定承担债务。因而债权人是否具有给付请求权主要是合同与意思表示解释的问题。所考虑因素除了合同文义外，还包括当事人的利益与目的、合同的功能、合同的主要内容以及所有其他相关情况。〔53〕同前注〔50〕，朱广新书，第428 页；Gottwald, in Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., 2019, § 328 Rn. 33；我国实务中的区分规则，参见前注〔51〕，肖俊文，第10 段。在“京东自营案”中，履行人以自己的名义出具发票且以销售者自称，认为平台经营者与实际履行人之间就债权人具有给付请求权达成合意，应无疑义。作为对照，如果实际履行人的身份仅出现在物流运单上，债务人及履行人未以其他方式表明后者的身份与承担债务的意愿，则应认为债权人对履行人没有给付请求权。

在债务加入的成立上，通说认为，如果债务加入系基于承担人与债务人之间的约定而成立，则无需债权人同意即可发生效力，因债务加入对债权人而言并无不利益，而是对其地位的改善。〔54〕同前注〔50〕，朱广新书，第503 页；王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016 年版，第470 页。但这一单方面的利益施与毕竟有违意思自治原则，因而有力学说认为应允许债权人予以拒绝，〔55〕参见薛军：《论利他法律行为涉他效力的制度构建》，载《北大法律评论》第12 卷第2 辑，北京大学出版社2011 年版，第610-612、617-618 页；同前注〔50〕，朱广新书，第430、503 页。理论构造上不尽相同的观点，参见葛云松：《意思自治原则的理论限度——评〈论利他法律行为涉他效力的制度构建〉》，载《北大法律评论》第12 卷第2 辑，北京大学出版社2011 年版，第636 页。我国《民法典》第552 条也采取了这一立场。在平台自营的典型交易过程中，发票的寄送可识别为债务加入的通知。虽然发票的寄送往往与货品的寄送同时完成，但并不影响拒绝权的行使，因拒绝仅针对债权人对于债务承担人的给付请求权而言。债权人拒绝的，债务加入的效果转换为履行承担。〔56〕同上注，薛军文，第618 页；同前注〔51〕，肖俊文，第11 段。

质言之，即使行使了拒绝权，买受人仍然有权受领第三人的履行，且通常也不应以履行主体并非平台经营者为由拒绝受领，因买卖合同几乎不涉及必须亲自履行的债务，在线购物的场景下通常也不会约定不得由第三方履行。拒绝债务加入的后果仅为买受人不能向第三方主张给付或其他相关权利。拒绝权行使的期间，似无必要一概而论，可在具体案情中依诚信原则的一般要求确定。

债务加入的效果是债权人对承担人具有给付请求权。给付请求权不仅包括履行的请求权，还包括继续履行、损害赔偿的请求权等。但是，合同的撤销与解除，仍然只能向债务人主张。〔57〕同前注〔50〕，朱广新书，第432 页。关于解除权行使的具体分析，参见王泽鉴：《第三人利益买卖契约之解除及其法律效果》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第七册），中国政法大学出版社2005 年修订版，第128 页以下。因而在平台自营主体纠纷的典型案情下，买受人向实际提供履行的第三方主张继续履行、损害赔偿的权利，在学理上并无疑问。

综上所述，在平台自营法律关系中，平台经营者根据《电子商务法》第37 条的规定成为合同主体。如果履行实际上由另一主体提供，则适用关于履行承担或债务承担的相关规定。如果构成债务加入，则买受人有权向平台经营者或第三方履行主体主张给付请求权及其他相关权利，但不包括合同的撤销与解除。根据学界大多数观点，在债务加入的情形下，债务人（平台经营者）与履行人（实际提供履行的第三方）之间成立连带债务关系。〔58〕同前注〔50〕，韩世远书，第635 页；同前注〔50〕，朱广新书，第503-504 页；同前注〔54〕，王洪亮书，第471 页。不同观点参见崔建远：《合同法总论》（中卷），中国人民大学出版社2016 年第2 版，第544-546 页。

五、结语

对于平台自营业务中主体识别的争议而言，《电子商务法》第37 条为一般性规则，即通过身份外观直接识别合同相对方。该第37 条第2 款的规定为此提供了法律基础，其理论基础是积极的信赖保护，其规范目的是为了保护第三人对于交易对方身份的善意信赖，并属于代理制度的近缘规则，在必要时可类推适用代理制度的相关规则。遵循信赖保护的基本原理，该第37 条第2 款的构成要件为信赖构成、交易相对方的信赖以及平台经营者的可归责性。具备以上三个要件，则平台经营者成为自营业务中合同的一方。《电商平台指导意见》第二点偏离了《电子商务法》第37 条的立法目的与文义，商品实物上和发票等交易单据上的标注不应成为自营主体的判断标准，应予修正。

对于身份外观的信赖保护更多地是形式性的。对平台主体身份识别的另一个层面是基于行业特征与商业模式的法律规制。在这个层面上，法律的干预往往采取实质标准，超越合同双方的意思，且具有明显的个案特征，应针对具体行业进行整体的、实质性的考量。

《电子商务法》第37 条在很大程度上可以被看作民法基本原理适用于新技术环境的一个样本。技术与社会的发展不断形塑法律交易的具体面貌。面对新的交易形态与商业模式，应根据基本法律原则与学理体系，考察新的技术环境与具体的交易场景，在细节中辨别事实的法律意义，厘定与调整权利与义务的边界。