非公经济产权之刑法保护：缺陷与改进

张祥宇

(北京师范大学 法学院，北京 100875)

《孟子·滕文公上》曰：“民之道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心。苟无恒心，放辟邪侈，无不为已。”社会公众掌握一定社会财富是社会秩序稳定的基本条件，当社会公众缺乏财产及相应的物质基础，或者说其拥有的财产无法得到有效地保护时，构建稳定社会秩序的理想也会随之坍塌。建立、完善产权制度是社会繁荣、稳定的关键环节，国家、集体、个人产权保护制度的建立是社会能够有序运行的重要条件。2016年11月27日，中共中央、国务院发布《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》(以下简称《意见》)，指出：“产权制度是社会主义市场经济的基石，保护产权是坚持社会主义基本经济制度的必然要求。健全以企业组织形式和出资人承担责任方式为主的市场主体法律制度，统筹研究清理、废止按照所有制不同类型制定的市场主体法律和行政法规，开展部门规章和规范性文件专项清理，平等保护各类市场主体。加大对非公有财产的刑法保护力度。”非公经济是社会主义的重要组成部分，对非公经济的产权保护制度理所应当成为产权制度建立与完善过程中的重中之重。然而，受到历史传统原因影响，我国法律体系中对非公有制经济的保护相较于对公有制经济的保护尚存在较大的差距。因此，如何平等地保护非公经济产权即成为产权保护制度的重要课题。立法中如何有效地转变非公经济所处不平等的社会地位、司法实践中如何消除对非公有制经济的差别性对待问题，是建立与完善产权保护制度的关键。

一、平等保护非公经济产权的依据

“法律面前人人平等”原则是法学领域中的基本的原则，其主要内容包括法律规范内容的公正性及法律规则的平等适用性。法律制定应当平等地适用于每一个公民，立法的歧视性差别对待、司法中有选择性地适用法律是对公平正义观念的摒弃，也是法治国家建设进程中存在的重大阻碍。

(一)平等保护非公经济产权的政策依据

非公经济是社会主义市场经济的重要组成部分，非公经济能否正常、健康地发展直接影响到社会主义市场经济的繁荣与昌盛。随着我国经济快速的发展，国家也逐渐关注非公经济的产权保护问题。基于此，涉及市场经济主体产权保护问题的政策性文件也如雨后春笋一般逐步展示到世人眼前。2016年11月27日，中共中央、国务院发布《意见》，明确指出：“产权制度是社会主义市场经济的基石，保护产权是坚持社会主义经济制度的必然要求。”保护产权应当按照平等保护的原则进行，既要保护公有制经济的产权，保障国有财产、集体财产免受不法侵害，也要按照统一的标准、平等地保护非公有制经济主体的产权。还明确阐述：“健全以公平为核心原则的产权保护制度，毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯。”平等地保护产权是该《意见》中的核心原则，其贯穿于整个产权保护制度的各个方面。平等保护原则更加符合社会主义市场经济的特征，只有平等对待公有制经济主体与非公有制经济主体，才能充分地、有效地发挥市场的作用，有效地防止制度壁垒的产生。所谓制度壁垒，即国家对公有制经济的过度保护、特殊待遇，为其设置经营上、财务上便利条件，无形中为非公经济在经营上设置了经营风险以外的巨大障碍，从而导致其在竞争的过程中无法与公有制经济主体相抗衡。也就是说，制度壁垒产生于国家对自由的经济市场的过度干预。平等保护原则则是消除制度壁垒的一种有效的方式，从市场准入的角度，其要求国家应当设置平等的市场准入制度；从政府扶持的角度，应当平等地给予非公经济主体一定的政府优惠政策；从法律保护的角度，应当以平等的方式保护企业的产权，以法定的程序来处理企业涉案财产，避免同案不同判、司法处置财产乱象等问题。

另外，为更好地贯彻、执行产权保护制度。2016年11月28日，最高人民法院发布的《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》明确指出：“坚持各种所有制经济权利平等、机会平等，对各类产权主体的诉讼地位和法律适用一视同仁，确保所有制经济和非公有制经济财产权不受侵犯。”从立法的角度上讲，现行法律规定应当设置同等的条件、力度来保护非公有制经济，不能因经济成分的不同，进行带有歧视性的立法活动；从司法的角度来说，程序法中应赋予二者同等的诉讼地位，平等地保障各经济主体合法的诉讼权利，平等地适用国家法律。除此以外，2017年1月9日，最高人民检察院发布的《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》载明：“坚持平等保护原则，平等保护各种所有制组织和自然人的财产权，确保各类产权主体的诉讼地位和诉讼权利平等、法律适用和法律服务平等。”人民检察院作为我国法律监督机关、刑事案件的审查起诉机关，其在法律解释与适用、法律监督中均能发挥重要的作用，人民检察院应当在其职权范围内平等地对待非公经济。另外，人民检察院也有义务防止其他司法机关不公平地对待非公经济情况的发生，以履行其法律监督职权。

(二) 平等保护非公经济产权的法理依据

非公经济主体与公有制经济主体存在所有权结构、产权归属上的差异。一言以蔽之，非公经济市场主体大多数是以私人出资或者以多个自然人的资金注入所形成的经济主体。公有制经济主体则是以国有财产、集体财产为主要资本来源的主体。按照法律面前人人平等的原则，非公经济主体与公有制经济主体应当受到法律的平等保护，不能因主体差别、经济形式的差异而受到区别性、差异性对待。“平等是一种神圣的法律，一种先于所有法律的法律，一种派生出各种法律的法律。”(1)[法]勒鲁：《论平等》，王允道译，商务印书馆1988年版，第20页。平等原则可以被视为所有法律规范、法律条文的直接来源，所有的成文法规定都应当遵循公平、平等的原则。从这个角度来讲，平等原则应当被视为一种立法原则。另外，法律制定出来之后存在一个法律适用的问题，平等原则要求所有公民应当平等地适用法律，不能因为身份、种族、财产、性别等原因而差别性地适用法律。

我国《宪法》第33条规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国的公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”由此可知，法律的公正性及适用法律的平等性是宪法精神的重要体现，法律面前人人平等具有宪法上的依据。非公经济主体是依照国家法律规定的条件及程序形成的，其可被视为法律上拟制主体，法律赋予其人格及相应的财产权利。因此，在中华人民共和国注册的非公经济主体也应享有受到法律平等对待的权利。非公有制经济的宪法保护经历了曲折的历史，在不同的历史时期，我国法律赋予其不同的历史地位。1988年七届人大一次会议通过了《宪法修正案》，经修订的《宪法》第十一条规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展，私营经济是社会主义公有制经济的补充，国家保护私营经济的合法权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”此时，由于国家正处于计划经济时期，私营经济的地位被视为公有制经济的必要补充。1993年九届人大二次会议通过的《宪法修正案》规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”非公经济经历了从补充到社会主义市场经济的重要组成部分。此时，非公经济已成为一项独立的经济体制存在。非公经济与公有制经济在社会主义市场经济发展过程中都以其独有的地位发挥着重要的作用。宪法层面上，非公经济与公有制经济并不存在差异性。另外，我国《宪法》第十三条规定：“公民合法的私有财产不受侵犯。”非公经济主体的合法财产也应当受到法律的保护，不能因其是私有财产而肆意予以侵害。只要是非公经济主体的合法财产或者其通过合法的生产经营活动所获得的财产都应当受到法律保护。

刑法领域中，对非公经济产权的平等保护同样存在理论依据。罪刑法定原则、罪责刑相适应原则以及法律面前人人平等原则是刑法领域中的三大基本原则。我国《刑法》第四条规定：“对任何人犯罪，在适应法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”法律面前人人平等原则作为刑法领域中的一项基本原则，其背后体现的法律精神贯穿于整个刑法领域。刑事实体法理应对公有制经济与非公经济给予同等的保护，其不应当设置不平等的立法，忽视非公经济产权的刑法保护问题。

综上所述，对非公经济产权的法律保护具有充足的法理支持，无论宪法规定、宪法的精神，还是刑法的基本原则都体现出平等保护非公经济的法治精神，平等对待公有制经济与非公经济是我国法治建设进程中必须予以重视的重要课题。

二、刑法对非公经济产权保护的缺陷

随着社会主义市场经济的迅速发展，自由竞争、最小化政府干预成为市场经济活动中的主题。市场经济要求公平地对待每一个市场经济主体。国家也开始逐渐重视产权保护问题，其不断地制定相关政策、法律以公平地保护市场经济主体的产权。然而，从目前的刑事立法以及刑事司法现状来看，刑事法律对非公经济产权保护问题尚存在较大的缺陷，这些缺陷主要体现在如下几个方面：

(一)现行刑事立法疏于对民营企业的产权保护

从宏观经济角度来讲，我国经历了从社会主义计划经济到社会主义市场经济的转变，这种转变源自于我国客观实际情况。计划经济是一种指令型经济，在这种经济体系之下，社会生产、分配、资源配置均以政府为核心，以国家过度干预经济的形式作为经济活动中的主要模式。随着社会主义经济的迅速发展，计划经济的弊端逐渐凸显出来。1992年，中共十四大明确指出：“中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。”社会主义市场经济体制由此逐渐走上历史的舞台。在市场经济体系下，由市场决定供需关系，市场在社会经济发展过程中起着举足轻重的作用。在这样的背景下，国家需要转变对公有制与非公有制经济主体的态度。在计划经济时期，公有制经济的地位要远远高于非公经济。然而，在市场经济期间，市场需要自由竞争，自由竞争的基础就是平等对待公有制经济与非公经济。

我国刑事立法体系对我国经济体制模式的转变并未给予必要的关注与应对。也就是说，我国现行的刑事立法体系对经济体制的转变存在严重的滞后性，刑法及相关司法解释的规定尚不能满足市场经济体制下自由竞争的需求。刑事立法的滞后性主要体现在：

1.刑事立法中仅规定惩罚侵犯公有制经济产权的行为。我国现行刑法对侵犯非公经济主体产权的某些具有严重社会危害性的行为并未规定为犯罪。然而，类似的行为若侵犯公有制经济主体产权时，则被认定构成相关犯罪。也就是说，类似的行为分别侵犯公有制、非公有制经济产权时，其在刑法领域中会得到差别性的法律评价。例如，我国《刑法典》第一百六十五条规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务上的便利自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。”经营同类业务的行为是对国有公司、企业经济利益的侵害，是一种严重侵犯国有公司、企业产权的行为。因此，我国《刑法典》将该行为规定为犯罪行为，该罪属于身份犯，即构成此罪必须具有刑法意义上适格的主体身份。然而，在非公经济主体中，如果该单位的工作人员利用职务上的便利，经营与公司同类业务时，则会因其不具有特殊身份而不构成犯罪。这种差别性的对待显然有失公正，这种现象说明刑事立法对非公经济主体缺乏必要的保护。除此以外，如为亲友牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，出售国有资产罪等罪均是为保护国有资产产权而设置的罪名，刑法典体系中并未将非公经济主体作为此类行为保护的对象。

以非法经营同类营业罪为例，民营企业中，某工作人员利用其职务上的便利，进行与该企业具有相同主营业务的经营活动，其私自经营行为必然会对民营企业造成利益上的损害。首先，利用职务上的便利，就是指其利用其在原民营企业中的便利的条件，如上游企业的货源优惠、对下游企业的销售渠道畅通，这些本应当属于原民营企业的资源却被该工作人员个人使用，这种行为是对原民营企业无形资源的侵占，这种行为会给原企业带来潜在的经营风险。其次，其经营同类业务的行为将客观上给原民营企业带来额外的市场竞争，市场竞争增强也会在一定程度上降低原企业经营活动的市场占有率，并损害实际的经营利润与效率。因此，无论在公有制经济主体中还是非公有制经济主体中，非法经营同类业务的行为均具有严重的社会危害性，都是对经济主体经济利益带来巨大损害的行为。

综上所述，现行的刑事法体系中缺乏对非公经济主体的必要保护，实质上给民营企业带来更多经营风险，这并不利于非公有制经济的健康发展，也在一定程度上阻碍了社会主义市场经济的繁荣发展。

2.刑事立法中因经济成分的差别对同类行为处以不均衡刑罚。刑事立法疏于对民营企业产权保护的另一外在表现是其对非公经济产权保护的力度不同。现有的刑法体系中，同一类行为若其分别侵犯了公有制、非公有制经济主体的产权时，刑法分则对行为人设置了差别性的刑罚。“对侵害客体相同、客观方面表现形式相同的危害行为，按侵害的对象是非公有制经济还是国有经济区别对待，配置相差悬殊的法定刑。例如，贪污罪与职务侵占罪、挪用公款罪与挪用资金罪、受贿罪与非国家工作人员受贿罪等立法，都存在这方面的问题。”(2)赵秉志、左坚卫：《消除法律障碍实现刑法平等保护非公经济》，载《检察日报》2017年8月9日。笔者认为，现行刑法体系中，对某些类似行为设置不同的刑罚并不合理。理由在于，其一，国有公司一定数量的财物与非公有制经济主体等量的财物在市场价值上并不存在差别。贪污一定数额国有资产与职务侵占等额数量的民营企业的资产在价值上具有等值性。其二，国家坚持平等保护产权的政策和平等保护公有制经济与非公经济的政策使得现行刑法体系的规定略显滞后。平等保护既意味着入罪标准的平等，也应当包括量刑标准的平等。其三，从主体的角度讲，国家工作人员应当负有保持职务上的廉洁性、认真履行公共职务的义务，民营企业工作人员也同样应对民营企业负有忠诚的义务。

综上所述，民营企业产权的保护既要对严重侵犯产权的行为进行处罚，也要以对公有经济主体产权保护同一的标准进行惩罚，不能因为经济成分的差别、经济主体性质的差别而进行不合理的差别性对待。在成文法国家中，立法是一切法律活动的核心，司法过程是搜寻立法原意、立法目的的过程。因此，一国的立法将决定一国的司法，立法确立差别性的法律条款也必然会引起差别性的司法活动。因此，刑事立法中应当杜绝区别对待公有制与非公经济规定的存在。

(二)刑事司法中存在对非公有制经济产权歧视性对待

立法影响着司法，立法中缺乏平等保护各个经济主体的法律意图也将导致司法中出现混乱局面。我国司法实践中由于以下原因的存在而导致在司法实践中对非公经济产权存在歧视性的对待：(1)社会主义市场经济体系的转变，立法、司法缺乏必要的应对。计划经济走下历史舞台将导致相关一系列规则缺乏适用的合理性，立法中对此并未作出积极的回应，司法中也尚未能动地意识到规则滞后性的存在。(2)国家对于公有制经济的过度保护，对非公经济产生了市场风险以外的制度壁垒。“改革开放以来，中国国有经济呈不断发展的趋势。国有企业在国民经济中占据着主要地位，其中邮电、民航、铁路等总额占全社会同行业比重的100%，电力煤炭、石油开采、冶金、化工等行业的资产分别占全社会同行业比重的70%以上，国家财政收入有60%来自国有企业。”(3)《国有经济保持高速增长》，载《人民日报》1996年5月9日。制度壁垒的存在、国有经济在市场经济中的强大地位导致立法与司法实践过度地保护公有制经济，而对非公经济的产权保护视而不见。(3)刑事司法对非公有制经济的态度及对保障人权精神的误解。司法实践中，对涉案的民营企业带有有色眼镜，随意处置非公经济主体的涉案财产与合法财产。司法工作人员缺乏平等保护产权的法律意识，其尚未将被告人、犯罪嫌疑人的合法财产纳入人权保障的范围或者说其更倾向于将犯罪嫌疑人、被告人的人身权利视为人权的范围，忽视对这些人之财产权利的保护。

基于以上原因，在我国司法实践中主要存在以下严重侵犯非公经济产权的做法：

1.未区分民营企业的合法财产与非法财产。在我国，大多数民营企业具有很强的人合性，企业管理、企业的经营状况往往与企业的最高管理者的个人能力、财产状况具有紧密的关系，民营企业对外的经营策略与财务计划也大多数是经过最高领导者的命令才得以实施。基于这种状况，民营企业财产与民营企业家个人的财产具有紧密关系，在很多案件中，民营企业家的财产与民营企业的财产往往出现混同的状态。这种经营上异常的状态也被我国司法实践所吸收，当民营企业家涉嫌经济违法犯罪时，司法机关不加区分地将民营企业的合法财产视为民营企业家个人财产，这种做法并不能合理地确定民营企业家个人涉案财产的范围，无法区分民营企业家与民营企业的合法财产与非法财产。在我国司法实践中，合法财产与非法财产的区分尚处于混乱的局面，这种局面导致民营企业的合法财产被司法机关非法处置，企业经营活动难以维系，被迫停止合法经营活动，给民营企业造成巨大的经营损失。

2.涉案财产处置乱象问题依然存在。“有关司法之意识形态，理论上存在能动司法与克制司法之别，”(4)陈金钊：《司法意识形态：能动与克制的反思》，载《现代法学》2010年第5期。所谓能动司法，就是为了实现个案中的正义，发挥司法工作人员主观的能动性，试图寻找出最适合于个案之规则；克制司法，更加强调规范的作用，即在司法活动中应当以现行的法律规范作为司法活动的唯一依据，尽量避免司法工作人员主观能动性以降低法官自由裁量权之限度。在我国，由于法律规则多以成文法的形式存在，在司法意识形态多以克制司法的形式存在。也就是说，我国司法实践中，司法工作人员应当以法律规则作为其审理案件的主要依据，司法工作人员无权能动或者凭自己自由之意志审理案件、任意适用强制措施、肆意处理涉案财物。

民营企业涉案的刑事案件中存在司法机关对涉案财产处置乱象的问题。这些问题主要体现在：(1)财产查封、冻结、扣押等强制措施实施不当。这种情况导致与案件无关的当事人财产被非法扣押、查封，使得民营企业的正常经营活动无法正常进行；除此以外，对于查封、扣押的财产若不能妥善保管、适当保存，也将使得被扣押、查封财产价值减损，民营企业产权也会因此受到侵害。(2)犯罪人财产被重复冻结、未制作或未明确制作扣押清单的情况也不鲜见。(3)经查与案件无关的物品不能及时解除查封、扣押、冻结，并未将该财产退还或拖延归还给相关当事人。(4)涉案财产并未随案移送，人民法院尚未作出判决之前，非法处置涉案财物，对民营企业造成重大的经济损失。

司法机关在刑事诉讼中未依法处置涉案财产将给民营企业造成重大的损害。甚至在一些案件中，涉案财产确定范围的标准不当，将合法财产不当地纳入涉案财产范围中，对民营企业合法财产处置不当，对民营企业产权进行“二次伤害”。

3.存在降低标准并不当地将经济违法行为升格为经济犯罪行为。司法实践经常性地降低某类犯罪的构成要件标准，不当地将民营企业的经济违法行为纳入刑法规制范围。刑法提前介入保护，对民营企业产权造成巨大的危害。若将民营企业的经济违法行为界定为经济犯罪行为，则其部分或者全部的财产将处于企业不可支配状态，从而导致经营活动停滞，这对于正处于生产经营活动中的民营企业无疑是灭顶之灾。从刑法理论上讲，大多数经济犯罪行为属于法定犯，法定犯是相对于自然犯而言的概念。“自然犯与法定犯的分类可以追溯到古罗马法中的自体恶与禁止恶。在古罗马法中，自体恶是指本质上违反社会伦理、道德的违法行为，这种行为因侵害了公共秩序、善良风俗而为一般社会正义所不容。禁止恶是指本质上并不违反伦理道德，而是因为维护行政管理秩序的需要而为法律禁止的行为。”(5)于志刚：《刑法总论》，中国法制出版社2010年版，第65页。

司法实践中，认定法定犯时，应当注重从违法行为向犯罪行为转化的合理性问题，即刑法体系中应当存在一个明确、合理的标准确定经济违法行为是否构成犯罪行为。然而，我国立法对行政违法行为上升为犯罪行为标准尚未形成合理、科学的标准。例如，情节严重、数额较大等具有高度抽象性的标准存在。司法工作人员对抽象的入罪标准的解释存在差异，这导致刑法提前介入保护，也是刑法干预经济行为的重要体现。例如，吉林省辽源市王兴成组织、领导黑社会案件中，该单位设置的“保安队”对实施偷盗本企业原煤的企业员工实施“罚款”的行为被法院认定为敲诈勒索行为。(6)参见吉林省辽源市西安区人民法院作出的(2012)辽西刑初字第52号刑事判决书和辽源市中级人民法院作出的(2013)辽刑终字第4号刑事判决书。保安队实施的罚款行为其实质是对该单位受到不法侵害的一种救济措施，但该单位无权擅自处理该单位内部员工的违法犯罪行为，也无权对该单位内部员工的行为实施罚款。这种情况只能说明该单位的维权方式不当，而不能认定其罚款行为属于敲诈勒索行为。辽阳法院的认定显然是降低了敲诈勒索罪的入罪标准，将该企业不当的、违法的行为认定为犯罪行为，以此作为其认定黑社会性质组织罪的依据。

4.司法工作人员缺乏平等保护民营企业产权的法律意识。司法工作人员在处理涉及民营企业产权保护的案件中，其缺乏必要保护产权的法律意识。刑法是维护社会正常秩序的最后一道防线，其承担打击犯罪与保障人权的终极使命。打击犯罪与保障人权是刑法基本任务，不能一味地为了打击犯罪而忽视人权保障。近年来，随着我国法治的不断完善，理论界及实践界都关注到对犯罪嫌疑人、被告人人权保障的重要性。但是，其关注的重点只是对犯罪嫌疑人、被告人人身权利的保护，而忽视对其财产权利的保护。在打击黑社会性质组织犯罪的过程中，司法工作人员由于国家“打黑”政策的存在不仅容易忽视对犯罪嫌疑人人权的保障，也容易忽视对涉黑犯罪中自然人和企业的产权保护，不仅使涉案人员遭受牢狱之灾，也使其合法财产、企业的财产以及正常的生产经营活动遭受重大损失，甚至殃及无辜的广大员工，严重阻碍地方经济的发展。司法工作人员必须摒除对民营企业的歧视性态度，公平对待国有企业与民营企业，不能因为是民营企业而降低犯罪构成的标准、任意处置其财产。

三、对民营企业产权刑法保护的改进路径

(一)刑事立法必须建立平等保护原则，消除公有制与非公经济主体在入罪标准上存在的差异

刑事立法领域中，若建立完善的产权保护体制，必然要对现有的刑法体制进行改革，而刑事立法改革必然要以平等保护公有制经济与非公有制经济主体为核心，消除二者立法地位的不平等。

首先，刑事立法对同类行为不应因经济主体的区别而做出差别性的刑法评价。我国现行的刑事立法体系中，同类行为却因公有制与非公经济主体的差异而给予不同的刑法评价。这种立法模式违反平等保护产权的原则，刑事立法改革中应当对这种立法模式予以摒弃。刑事立法改革中需消除不平等现象的存在，相应地增加保护非公经济主体相关的罪名，或将这些罪名修改为非身份犯，从而扩大刑法对非公经济主体产权保护的范围，消除现行刑法中不平等的对待。“为了实现刑罚量定的统一性，将主体范围扩展至一般单位是最为经济与合适的方案，因为只有消弭公有与非公有财产在刑法上的评价意义，立法保护平等化的目标才能实现。”(7)乐志怡：《刑法介入非公企业财产权保护的逻辑反思》，载《山东社会科学》2017年第11期。这种方式扩大原身份犯的主体范围，从而将非公经济主体的产权纳入了刑法保护的范围，并能够消除量刑上的差异。这种方式最大的优点就是其既消除了不同经济主体之间的入罪标准，也摆脱了不同经济主体量刑上存在差异的困境。

其次，刑事立法改革应当消除不同经济主体之间量刑上的差异。平等保护产权要求入罪标准的同一性，也要求量刑的平等化。一种普遍的正义观念要求类似的违法行为应当得到类似的处罚结果，不能因为行为人身份的差异或者被侵犯人身份的区别而给予不同的处理结果。然而，我国刑法体系中依然存在对类似的行为处罚不一致、不均衡的情况。“对侵害客体相同、客观方面表现形式相同的危害行为，按侵害对象是公有制经济还是国有经济区别对待，配置相差悬殊的法定刑。”(8)赵秉志、左坚卫：《消除法律障碍实现刑法平等保护非公经济》，载《检察日报》2017年8月9日。例如，贪污罪与职务侵占罪。我国《刑法典》中，贪污罪与职务侵占罪都是单位工作人员，利用职务上的便利，将属于单位的财物非法占为己有。从客观行为表现上讲，贪污罪的行为模式与职务侵占罪并无区别，区别在于贪污罪侵犯的是国有公司、企业的产权，而职务侵占罪所侵犯的是非公经济主体的产权。然而，从刑罚的角度看，贪污罪规定的刑事责任与职务侵占罪的刑事责任尚存在较大的差异。从法定刑结构上，贪污罪包括：(1)贪污数额较大或其他较重情节的；(2)贪污数额巨大或其他严重情节；(3)数额特别巨大或其他特别严重情形；(4)数额特别巨大，并使国家和人民的利益遭受重大损失的。职务侵占罪法定刑结构则仅包括：(1)数额较大的；(2)数额巨大的。显然，从法定刑的结构上，贪污罪的法定刑结构体系更为严密。从量化的刑事责任的角度讲，职务侵占罪，数额较大，处五年以下有期徒刑或拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑。而实施贪污罪，则可能判处有期徒刑、无期徒刑，甚至是死刑。显然，贪污罪的刑事责任较职务侵占罪更为严苛，这显然侵害了平等保护产权的立法精神。因此，刑事立法改革必须改变罪刑不均衡的局面，将平等保护产权的精神纳入刑罚体系中，平等地对待公有制经济主体与非公经济主体。

(二)规范处置非公经济产权的刑事司法程序并建立相应的救济措施

1.合理确定民营企业涉案财产范围。合理确定民营企业的涉案财物、区分个人财产与公司财产、民营企业合法财产与涉案违法财产是确定涉案财物之关键。如果肆意地认定涉案财物的范围，无视民营企业的合法财产，将导致民营企业的产权受到极大的侵害，其生产经营活动无法维系。

2016年11月28日最高人民法院发布的《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》(以下简称《产权司法保护意见》)规定：“严格规范涉案财产的处置，依法维护涉案企业和人员的合法权益。严格区分违法所得和合法财产，对于经过审理不能确认为违法所得的，不得判决追缴或者责令退赔。”司法机关处置民营企业的产权时，应当坚持最小损害的原则进行，尽量避免对民营企业生产经营造成影响。樊崇义教授认为司法实践中应当严格规范涉案财产的认定标准和处置程序，司法实践中应当做到以下几点：“一、准确把握涉案财产的范围。做到‘两个区分’——要严格区分违法所得和合法财产，二要严格区分个人财产与家庭成员财产。”(9)樊崇义：《刑事诉讼：如何平等保护非公经济》，载《检察日报》2017年9月5日。涉案财产是指与涉嫌犯罪相关的财产，民营企业合法的财产并没有涉及犯罪则不应当进入刑事诉讼处置程序。“两个区分”是财产进入诉讼程序的先行判断，以此确定涉案财产的范围，保证刑事诉讼过程的合法性、合理性。

2.规范民营企业产权的司法处置程序，未经判决不得随意非法处置。《产权司法保护意见》规定：“依法慎用强制措施和查封、扣押、冻结措施，最大限度降低对企业正常生产经营活动的不利影响。对涉案企业和人员，应当综合考虑行为性质、危害程度以及配合诉讼的态度等情况，依法慎重决定是否适用强制措施和查封、扣押、冻结措施。”涉案财产进入刑事诉讼程序并不意味着当事人的财产将被处分，对犯罪嫌疑人、被告人的财产实施强制措施的目的是为了保障刑事诉讼程序顺利进行，防止被告人转移或者隐匿财产。但这并非意味着司法机关可以任意处置当事人的财产，司法工作人员必须严格按照法律规定的主体及程序依法处置涉案财产，以保障当事人的利益。“加强涉案财物认定和处置程序。完善涉案财物保管、鉴定、估价、拍卖、变卖制度。”(10)同①。因此，司法过程中，对民营企业产权实施强制措施必须以相关法律规定的程序与权限进行，按规定将涉案财物随案移送，未经人民法院判决不得随意处置涉案财物。另外，对司法工作人员日常的工作进行监督以及设置相应的财产处置救济制度十分必要。这样一方面，其可以有效防止程序上出现严重侵害当事人财产情况的出现；另一方面，也可以给司法工作人员设置一定的心理强制以避免其故意或者过失侵犯当事人的产权。

3.树立产权保护意识，平等保护当事人合法产权。《产权司法保护意见》规定：“坚持各种所有制经济权利平等、机会平等、规则平等，对各类产权主体的诉讼地位和法律适用一视同仁，确保公有制经济和非公有制经济财产权不可侵犯。注重对非公有制产权的平等保护。妥善审理各类涉外案件，平等保护中外当事人的诉讼权利和实体权益。”首先，司法实践中，要建立产权保护的意识，司法工作人员对保障人权的理解不应过于狭隘。保障人权的理念不仅仅要保障当事人的人身权利，当事人的产权也是人权保障的重要内容。刑事案件办理过程中，以往的观念认为保障人权主要是要保障犯罪嫌疑人、被告人的人身权利，不能在未经法院审判的情况下，非法侵犯其人身权利，而忽视对其财产进行保护，这种观念导致在一些刑事案件中，非法处置当事人财产的情况较为严重。在未经法院判决的情况下，甚至在侦查、审查起诉过程中，犯罪嫌疑人的财产已经被非法处置，如此情形严重地侵犯了当事人的产权。因此，以保护产权为核心的保障人权理念必须在司法工作人员的日常工作中建立。其次，司法工作人员必须摒除对非公有制经济的歧视性态度，平等保护公有制经济与非公有制经济。不能因为涉案企业是民营企业而降低犯罪构成的认定标准、入罪门槛，也不能对民营企业的财产任意进行处置。