危害性评价应纳入行政处罚制度的基本范畴

周海源

据《南国早报》2019 年8 月31 日报道，同月28 日，柳州市柳江公安分局以将自己儿子的户口本信息进行涂改并上传网络的行为构成寻衅滋事为由，对韦某处以行政拘留5 日的处罚。另外，观察者网2020 年2 月12 日报道，洪湖市华康大药房以1 元/只的价格销售进价为0.6 元/只的口罩，该行为被洪湖市市场监督管理局认定为违反疫情期间相关产品价格管控的规定而予以罚款4 万余元。这两个案件经报道后舆论哗然，处罚的公正性备受质疑。实际上，我国《行政处罚法》第4 条规定了过罚相当原则，建立了违法行为及其危害性与处罚种类、幅度间的比例关系，确保行政处罚的设定与实施既要实现规制违法行为、保护社会秩序的目的，又不能过度减损相对人的权益，是行政处罚具备实质合法性的基本要求。遗憾的是，上述规定未能阻止实践中诸如上文所述的处罚失当案件的发生。究其原因，除执法者对法律理解不足外，其中最重要的恐怕在于学界对危害性之于行政违法行为的意义并无统一认识，〔1〕参见江必新：《论应受行政处罚行为的构成要件》，载《法律适用》1996 年第6 期；应松年、杨解君：《论行政违法的主客观构成》，载《江苏社会科学》2000 年第2 期；杨解君：《论行政违法的主客体构成》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2002 年第3 期；熊樟林：《应受行政处罚行为的构成要件》，载《南京大学法律评论》2015 年第2 期。立法也未将危害性评价确立为行政处罚制度的基本范畴。有鉴于此，《行政处罚法》的修改宜将危害性评价纳入行政处罚制度的基本范畴，完善危害性评价的制度机制，如此方能确保行政处罚与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害性相当。

一、《行政处罚法》相关条款包含但未明确表述危害性评价

于立法层面分析我国《行政处罚法》《治安管理处罚法》等法律的规定就可以发现，这些法律规范中的相关法律原则为危害性评价预留了一定的制度空间，但在具体的制度机制方面则未将危害性评价确立为应受处罚行为认定和量罚的必经环节。

（一）相关法律原则和条款包含危害性评价要求

危害性评价在行政处罚实施中的定位取决于立法是否将危害性作为应受处罚行为的构成要件。在这个问题上，《行政处罚法》和部门行政法的相关规定为危害性评价预留了制度空间。

1. 《行政处罚法》第3 条包含了危害性评价要求。该条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。此条的关键在于如何理解“违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚”。一种解读为，“违反行政管理秩序的行为”是承担行政处罚责任的充分条件，“应当给予行政处罚”是“违反行政管理秩序”的逻辑结果，意味着处罚程序的启动。《行政处罚法》使用“应当给予行政处罚”的表述有四处，分别出现于第3、26、30、36 条中。第26、30、36 条中的表述都指向于处罚程序的启动。从这一角度进行理解，《行政处罚法》第3 条中的“应当给予行政处罚”也指向于处罚程序的启动，是“违反行政管理秩序”的逻辑结果，相对人只要实施违反行政管理秩序的行为，行政机关无须考虑该行为的危害性即可启动处罚程序，不存在违法阻却情形的即应当给予处罚。另一种解读为：“违反行政管理秩序的行为”并不必然招致行政处罚的后果，只有违反行政管理秩序的行为“应当给予行政处罚”的，该行为方招致行政处罚后果。“违反行政管理秩序的行为”指向于相对人之行为与法律规定之义务相悖的事实状态；而“应当给予行政处罚”则是对违反行政管理秩序之行为的综合评价，此种评价既包含违法性评价，即评价该行为违反的法律规范或破坏的法律关系，又可容纳危害性评价，即评价违法行为对法益的破坏程度。

上述两种解读解读无论是在《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国行政处罚法（草案）〉和〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉审议结果的报告》《全国人民代表大会常务关于〈中华人民共和国行政处罚法（草案）〉的说明》还是在全国人大常委会法制工作委员会编著《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》中都无法找到直接的佐证。不过，从该条的语义来看，该条款的四段表述，即“违反行政管理秩序的行为”“应当给予行政处罚的”“依照本法由法律、法规或者规章规定”“并由行政机关依照本法规定的程序实施”，在逻辑上应当是递进关系，即违反行政管理秩序的行为，只有应当给予行政处罚且有法律、法规和规章规定，方能够由行政机关实施处罚。这一理解符合作为法治原则之处罚法定的两层含义：一是违反行政管理秩序的行为只有“应当给予处罚的”，方能规定于法律、法规和规章中；二是也只有规定于法律、法规和规章中应当给予处罚的行为，方可由行政机关实施处罚。且从立法者的角度来看，“违反行政管理秩序的行为”已然包括违法性评价，这一表述之后紧跟“应当给予行政处罚”，这就表明“应当给予行政处罚”所包含的就不限于违法性评价，而应当包含不同于违法性评价的危害性评价，否则就造成立法用语的重复。在此意义上而言，“应当给予行政处罚”应采取第二种解读，其展现了应受处罚行为中违法性与危害性的统一；换言之，《行政处罚法》第3 条“应当给予行政处罚”的规定为危害性评价预留了充足的制度空间。

2.《行政处罚法》第4 条包含了危害性评价要求。该条规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害性相当。要求行政处罚的设定和实施与违法行为的危害性相当，这表明对是否予以处罚以及在何种幅度内进行处罚都应当建立在“尽可能多地依法取得证据，将违法事实调查清楚”〔2〕全国人大常委会法制工作委员会：《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》，法律出版社1996 年版，第9 页。的基础上，其中应当包括对违法行为危害性的调查认定，这也是《行政处罚法》对危害性评价所作的最为直接和明确的规定。另外，《治安管理处罚法》第5 条同样要求治安管理处罚的实施必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害性相当。要求治安处罚必须与违反治安管理行为的社会危害性相当，这表明对违反治安管理行为的处罚需要以评价其违法性与危害性为前提。

3.尽管《行政处罚法》第3 条、第4 条的相关规定都“包含”了危害性评价的要求，但与刑事法相比，这两个条款对危害性评价的规定显得过于含蓄。同样是针对于违法行为的处罚，与《行政处罚法》相比，《刑法》和《刑事诉讼法》形成了完备的危害性评价理论体系和制度机制。《刑法》第13 条在对犯罪所进行的定义中，突出强调犯罪的本质是危害社会的行为，尤其是该条但书中更是明确规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。由此可见，《刑法》条文对犯罪的危害性有明确要求，这也表明危害性评价是犯罪认定的前提。在犯罪构成理论上，危害性虽然不作为独立的犯罪构成要件，但实际上所有的犯罪构成要件都指向于社会危害性，或者说，犯罪构成要件理论正是从主体、主观、客体、客观等方面展现犯罪行为的社会危害性。“从刑法条文来看，立法者是意图通过抽象地评价行为的社会危害性是否达到‘应受刑罚处罚’的程度而确定是否将其类型化为构成要件行为，以期与一般违法行为相区分。”〔3〕王昭武：《犯罪的本质特征与但书的机能及其适用》，载《法学家》2014 年第4 期，第66 页。在此基础上，刑法学界还应用“可罚的违法性”理论来明确犯罪行为之危害性评价的要求。依“可罚的违法性”理论，符合犯罪行为之外观但达不到该犯罪设定时所预设的危害性的行为将被排除于刑事追究范围之外，以此防止刑罚权扩张。据此，“可罚的违法性”理论的核心，即是对犯罪行为之危害性展开评价。在评价程序方面，我国《刑事诉讼法》也设立了多层次的危害性评价要求。如《刑事诉讼法》第16 条规定，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪；第112 条规定，人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，认为不需要追究刑事责任的，不予立案。上述规定能够确保司法机关在犯罪认定过程中展开充分的危害性评价。简言之，尽管《行政处罚法》第3、4条体现了危害性评价的要求，但与《刑法》和《刑事诉讼法》中严密的危害性评价理论与制度体系相比，这两款原则性规定缺乏明确具体的操作规则，无法起到有力约束行政处罚过程的作用。

（二）行政处罚程序的设置未明确危害性评价

行政处罚的实施起码包括立案、应受处罚行为的认定、决定予以或不予以处罚、量罚等环节，《行政处罚法》在具体的处罚流程设置方面，未将危害性评价明确为上述流程的必经环节。

1.依《行政处罚法》第38 条第1 款的概括性规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查后“根据不同情况，作出处罚决定”。〔4〕同前注〔2〕，全国人大常委会法制工作委员会书，第110 页。这里的“审查”所指向的对象，到底是依法律中定义的违法行为之构成要件对拟处罚行为进行审查即审查其违法性，还是对其危害后果一并进行审查，这在立法和全国人大法工委的相关文件中都找不到明确答案。因此，危害性评价并非《行政处罚法》第38条第1 款之概括性规定所要求的必经环节。

2. 《行政处罚法》第38 条第1 款第1 项规定，确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。应该说，这项规定一定程度上体现了立法者要求行政机关先进行包括危害性评价在内的情节轻重考量、尔后再作出最终处罚决定的用意。然而，依该条的规定，“确有应受行政处罚的违法行为的”，方才“根据情节轻重及具体情况”作出处罚，“确有应受行政处罚的违法行为”这一结论的生成表明行政机关已初步生成“应予以处罚”的结论，只不过需要根据情节轻重形成最终的处罚结论，对情节轻重的考量即建立在应受处罚行为已被认定和应予处罚结论基本生成的基础上，由此可见，该项规定仅将危害性评价规定为量罚的必经环节。然而，行政处罚的流程起码应当包含立案、应受处罚行为认定、定罚、量罚等环节，在已认定应受处罚行为和作出予以处罚决定的基础上方才在量罚环节进行危害性评价显然无法有效阻止显失公正案件的发生。例如，在上文所述的柳江公安处罚案中，该案的核心不在于是否依情节轻重对韦某之行为进行处罚，而在于韦某之行为有无危害性和是否应认定为“应受处罚行为”。在此意义上而言，“根据情节轻重及具体情况作出行政处罚决定”这一表述显然也未明确将危害性评价贯穿于处罚实施的全面过程。

3. 《行政处罚法》第38 条第1 款第2 项规定，违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚。第2 项规定应当是对第1 项规定的约束，其要求处罚机关应对违法行为进行危害性评价，经评价为“轻微”并依法可以不予行政处罚的，即不予行政处罚。然而，问题的关键在于，由于该款的概括性规定及第1 项未将危害性评价贯穿于立案、应受处罚行为认定等环节当中，第2 款规定的逻辑即演化为行为人违法且经危害性评价为“情节轻微”的，方可依法不予处罚。也就是说，由于第1 项未能准确地将危害性评价设置为立案、应受处罚行为认定和决定予以处罚的必经环节，而仅仅是将其确定为量罚的必经环节，据此，行政机关就有可能在违法性认定即认定行为人的行为具备行政违法行为外在表现形态时即决定处罚，第2 款规定的危害性评价即有被架空的可能，只有处罚机关本来就倾向于作出不予以处罚时方启动。而此种架空甚至可以获得《行政处罚法》第27 条的支持。该条规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。此条中不予以处罚的条件相当苛刻，“行为轻微”“及时纠正”“没有危害后果”三个条件缺一不可，〔5〕参见尹培培：《不予行政处罚论——基于我国〈行政处罚法〉第27 条第2 款规定之展开》，载《政治与法律》2015 年第11 期。因此危害性评价也只有在符合“及时纠正”这一条件下方有启动的可能，这即排挤了行为人未及时纠正时行政机关进行危害性评价的空间。而且，从全国人大法工委的态度来看，决定不予处罚中的危害性评价也仅限于《行政处罚法》第25、26 条以及其他法律明确规定的评价要素，〔6〕同前注〔2〕，全国人大常委会法制工作委员会书，第110 页。而不能将主观恶性小、行为偏离度不高等作为危害性评价的一般要素。从中可见，行政处罚流程的相关规定未明确将危害性评价确立为行政处罚的必经环节。

二、立法上表述不明确导致执法中出现不少过罚失当的案例

由于《行政处罚法》未明确将危害性评价确立为行政处罚制度的基本范畴，执法实践倾向于规避危害性评价，这导致了过罚失当案件的大量出现。

（一）立法表述不明确导致执法实践倾向规避危害性评价

由于立法中没有明确将危害性评价作为应受处罚行为认定的前置环节，执法实践中执法机关的通常做法是经违法性认定而径行实施处罚，有意无意地规避了对违法行为之危害性的评价，起码“决定予以处罚”不以危害性评价为其前提的案件时有发生。例如，新沂市人民政府网站公布的新沂市农业委员会作出的“苏新（农）罚（2017）04 号”处罚决定书仅记载了相对人销售的种子来源不明、与标注品种不符的事实，至于上述事实所存在的危害性，如销售的数量、范围、违法所得及可能造成的客户损失等，这在该处罚决定书中都没有得到体现。〔7〕参见江苏省新沂市农业委员会“苏新（农）罚（2017）04 号”处罚决定书。换言之，该处罚决定仅仅以违法销售行为为其处罚的事实依据，而未对违法行为的危害性进行全面评价。同样情况也存在于陕西省西咸新区开发建设管理委员会在其网站上公布的西咸新区公安消防支队作出的“西咸公（消）行罚决字（2016）第0076 号”和“西咸公（消）行罚决字（2016）第0098 号”处罚决定书中，这两份处罚决定书也仅记载了行为人存在的未经消防设计审查擅自动工或者消防设置、器材配置、设置不符合标准的违法行为，而未对违法行为之危害性进行评价认定。〔8〕参见陕西省西安市西咸新区公安消防支队“西咸公（消）行罚决字（2016）第0076 号”行政处罚决定书和“西咸公（消）行罚决字（2016）第0098 号”行政处罚决定书。

当然，需要说明的是，不予处罚决定的作出确实能够以危害性评价为前提。以河南警方通报的“瓜农拽倒偷瓜者倒赔300 元”一案为例，在该案中，河南鹤壁淇县公安局民警出警后进行了询问，查明“宋某下地摘了八九个西瓜，价值二十余元”，情节显著轻微，对行为人进行了批评教育而免予处罚。虽然处警民警认定八九个西瓜价值二十余元进而提出“情节显著轻微”的结论与事实严重不符，起码其在作出不予处罚决定前确实进行了危害性评价。另外，实践中，行政机关制定了大量的行政裁量基准，行政裁量基准对量罚幅度之规定大体上也依危害性设置。〔9〕参见舒畅：《过罚相当原则具体适用的发展——基于对苏州鼎盛食品公司案的分析》，载《公法研究》2017 年第2 期。然而，总体上而言，由于《行政处罚法》第38 条未明确将危害性评价嵌入处罚的全部流程中，纵使行政机关在决定不予以处罚和量罚的过程中需要展开危害性评价，但危害性评价未能贯穿于立案、应受处罚行为认定、决定予以处罚等环节中。

执法实践倾向于在立案、应受处罚行为认定、决定予以处罚等环节规避危害性评价，其原因无外有三：

1.减少执法成本。由于立法仅规定了不予以处罚应进行危害性评价而未规定予以处罚应进行危害性评价，执法机关在执法的过程中当然倾向于不以危害性评价为处罚的前提，据此减少执法成本。在相对人之行为符合法律规定的违法行为之外在表现形式时，执法机关甚至可能倾向于作出实施处罚的决定，否则其决定不予处罚的，反而需要承担证明违法行为“显著轻微”的成本及因此带来的认定错误风险。

2.在具体决定哪些情形应予以处罚的部门行政法中，危害性未成为大部分应受处罚行为的必备要件。部门行政法大致通过两种方式规定应受处罚行为。一种是危害后果描述，如《广告法》第9 条规定的应受处罚行为有“损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密”“妨碍社会安定，损害社会公共利益”“危害人身、财产安全，泄露个人隐私”等，这些规定就主要通过危害后果描述界定应受处罚行为。另一种是行为描述，如《广告法》第9 条规定的“使用‘国家级’‘最高级’‘最佳’等用语”，《道路交通安全法》第99 条规定的“未取得机动车驾驶证、机动车驾驶证被吊销或者机动车驾驶证被暂扣期间驾驶机动车”，这就是单纯从行为外观的角度描述应受处罚行为。由于立法中大量采用行为描述的方式规定应受处罚行为，执法机关即可能在执法过程中经认定相对人之行为与部门行政法描述的违法行为相符即实施处罚，据此就造成危害性评价被忽略。

3.受三段论推理的束缚。我们通常推崇的三段论推理实际上是从行为模式至法律效果的推理，只要法律关系主体之行为符合法律规范中行为模式的规定，其即需要承担相应的法律后果。“处罚法定意味着应当严格以‘要件—效果’这一规范框架为依托，对于符合要件的违法行为给予相应的法律制裁。”〔10〕尹培培：《处罚法定的价值蕴含与现代行政法的变迁》，载《江苏社会科学》2018 年第6 期，第193 页。这一逻辑思维运用到执法实践中，执法机关当然也只认定相对人之行为与法律规范中行为模式的契合程度，而忽略了对行为危害性的认定。当然，需要说明的是，上述偏离并不存在绝对的必然性，但在实践当中确有大量案件可予以佐证。

（二）执法中危害性评价缺失造成过罚失当案件的发生

总的来说，危害性评价缺失造成大量处罚显失公正的案件发生，这些案件主要集中于行政拘留和行政罚款两个领域。就行政拘留而言，除前文所述的柳江公安处罚案外，公安机关未经危害性评价所进行之处罚显失公正的情况比比皆是。例如，据《西安晚报》报道，陕西省延安吴起县周湾镇村民刘某到某凉皮店就餐后在例行检查中尿检呈阳性，后查明凉皮店老板往食品中掺杂罂粟粉，公安机关以刘某吸食毒品为由拘留15 日，故意在食品中增加罂粟粉的凉皮店老板则仅被处以10 日的行政拘留。2019 年1 月31 日，一网民在微信群中发布“网警同志，我要嫖娼，我要吸毒，赶紧把我抓掉，年过完了再把我放出来”。西宁网警据此以寻衅滋事为由对其处以行政拘留5 日的处罚。2019 年9 月24 日，公安部交通管理局发布的一条新浪微博显示，安徽亳州一名女子因对交通违章罚款不服，在微信朋友圈发布所谓的“辱警”言论而被警方以寻衅滋事为由处以行政拘留。在2019 年初，城步县公安局的一则警情通报当中，相对人将政府标语“好吃懒做很可耻、贫穷落后不光荣”篡改“好吃懒做很光荣、贫穷落后不可耻”，因此被公安机关以散布谣言为由进行处罚。

就罚款而言，2016 年3 月，杭州市西湖区市场监督管理局以方林富炒货店在广告中使用了“最”字为由，依《广告法》第55 条处以20 万元罚款，该处罚被审判机关以明显不当为由予以变更。据广西新闻网报道，南宁新永前五金装饰材料有限公司在网店商品宣传用语中标有“采用国际最先进的指纹算法”而被罚款20 万元，经起诉后法院变更为5 万元。兰州市常永吉不具备运营资格，其首次搭载乘客并收费10 元而被处以罚款5 万元，法院将罚款变更为5000 元。苏州鼎盛食品公司因使用已被他人注册为商标的“乐活LOHAS”标识作为商品名称，被苏州工商局责令停止侵权行为并处以50 万元罚款，后法院查明“乐活LOHAS”为通用词汇而撤销50 万元的罚款。在霍某销售预包装食品无标签案中，霍某以3.5 元价格购进无商品标签的菠萝罐头10 瓶，其中一瓶于案发时已用于制作凉拌菜并销售，售价4 元，获利0.5 元，建平县市场监管部门据此依《食品安全法》第25 条罚款5000 元。〔11〕参见建平县市场监督管理局“建市监罚字（2019）92 号”行政处罚决定书。需要进一步说明的是，上述案件不仅展现了危害性评价缺失与处罚不公的联系，其存在的以下三种情况更需要予以重点关注。

1.危害性评价的缺失使执法机关缺乏调整部门行政法中处罚幅度的依据。违法行为及处罚种类、幅度规定于部门行政法当中。部门行政法的立法所面向的是一般化的社会生活情形，其从过往执法实践中归纳出一般化的违法情节并配备相应的处罚种类和幅度，其处罚种类和幅度通常看来或许并非“显失公正”。例如，《广告法》第55 条规定的20 万元以上100 万元以下罚款、《食品安全法》第25条规定的5000 元以上5 万元以下罚款，抽象来看或许与其所面向的违法行为存在基本符合比例的适度性。然而，社会生活的展开常常超出立法者于立法时预想的各种情形，此时，僵硬地适用部门行政法中的处罚幅度就有可能造成处罚显失公正。例如，在上文所述的建平县市场监管局行政处罚案中，处罚措施与相对人的违法情形显然不成比例，方林富案也同属此种情形。然而，问题的关键在于，单从《食品安全法》和《广告法》的规定来看，两案中行政机关的处罚甚至已是法定幅度内的最低。依部门行政法之规定作出最低限度的处罚依然无法阻止显失公正之处罚的发生，其中的原因即在于《行政处罚法》中危害性评价的缺失使执法部门无法获得调整部门行政法中之处罚幅度的依据。

2.危害性评价缺失是兜底条款口袋化的重要成因。《治安管理处罚法》第26 条规定的“其他寻衅滋事行为”在执法实践中的滥用，在很大程度上可归因于危害性评价的缺失。例如，在上文所述的西宁网警处罚案和亳州交警处罚案中，相对人的行为纵使在外观上符合《治安管理处罚法》关于寻衅滋事的描述，但其行为是否具有危害性，其危害性是否足以引起应予以行政处罚的效果乃至可予以行政拘留这一具有极强严厉性的行政处罚，这是行政机关在立案和处罚程序推进过程中应当重点考虑的因素。欠缺此方面的考量，就可能造成立法上囊括范围极其宽泛的兜底条款被轻易启动，诸多不具有起码社会危害性的“违法行为”也被贴上寻衅滋事的标志，造成处罚权的滥用。

3.危害性评价的结果是法院认定处罚显失公正的重要事由。如在上述南宁新永前案中，二审中控辩双方主要围绕相对人行为人的危害性展开。在常永吉案中，甘肃省高院作出变更判决的理由是“相对人行为属于第一次被发现，且协议收取费用为10元，在行驶途中即被查处，并未实际收取费用”，而被上诉人作出处罚前“未考虑上诉人只被查处一次违法行为且未实际收取费用的客观事实，也没有提供上诉人的违法行为对社会造成严重危害后果的事实证据”。苏州鼎盛食品公司案中法院撤销罚款的理由则为“鼎盛公司并未对使用该标识的月饼进行专门、广泛、大量的宣传”“尚未造成市场中相关公众实际的混淆和误认，故其侵权行为和情节显著轻微”。

三、过罚相当原则的贯彻亟待完善危害性评价制度

行政处罚中的过罚相当应以“过”的精准衡量为前提，因此，过罚相当原则的贯彻需要在《行政处罚法》中完善危害性评价制度。

（一）危害性是衡量“过”与“罚”相当的介质

《行政处罚法》第4 条规定，行政处罚的设定和实施必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。这是我国《行政处罚法》中的过罚相当原则。一般认为，过罪相当原则援引自刑法中的罪罚相当原则，也与比例原则的精神相契合，“行政处罚的‘过罚相当’原则，与刑罚中的‘罪罚相当’原则，精神实质是一致的”。〔12〕张春生主编：《中华人民共和国行政处罚法释解》，中国社会出版社1996 年版，第7 页。刑法中“罪”的核心在于社会危害性，参照刑法理论所形成的过罚相当原则之核心也在于通过危害性的准确评价而建立“过”与“罚”的等量关系。

1.“过”的本质是危害性。所谓“过”，有“犯错误”之意。那么，“犯错误”到底是指违反禁止性规范，还是要求违反禁止性规范的同时造成了一定的危害后果，这就涉及刑法上行为无价值论与结果无价值论的争论。行为无价值论的哲学基础是行为功利主义，其核心为仅根据行动所产生的好或坏的效果来判断行动的正确与错误；〔13〕参见［澳］J. J. C.斯马特、［英］B.威廉斯：《功利主义：赞成与反对》，牟成文译，中国社会科学出版社1992 年版，第4 页。结果无价值论的哲学基础则是规则功利主义，其认为行为在道德上的正确性取决于遵循能够为一切相关者带来好处的规则。〔14〕参见余涌：《布兰特的道德权利理论》，载《现代哲学》2000 年第1 期。行为无价值论强调行为对规范的违背，这使犯罪认定的过程脱离了法益保护的刑法目的，与罪刑法定主义所强调的犯罪本质相违背，不当扩大刑法的打击范围。〔15〕参见张明楷：《行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷》，载《中国社会科学》2009 年第1 期。据此，罪的认定即采取结果无价值论立场，以危害性作为定罪的依据。

结果无价值论也与“可罚的违法性”理论相契合。可罚的违法性理论最初源于德国，黑格尔在其《法哲学原理》一书中指出，刑事法上的违法行为与民事领域的违法行为有所不同，其是对作为法的有意识的侵害，因此其对法的侵害程度也需要有一定的特殊性和独自性。〔16〕参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1995 年版，第91-96 页。到本世纪初，日本学者宫本英博士针对“一厘事件”判决，提出了作为构成其所谓“被害法益极轻微的情形”的阻却可罚的类型事由的理论，将社会观念认为犯罪情节和受害法益轻微的情形作为阻却刑事追责的事由。〔17〕参见于改之：《可罚的违法性理论及其在中国的适用》，载《刑法论丛》2007 年第2 期。总之，不管是结果无价值论还是可罚的违法性理论，其都要求犯罪的构成具有一定的危害性。在此意义上而言，由于“过罚相当”借鉴自“罪罚相当”，其对“过”的定义即应当侧重于社会危害性，社会危害性也是违法行为之所以“违法”的根源。立法上对违法行为及其构成要件之外观的描述，可以称为形式要件，其是立法对社会生活中通常存在的具有社会危害性的行为进行抽象化处理的结果。对社会现象之抽象化描述进行理解，一定需要回归此种现象的本质和立法者的原意，即该种社会现象只有具备相当的社会危害性，立法者方将其一般化的外部表现形态进行描述并规定为违法行为以便于执法者理解。因此，“过”亦或行政违法行为的本质一定是社会危害性。

2.“罚”设定和实施的目的在于制裁具有社会危害性的行为。如上所述，行政违法行为作为受到法律责难的行为，其本质上一定是具有相当的社会危害性并破坏法律所预设之秩序体系的行为，〔18〕参见杨解君、王松庆：《论行政违法的本质与特性》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版）》1997 年第3 期。行为对法秩序之破坏性方为其应受处罚的根本。据此，罚的设定与实施的目的也在于制裁具有社会危害性的行为。具体而言，法是对社会利益进行分配的基本形式，法的基本范畴为权利和权力，权利是个人利益的法律表现，以私有财产为其物质承担者；权力是政府等公共机构代表的公共利益的法律表现，以税收等形成的公共财产为其物质承担者。〔19〕参见童之伟：《中国实践法理学的话语体系构想》，载《法律科学》2019 年第4 期。通过对权利和权力的设置，法即实现了对社会利益的分配。据此，违法行为在本质上即是侵害社会利益的行为。在此基础上，“罚”的本质作为国家制裁行为，纵使其设定和运行有维系法律统一性这一目的，但由于法的根本目的在于分配和平衡公私利益，因此也只有构成对公私利益之侵害，即具有一定的社会危害性，国家的“罚”的设定与实施的权力方具有正当性。

因此，危害性即构成了“过”与“罚”之间的公因数，过与罚之间的等量关系，需要借助危害性加以衡量。过罚相当原则的实现即建立在对行政违法行为之危害性加以准确评价的基础上。

（二）在《行政处罚法》第五章中明确危害性评价制度

过与罚以危害性为其介质，过罚相当的实现首先需要对“过”进行准确评价的制度机制。

1.在《行政处罚法》第30 条的立案调查程序中增加危害性评价的要求。第30 条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实。此条采用了与第3 条相同的“应当给予行政处罚”的表述，这实际上包含了危害性评价，但该条同样未对此加以明确表述，这也是诸如柳江公安处罚案、城步公安处罚案中行为人的行为显然不具有危害性而处罚程序却得以启动的缘由。在调查程序中，行政机关不仅需要针对违法行为的构成展开调查，更应就违法行为的危害效果进行调查。据此，该条可修改为：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，可能具有可予以行政处罚的危害性的，行政机关必须针对行为的构成、违反的法律规范及其危害性查明事实。”

2.在《行政处罚法》第38 条第1 款关于审查程序的概括性规定中增加危害性评价要求。该款规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况作出决定。此款的“对调查结果进行审查”同样包含但未明确表述危害性评价。在调查取证的基础上，行政机关既需要审查相对人行为是否具备部门行政法规定的违法行为外观表现形态即“形式违法性”，更需要审查该行为是否触及行政违法的本质即社会危害性。因此，该条可修改为：“调查终结，行政机关负责人应当根据调查结果对违反行政管理秩序行为的违法性、危害性进行审查。”

3.调整《行政处罚法》第38 条第1 款四项规定的排序。该条款第1 项规定了作出行政处罚决定的情形，第2 项则规定违法行为轻微而不予处罚的情形。在该款的概括性规定没有体现危害性评价的情形下，这两个条款的排序在一定程度上使“作出行政处罚决定”成为常态，“违法行为轻微不予处罚”成为例外，这架空了第2 项中的危害性评价，也是诸多轻微违法行为未获得不予以处罚结果的缘由。从逻辑上看，行政机关在调查和审查环节展开危害性评价后，其应当依违法事实有无和危害性的轻重依次做如下考虑：违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；危害性较轻的，可以不予以处罚；危害性达到应予以处罚的程度的，则依情节轻重给予处罚；构成犯罪的，移送司法机关。换言之，第38条第1 款的四项规定应当依上述顺序罗列。

（三）建立对接危害性评价结果的处罚幅度调整机制

在将危害性评价嵌入行政处罚流程的基础上，《行政处罚法》还应进一步完善依危害性评价结果调整处罚幅度的制度机制，这是过罚相当得以最终实现的保障。实际上，《行政处罚法》对处罚幅度调整机制也有所规定，即该法的第38 条规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。当然，当前处罚幅度调整机制还应当从以下几个方面加以完善。

1.增加关于减轻、加重处罚的相关规定。就减轻处罚而言，减轻处罚的本质是对法律规定的处罚幅度进行调整，非有法定理由不得为之。〔20〕参见谭冰霖：《论行政法上的减轻处罚裁量基准》，载《法学评论》2016 年第5 期。有学者分析了食品领域中减轻处罚的执法问题，并提出要从《行政处罚法》的既有规范结构入手挖掘更多可以使用的减轻处罚明文规范，为实践中减轻处罚的活动提供裁量依据。〔21〕参见曾文远：《食品行政处罚中减轻处罚规范的适用》，载《财经法学》2019 年第2 期。问题的关键在于，《行政处罚法》对危害程度较轻而减轻处罚的规定不完备。具体而言，回到方林富案中，《行政处罚法》第25、26、27 条规定了从轻、减轻处罚的情形，第38 条规定了免除处罚和从轻处罚的情形，有学者认为处罚机关可以依该法第27 条之规定在法定幅度下进行处罚。〔22〕参见施立栋：《绝对化广告用语的区分处罚》，载《法学》2019 年第4 期。然而，在该案中，纵使相对人之违法行为轻微，但“违法行为轻微”并不是第25、26、27 条规定的减轻处罚的情节，而适用第38 条免除处罚又显得处理过轻。因此，在现有制度体系下，该案中行政机关只能以危害程度轻微为由，依第38 条的规定从轻处罚而不能减轻处罚。然而依《广告法》的规定，20 万元罚款已是法定幅度内最轻的处罚，由于减轻处罚规定的缺失，行政机关只能作出20 万元罚款的处罚，很难真正做到过罚相当，〔23〕参见陈嘉琪、黄爱武：《行政机关如何适用从轻减轻处罚规定——以方林富案为例》，载《海峡法学》2019 年第1 期。而这一处罚最终被法院以显失公正为由变更为10 万元罚款。由此可见，为使行政机关经危害性评价而作出更为公正的行政处罚，《行政处罚法》第38 条应当增加违法行为轻微可以减轻处罚的规定。

就加重处罚而言，从《行政处罚法》的立法目的来看，该法的制定既要体现保护公民、法人或者其他组织的合法权益的价值取向，又需要保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，“行政处罚的目的是要形成良好的行政秩序”。〔24〕关保英：《行政处罚中行政相对人违法行为制止研究》，载《现代法学》2016 年第6 期，第39 页。在此意义上而言，规定对危害性较高的违法行为施以更为严厉的处罚，实际上有利于维护社会秩序与保护公民利益的平衡。另外，《行政处罚法》第4 条规定了过罚相当原则，规定对危害性较大的行为施以更为严厉的处罚也是过罚相当的要求。在此意义上而言，《行政处罚法》规定了作为从轻、减轻或免予处罚的评价要素，也应当规定从重或加重处罚的评价要素，可将多次实施、造成损失较大等规定为可以从重或加重处罚的评价要素。

2.就减轻或加重处罚设定更为严格的程序机制。减轻或加重处罚的本质是赋予执法人员更大的自由裁量权，因此需要更为严格的实体和程序规则对其加以限制。〔25〕参见彭文华：《酌定减轻处罚的自由裁量与技术制衡》，载《法学评论》2016 年第3 期。《行政处罚法》第38 条规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。从字面意思上进行理解，“给予较重处罚”应是在法定处罚幅度内选择较重之幅度进行处罚，其尚未超出法定处罚幅度；当然，从重处罚虽未超出法定幅度，但其也受更为严格的程序限制。减轻处罚和加重处罚作为在法定处罚幅度范围之外实施的处罚，其当然应当受到更为严格的程序限制，如此方能避免量罚权的滥用。据此，《行政处罚法》可进一步规定，行政机关对违法行为予以减轻或加重处罚的，应当由其负责人集体讨论决定，并向上一级行政机关报备。

3.明确处罚幅度调整的证明或说理。危害性评价的展开需要与调查取证相结合，针对行为偏离度和具体损害后果的评价应当有证据加以证明，针对危险性或可能的危害后果的评价，在行政机关难以举出证据证明的情况下，其也应当就此予以说明。这一要求体现于处罚调整机制当中，即要求行政机关在依危害性评价之结果决定从轻、减轻、从重、加重处罚时，也应当就该行为之危害性予以充分说明，〔26〕参见袁家德：《说理式行政处罚决定书研究》，载《理论视野》2014 年第4 期。据此限制量罚权的滥用。

四、部门行政法与《行政处罚法》中危害性评价的衔接

危害性评价需要依托《行政处罚法》中的处罚流程，结合具体适用的部门法规范的目的以及行为人的主观状态、行为的偏离程度、行为的危害后果等酌定要素展开。当然，行政处罚针对的是相对于刑事犯罪行为来说较轻的违法行为，对这类违法行为的处罚，必须建立与刑罚不完全一致的危害性评价机制：首先是指导原则不同。相较行政处罚，刑事处罚指向具有严重社会危害性的行为，〔27〕参见卢勤忠、夏陈婷：《行政处罚与刑罚的对流机制研究》，载《河北法学》2020 年第3 期。其处罚具有极强的严厉性。危害性作为决定罚与不罚、如何处罚的关键因素，对危害性的评价需要最大限度地确保公正，公正原则即是其基本原则。而行政处罚则需要兼顾行政效率原则，在效率与公正之间取得平衡。其次是程序机制不同。刑事处罚中的危害性评价需要遵循权力分工原则，由公安机关、检察机关和审判机关分别进行；行政处罚中的危害性评价则由处罚机关依已有处罚程序展开。最后是评价的内容也不尽相同。刑事违法与行政违法在危害性上不仅有量上的不同，更是在规范的保护目的上具有本质区别，需要采用不同的判断方法，针对不同内容作出评价。〔28〕参见欧阳本祺：《论行政犯违法判断的独立性》，载《行政法学研究》2019 年第4 期。具体而言，刑法上的危害性具有明确的内容指向，限于法律条文明确规定的内容；而应受行政处罚行为的危害性则有更广泛的范围，除依法定情节展开外，还可以由执法机关结合公共政策、社会形势等加以判断。有鉴于此，行政处罚中危害性评价的运行即需要兼顾公正与效率，嵌入已有的处罚程序机制当中。

（一）依《行政处罚法》启动危害性评价程序

在学理上，《行政处罚法》具有总则功能，部门行政法中处罚规则的适用同样需要遵循《行政处罚法》的原则与规则。然而，实践中，二者间总则与分则的关系常常被割裂，〔29〕参见杨解君、蒋都都：《〈行政处罚法〉面临的挑战与新发展——特别行政领域行政处罚应用的分析》，载《行政法学研究》2017 年第3 期。在部门行政法以行为描述的方式规定应受处罚行为时，处罚的实施就往往仅关注相对人行为与法律之规定的契合度并在此基础上作出处罚决定，《行政处罚法》关于处罚过当、轻微免罚等规定就常常被忽略。有鉴于此，为使危害性评价能够推行于所有行政处罚领域，《行政处罚法》之修改就应进一步明确其“总则”属性，要求所有领域之行政处罚的实施都遵守该法确立的原则、精神、程序及其他制度机制。

在此基础上，为兼顾效率原则，危害性评价应当嵌入已有的行政处罚程序，依《行政处罚法》中的立案、调查、应受处罚行为的认定、定罚、量罚等程序环节依次展开。首先，在行政机关收到举报或者通过其他途径接触到可能构成违法的行为时，其在立案前即应当进行初步的危害性评价，只有依执法经验或民众的一般理性标准认定该行为可能具备危害性，方可启动立案程序。诸如柳江公安处罚案、城步公安处罚案等案件中显然不具备社会危害性的行为，就不应当将之作为违法行为予以立案。其次，调查程序的展开。《行政处罚法》 第30 条规定，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实。此处的事实，既应当包括行为人之行为违反部门法规范的事实，也应当包括该行为对社会秩序所形成的侵害。再次是应受处罚行为认定中的危害性评价。行政机关依形式逻辑涵摄方法，将部门行政法对违法行为的描述对接于相对人之行为即可得到相对人行为是否构成“违反行政管理秩序的行为”；在此基础上，行政机关还需要对该行为之危害性进行评价，只有其达到了立法者立法时预设的危害程度，方能将“违反行政管理秩序的行为”认定为“应受处罚的行为”。最后，在认定应受处罚行为基础上的定罚环节，行政机关还需要判断案件是否符合《行政处罚法》第25、26、27 条和第38 条第1 款第2 项的情形，只有其危害性超出了上述条款规定的情形，行政机关方可决定予以处罚，并依危害性决定处罚的幅度，尤其是危害性显著轻微的，则可对部门行政法确定的处罚幅度进行调整。

（二）结合部门行政法的个别化评价

《行政处罚法》的作用在于明确处罚权的行使程序，当然，针对具体违法行为所实施的处罚，则需要依部门行政法中的禁止性条款及其立法目的进行危害性评价。部门行政法的立法的目的在于制止不法行为以维护社会利益，相对人的行为是否达到“不法”状态而进入法律惩戒的范围，最终由该行为对立法所预设之社会秩序造成的破坏来决定。因此，对行为是否具备危害性需要回归部门行政法中禁止性规范的制定目的来进行评价。当然，禁止性规范既可以表现为对“行为”的禁止，也可以表现为对损害后果的禁止。以《广告法》第9 条为例，该条禁止的情形有11 项，其中“使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽”“使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”是对行为的禁止，“损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密”“妨碍社会安定，损害社会公共利益”是对损害后果的规定。对相对人行为之危害性的评价，首先需要分析其行为触犯的禁止性规范的类型。如触犯规定损害后果的禁止性规范，则需要考虑该行为造成的损害后果是否足以达到破坏法律秩序的量。例如，在对广告“妨碍社会安定，损害社会公共利益”的评价当中，则需要针对广告对社会公共利益之破坏度展开评价。如违反针对行为的禁止规范，如《广告法》规定的广告中“使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽”的行为，危害性评价即需要针对行为本身借助立法目的展开。也就是说，上述规范的立法目的既在于维护国旗、国歌等国家性标志的严肃性和权威性，也在于避免产品使用国家标志而造成消费者的误解。因此，在有上述行为发生时，处罚机关应对行为是否可能造成上述两方面法律秩序之破坏展开评价，只有广告中使用国家标志的行为足以破坏国家标志的严肃性或造成消费者误解，该行为才具备可予以处罚的危害性。

另外，除禁止性规范所体现的立法目的外，总则中的立法目的也是危害性评价所依赖的因素。以柳江公安处罚案为例，从该案中公安机关的处罚来看，其认为当事人行为能够为《治安管理处罚法》第26 条的规定涵摄。第26 条作为禁止性规范，其立法目的需要结合总则的立法目的进行理解，即“维护社会治安秩序，保障公共安全”。而在该案中，纵使当事人之行为确实能够为第26 条涵摄，但该行为显然不构成对该法第1 条所规定之社会治安秩序和公共安全的破坏。

（三）回归《行政处罚法》的一般性评价

在依托部门行政法中禁止性规范的内容及其立法目的展开危害性评价的基础上，处罚机关还应回归《行政处罚法》，依据《行政处罚法》的一般性规定展开危害性评价。

一方面，《行政处罚法》中规定了诸多量罚情节，这可称为法定情节。法定情节大致上对接于违法行为的危害性，因此可依托这些情节展开危害性评价。具体而言，《行政处罚法》第27 条规定了4种可以从轻或减轻处罚的情形，这4 种情形所反映的都是应受处罚行为之危害性较轻的情况。除此之外，该法第25 条规定的行为人不满十四周岁、不能辨认或者不能控制自己行为等实际上也是危害性的评价要素。据此，在危害性评价当中，处罚机关除结合部门法规定，还需要回归《行政处罚法》规定的上述一般性评价要素展开评价。

另一方面，除法定量罚情节外，违法行为的危害性由多种因素共同决定，这些因素作为酌定情节，也可成为危害性评价的考虑对象。首先是主观过错。主观过错是决定危害性的重要因素，“无论采取何种制裁措施，过错都是选择惩罚者的重要标准”〔30〕Brown, R. M. dministrative and Criminal Penalties in the Enforcement of Occupational Health and Safety Legislation, 30（3）Osgoode Hall Law Journal 719（1992）.。晚近以来，更有学者提倡将过错作为行政违法行为的构成要件。〔31〕参见张春林：《主观过错在行政处罚中的地位研究——兼论行政处罚可接受性》，载《河北法学》2018 年第5 期。当然，不管主观过错是否可以作为独立的行政违法行为构成要件，其都与行为的危害性具有紧密联系，相对人在不同主观状态支配下，其行为的危害性也各不相同。因此，处罚机关有必要依主观过错这一酌定要素展开危害性评价。其次是行为的偏离程度。行政处罚作为制裁手段，其合理性基础在于应受处罚行为对行政监督和控制秩序造成了一定的破坏，〔32〕See Walte Gellhorn, Administrative Prescription and Imposition of Penalties, 1970:265 Washington University Law Quarterly 285（1970）.破坏程度即表现为行为相对于法律要求的偏离程度。部门行政法多以行为描述的方式界定行政违法行为，如《种子法》第80 条规定，销售的种子应当包装而没有包装的可以给予处罚。如果仅仅机械地对该法条进行解读，行为人只要实施一次“销售的种子应当包装而没有包装”的行为，当然也属于可予以处罚的情形。然而，我们应当认识到，法律对社会生活的调整应有所限度，只有行为人对法律规范之违反达到了相当程度，具有了法律上的效果，才构成对“法益”的侵害，也才有必要被当作法律行为对待，并使用法律手段加以规制。因此，针对违反部门行政法之禁止性规定的行为，处罚机关还需要分析该行为偏离法律预设之轨道的程度以认定其危害性。最后是社会影响。违法行为的危害性不仅表现为对法益的破坏，不良社会影响也可以构成行政处罚当中的危害后果。其缘由在于，行政违法行为的本质是对社会秩序的破坏，行为造成的不良社会影响应当归属于社会秩序破害的范畴，其可能造成他人的不安乃至对法秩序的不信任。因此，对行为之危害性的评价同样应包含社会影响评价。

在上述处罚环节中，危害性评价的展开实际上主要在调查和说理两个环节加重了处罚机关的负担：一方面，在调查环节，处罚机关有义务在查证违法行为构成的基础上展开对其危害性的调查，此种调查需要围绕行为人的主观状态、行为实施的方式、次数、后果等方面展开。在说理环节，处罚机关则需要对其取得的证据，重点围绕违法行为的危害性及其选择的处罚决定之间的比例关系展开说明。当然，上述过程应当不至于过度影响行政效率。具体而言，就调查而言，《行政处罚法》第4 条明确规定了行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。这表明，全面查清违法事实及其危害性本来就是行政机关负担的义务，尤其是其结合部门行政法认定违法行为的过程本来就应当对行为所侵害的法益进行全面评价，而这恰恰也是危害性评价的内容。另外，如上所述，行为人的主观状态、行为的社会影响等也可以作为决定危害性的要素，而这些要素则难以通过证据予以证明。针对此类情形，行政机关可不承担举证责任，仅需要做相关说明。另一方面，就说理而言，行政机关需要结合危害性对处罚决定予以说理，而说理也是行政机关行使裁量权的基本要求，这在《国务院全面推进依法行政实施纲要》中有所体现。此外，说理的过程实际上是法感、经验与逻辑相结合的过程。在此过程中，处罚机关可依经验和相似案件展开危害性评价。据此，危害性评价的展开，实际上并未过度额外增加处罚机关的负担，因此不违背行政效率原则。