商法特性与创新创业教育教学的改革研究

蒋鸣湄

（广西民族大学法学院，广西 南宁530006）

为促进我国国民经济提质增效，进一步激发市场活力和社会创造力，国家开始实施创新驱动发展战略，并于2015年5月发布了《关于深化高等学校创新创业教育改革的实施意见》（国办发〔2015〕36号），2018年9月又发布了《关于推动创新创业高质量发展打造“双创”升级版的意见》（国办发〔2018〕32号），持续鼓励各高校响应党的十八大对创新创业人才培养的新要求，推进教学改革，提高高等教育质量，掀起“大众创业，万众创新”的浪潮。本文是在前述背景下展开的一种商法教学理念和方式上的探索，其核心在于引导学生从问题出发，把法律视为商事合作、营利、构建秩序的工具，学会理解、全面综合运用法律制度，甚至创造商事规则或法律制度，由此借助专业课让学生在尝试解决实际问题的过程中，掌握知识，培养能力，激发他们的创业创新热情。

一、创新创业教育新需求下商法教学的不足

（一）创新创业教育新需求

当前我国市场经济发展取得巨大成就，已连续多年对世界经济增长的贡献率保持在30%左右，释放出巨大的经济活力。世界知识产权组织的报告还显示，我国的创新能力在全球129个经济体中的排名连续5年攀升，2019年达到第14位；美国财富杂志也称，2019年中国（含香港特别行政区）共有119家企业跻身世界500强，成为上榜企业数量排名第2的国家。这一切都与大量人才得以在合适的体制机制环境中充分发挥才干有关。

继续提升经济发展质量，需要懂市场、擅管理、有技术、敢创新的人才。社会学家韦伯曾说，市场经济的特点并不仅仅在于有市场、人们追求利润的欲望以及大规模工业化生产，而在于“对长期利润精细而有系统的计算”，即商业理性。北京大学朱苏力老师也很早就指出，有着数千年农耕文明印记的中国社会恰恰缺乏一些商业理性，要加强商业思维和规则意识的，不单单是生产者、经营者，也包括消费者。[1]由此，未来创新创业教育教学的基本方向应该是明确的，就是有意识地培养学生从事商业活动的兴趣，帮助他们认清市场，训练他们“长期算计”的商业技能。

（二）商法教育教学的学科导向不能适应时代需求

商法是法学各学科中与促进创新创业最为相关的课程，尤其由于从培养创业创新法律服务人才而言，更为重要。其体系至少包括公司法等商主体法以及证券、票据、保险等商行为法，广义上也包括合同法、知识产权法、劳动法、仲裁法等内容。如果与商业管理、财务金融、国际贸易等学科结合起来，可形成面向多专业的大学生创新创业教育课程体系。[2]商业活动本身也是一个连贯的交易过程，需要不断应对新变化、解决各种问题。然而，我国的商法教育教学长期以来采取的却是分科教育体制，一方面，只在法学院开设，缺少与其他相关学科相结合的机会；另一方面，教学内容也主要集中在教会学生认识与理解静态规则、被动适用规则上，并且由于课时所限，教师自主挑选部分部门法来进行传授，既使结合一定的实践教学，也较为片断。所以，商法课程虽然热，但是不强。

前述情况与一些客观条件限制有关。一是社会大环境，我国创业创新文化基础薄弱。商法源于西方，对大多数中国人来说至今相对陌生。我国私人创新创业起步较晚，允许私人做买卖、开公司始于20世纪80年代。数十年过去，尽管我国的民营企业中有不少已成长为实力雄厚的大公司，但是，据统计，中国中小企业平均寿命不足3年，集团企业的平均寿命也不过仅7—8年，生存超过5年的不到9%，超过8年的不到3%，这使得人们创业创新信心不足。二是教师队伍，缺乏有商业实践经验者。高校中绝大多数法科教师并没有参与真实商业经营活动的经历，自己都难以把各种相关知识融会贯通，教学当然也就只能从本本到本本，学生难以受益，不得要领。而商业人才涌现以及企业发展壮大多与特殊历史机遇有关，与高校的教育教学联系不强。自20世纪90年代起，200多个MBA项目在知名高校中陆续兴起，吸引了许多商业成功人士授课，适当弥补了商法实务型师资的不足。可惜的是，受益的学校与学生始终有限，尤其是普通高校。

二、商法特性喻示着教学改革的实践性导向

（一）商法是务实之法，教学应主抓基本原理、常识

法学整体而言都具有实践性，美国大法官霍姆斯的名言就是：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，但商法的实践性特点在诸部门法中最为突出。

首先，现代商法源于中世纪波罗的海沿岸各城邦习惯法，规则的形成是民间商业实践自下而上的结果。它们不像宪法、刑法等由统治权威制定，富含统治者的价值评价并较单纯地自上而下地强制颁行。其次，商法必须反映市场经济的内在需求，顺应时代需要，否则它将阻碍经济的正常发展，失去其存在价值。过去，我国在处理促进市场资金流动与国家金融监管之间的关系方面一直存在局限，曾长期认为只有国有银行从事信贷业务才是正当的，将企业间“拆借资金”视为非法，使得民营企业生存发展受到困扰。[3]直至2015年，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出台，才结合合同法、公司法鼓励交易的立法精神对各种民间借贷行为的合法与非法边界作了重新认识。2016年国务院办公厅《关于进一步做好民间投资有关工作的通知》称，我国民间投资当年已占全社会固定资产投资的60%以上。

商法的实践品格，不仅决定了后文提到的技术性和创新性特点，而且很自然地向教学提出了要求：原理、常识应重于概念定义，重于具体规则。如果认为弄清商法的具体规则就是以实用为目的教学，则是一种误解。商业类型多样、行业广泛，商事活动涉及的环节也很多，商事规则会受许多因素影响变化。如果教习商法只注重具体规则，且不说因课时所限，庞杂的商法内容根本没法完成，最重要的是容易得之琐碎而失之整体，僵化知识。而原理本就是前人智慧的凝炼，掌握之，只要有常识作基础，遇事就能触类旁通。比如，商人都知道，高利润通常伴有高风险。所以，他们发明了担保、信息公示以及保险等制度，在促进便捷交易、提高商业效率的同时维护交易安全。由此也得以理解为什么必须借助“电子商务安全证书管理机构”，即“CA中心”确认身份，以及借助“支付宝”等第三方支付平台进行实名认证与信用管理，电子商务才能真正繁荣起来。[4]

（二）商法是技术之法，逻辑是教学难点与重点

商法具有深刻的技术性，各行各业运营谋利门道与规矩复杂多样、自成体系。票据法，它的各项规定，与其说是强制性行为规范，倒不如说是关于汇票、支票、本票等“人造”支付工具、信用工具的使用指南；保险法则须运用大数法则，规定保险基金的建立、保险金额的确定、保险费率的计算、保险企业承保危险责任的限制、再保险制度等；证券法的高技术性，更不待言。

各行当的技术性逻辑由此构成商法教学难点。一个逻辑可以统领某个部门法，但各部门法间的逻辑完全不同，不可通融。破产法是一种在公司资不抵债的情况下多个债务人之间实现公平偿债并实现公司终止的程序，也是一种在公司濒临破产的情况下对公司施以必要挽救措施的制度。其综合性地处理各种真实的财产和债务关系，宏观目的上是为了避免社会资本不必要的浪费。而票据法，处理的却是一种原则上需要与真实债权债务相分离的，仅仅基于票面记载即可生成的虽形式但具有强制性的权利义务关系。它的“无因性”贯穿始终，并形成“抗辩切断”机制以使票据连续背书转让得以摆脱真实交易中瑕疵积累的纠缠，以推广票据、促进交易，突显票据相对于货币、债权凭证具有的支付及信用优势。可以说，商法各部门法需要逐一逐一地讲透学透。

（三）商法是开放创新之法，规则综合运用与创造是教学目标

商人对商机十分敏感，会不断产生新投资贸易的需求，创造新经济形式，带动新规则产生。从早年的各种商主体形式、证券化贸易，到技术贸易、知识经济，再到现在的网购、共享经济、数字经济等，商法是一个随经济技术发展而不断丰富的开放体系。以我国为例，从1979年的中外合资经营企业法开始，逐渐构建起了一个主体多样、要素活跃的商法体系。2019年1月商法再次迎来其互联网时代的新成员——《电子商务法》，商法也是一个频繁更新的规范体系。我国商法仅就制定法而言，除票据法、海商法因规则主要源于国际条约而未修订外，公司法、证券法、保险法、破产法等大多数部门法都做过多次实质修订。20世纪90年代出台的《公司法》至今已修订过5次，《保险法》4次，《证券法》5次，平均4—5年修订一次。此外，诸法律修改还显现了我国商事理念的演变历程。《商标法》从1963年国务院颁布的《商标管理条例》，到《商标法》2019年的现行版，共6个版本。针对商标这一积聚商业价值的标志管理，从商标强制注册到自愿注册，从只允许组织注册到允许个人注册，从一个商主体只能注册一类商品或服务到允许全类注册，从注册取得专用权到使用取得专用权，从标识相似性、实际混淆到混淆可能性的侵权判定标准，规则与程序设置越来越符合市场经济规律，发挥着越来越大的积极作用。

商法教学必须务实。因为事实上，现代市场体制机制已经高度发达，任何一种商业都是一项复杂的事业，创设商主体，不断优化内部治理结构，协调应对各种外部社会关系，筹集资金、调配资源、控制成本、规避风险、获取营利，并在适应错综复杂局面的同时谋划未知的未来。商法教学虽然不以培养商业精英为直接目标，但首先不能排除对法科学生创新创业需要的回应。现代法律事务中大量都是商事业务，尤其是非诉讼业务，需要法律服务者综合各类知识给出决策方案或解决方案，制定公司章程等规范性文件，进行法律政策风险评估等。所以，不限于商法的规则的综合运用及创造才是商法重要的教学目标。

三、工具化传习是保证商法教学效能的有效方式

如前论证，商法的特性决定了它就该摆脱学科局限，把各种法律制度、政策规则作为构建秩序、推进发展的工具看待。商法教学不能止步于利用诉讼成案教会学生小提前（法律事实）套大提前（法律规定），而应该培养学生全要素思维和创新思维，学会主动思考、提前思考，综合调度各类制度资源解决问题。这样的工具化传习理念，应贯穿整个教学全过程。

（一）认识工具：商业常识教育

我国非商科的在校大学生普遍缺乏商业知识背景，在笔者所教授过的学生中每50位中通常只有1—2位之前有兴趣关注一些公司经营信息或财经信息。所以，给学生进行商业理念、常识、运作机理等知识铺垫，是商法教学必不可少的部分，而且应当选用生活化的通俗易懂的方式来教授。

举例：关于商主体责任形式的“口袋理论”教学方法。针对“不同商主体不同责任形式”这一教学内容，用“口袋”比做财务资金账簿来帮助学生们区别个体工商户、个人独资企业、合伙企业与公司的责任形式。个体工商户可以不设置财务账簿，经费管理只有一个“口袋”，无论是生意资金还是生活费用都是从同一个口袋里出出进进；若有债务，个人生活债务与经营所产生的债务不进行区分，都由投资者承担。个人独资企业、合伙企业则不同，它们是两只“口袋”，虽然出资人最终也要用个人身家财产为企业债务承担无限责任，但必须依法申报出资和设立企业财务账簿，即企业要与个人的资产和资产账簿适当分开；当出现经营债务时，首先用企业口袋里的钱去偿还，不足时，才可以动用个人那只口袋里的钱来补充清偿。公司也是两只“口袋”，但不仅必须设立独立的企业财务账簿，还必须将公司资产与股东个人的资产绝对分割开，股东出资和以公司名义筹集来的资金只能注入公司对公账簿或登记在公司名下，公司经营、清偿债务也只能动用公司那只口袋里的财产，即便公司财产已不足以清偿公司债务，都不能动用股东个人财产，反之亦然。这就是所谓的公司有限责任，公司以自有独立财产为限对外承担责任，股东则以出资额为限对公司债务承担责任。

以上谈及的商主体不同责任形式尚属法律制度中有明显规定的常识，事实上，商法教学中遇到更多的是“形式隐性”而“实践显性”的常识，即法律上没有明文规定但实践中却无法回避、业内必须了然于心的常识、商业运作机理。比如“公司资金与资产之间的关系”“商人筹集资金的主要渠道”“上市公司股票价格与公司资产总量之间的关系”“破产也是对债务人的一种保护”“票据的功能”“海难海损与保险制度的关系”等。教师不可忽视这些知识的传授，学生对这些背景知识的掌握了解，有助于对法律规则本身的学习，也有利于培养商业意识与思维，为较好地把握商业客户需求打下基础。

（二）理解和运用工具：商业规则综合利用训练

学生具备一些基本知识后，便可以开启“工具箱”教学法。教师通过预设案例，将学生们代入拟制的商业情景，让他们在学过的各种“工具”中去选择、搭配出较优的问题解决方案。

举例：商业主体类型的选择。A是一位长期在国外工作的中国国籍IT技术专家，近年想回国自主创办一家大数据信息技术服务企业，但缺乏资金。B是一家美国风险投资公司，愿意与A合作。双方达成合作意向是，A出资100万元，其中现金出资20万元，以技术劳务折算出资80万；B出资1000万元，均经现金出资；AB合作至少5年，之后B有权自主决定退出合作，或向第三人转让出资及企业权益；A掌握企业经营管理权；合作头5年，B分配所得利润中的98%，A只能分配所得利润的2%。他们想问律师，采取什么样的合作形式符合AB之间的合作意向并利于长远发展？

类似的创业中商主体类型的选择是一种较常见的非诉讼咨询类法律事务。此案例中埋藏着许多细节，需要学生们首先要看清楚双方的合作基础条件和合作需求，意识到类似问题需要考虑多方面要素：其一，依法设立某商主体的可能性，需要注意出资人资质、出资方式等；其二，选用的商主体类型与当事人合作需求的匹配度，需要注意他们之间约定的事务管理权、利益分配与风险分担方式、退出机制的灵活性、终止时投资人责任等；其三，其他有利于未来发展的必要因素，比如税负、投融资待遇、人事管理便利性等。我国现有法定商主体形式，包括个体工商户、个人独资企业、合伙企业（分为一般普通合伙、特殊普通合伙、有限合伙）、公司（分为有限责任公司、股份有限公司），还有外商独资企业、中外合资企业、中外合作企业等。也就是说，“工具箱”里有很多种“工具”，该怎么选择？——该案例的标准答案是，设立有限合伙企业，A是普通合伙人，B是有限合伙人。笔者统计自己所教授的最近3届近300名学生中，42%选择了标准答案有限合伙，40%的同学选择了特殊普通合伙，9%选择了中外合作企业，6%选择了有限公司，3%作了其他选择。学生思考的结果之所以有偏差，主要还是因为没有充分注意情景中应注意的要素，或者没有全面掌握各种商主体这些“工具”的适用条件和性能。比如，没注意到我国法定不允许公司的出资人以劳务出资，从而未排除公司或最终形式为公司制的中外合资企业；或未注意到AB间合作意愿之一是B无意执掌经营权但希望尽快收益，而错误选用依法合伙人必须共同经营共担风险的普通合伙。事实上，只有选用有限合伙才符合各种要求。现实中，有限合伙也是B这样的投资公司进行风险投资常选用的商主体类型。

该案例如果变更一个或多个要素，将调动学生们进一步思考。比如，如果A的100万元出资均为现金出资，不存在劳务出资这一被动要素，那么A与B合作可以选择的商主体类型就不再仅限于有限合伙，至少还有有限责任公司。并且，现行《公司法》允许有限责任公司股东在内部治理结构安排、利润分配与风险分担等方面有更宽松的自治安排。那么，学生得另辟视野来把握比较优势。相比较而言，A与B还是设立有限合伙企业比设立有限责任公司好。因为有限责任公司在税收上的负担是“公司法人+股东个体”的“双重税率”，而，有限合伙企业只是合伙人个体的“单重税率”，自身并不需要缴纳企业所得税，税负相对较轻。此涉及税法知识。

（三）创造工具：商事制度创新意识的培养

人只要不断地在解决问题中寻找最佳方案，就会激活创造力，甚至能在看似绝无办法处创造出新办法来，制度上寻求的合理突破点就是制度创新。就着前面那个案例，一些学生创造性地在标准答案之外寻找到了更佳的处理方案：即A先自行设立一个个人独资企业，然后以企业身份与B合办一个非法人型的中外合作企业。该方案从两步走，克服了设立中外合作企业中中方必须是企业的阻碍，同时作为非法人型的外资企业，除“单重税率”外，还可以享受在一些特殊的包括税负在内的优惠待遇，并且，不影响AB落实管理权、利益分配与风险分担意愿。——这种根据需求对工具超出单纯选择进行排列组合的思维，就已经是制度创新思维了。（这个方案的优势在2020年1月1日正式实施的《外商投资法》以后才受到影响，因为新法强调中国内外资企业待遇的一致性，以往专门给予外资企业的优惠待遇会在未来5年内逐步取消。）

回顾改革开放以来中国市场经济发展进程，企业家们实践创新的步伐何尝不是推动法制发展的重要力量？李书福“吉利”对民营资本不准进入汽车产业禁令的突破，程维“滴滴出行”对出租车行业地方政府“特许经营制”的变革，马云“支付宝”“余额宝”对传统线下金融服务和相关管制制度的挑战等，无一不为整个行业、整个社会经济发展谋出一片新天地。[5]可以这样说，相比循规蹈矩，制度创新意识的培养才是商法教育教学的核心意义所在。

四、结语

综上，商法具有实践性、技术性和开放创新性等特征，创新创业教育需要商法教学改变原有的学科理论导向和以规则被动理解为主要内容，转为实践问题导向，采用法律工具主义，注重商业常识、原理和逻辑教育。这种转变是教育理念上的更新，不再仅停留于增加实践课、案例教学课时之类的“学术理论训练”式变化，而是谋求一种能得出“商业实践策略”的教育效果。[6]经验表明，采用“工具化传习”的教学方法有助于激发学生们思考，培养商事理性和创新创业热情，达及商法教育目的。