互联网广告屏蔽行为正当性判定研究——以利益衡量方法为工具

林璐

（华东政法大学 经济法学院，上海 200050）

一、问题的提出

“免费服务+广告”是互联网企业常用的商业模式，但广告的存在却令消费者不堪其扰，于是广告屏蔽软件营运而生。然而法院对于广告屏蔽行为的正当性认定却并不乐观。被称作“互联网反不正当竞争第一案”的腾讯与360之间的“3Q大战”，起因就在于360公司开发了屏蔽腾讯QQ包括广告在内的多种服务。双方在法律领域多次交锋，最终由最高法院敲下终声。对最高法院的判决进行分析后发现，最高法认为腾讯QQ的商业模式虽非一项法定权利，但也是一种法定权益，值得被保护。若对其造成损害则应当承当相应的侵权责任①。将“正当商业模式”给予法益保护，并以此作为逻辑起点，对360屏蔽行为的不正当性予以认定。

但最高法对于“商业模式”的态度并未始终如一。2009年的“海带配额案”中，最高法认为，“在正常情况下能够合理预期获得的商业机会，可以成为法律特别是反不正当竞争法所保护的法益；但基于商业机会的开放性和不确定性，只有当竞争对手不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会时，才为反不正当竞争法所禁止。”②也许是“3Q大战”中案情的复杂性与影响程度以及360公司的其他行为导致了裁判结果的不同，但是四年之后，最高法的逻辑起点的确已有所不同，而此逻辑起点已成为判定互联网领域广告屏蔽行为正当性的普遍逻辑起点，并开始了相似的评判方法，得出相似的结论——屏蔽行为构成不正当竞争行为[1]。

该逻辑起点开始的评判方法是否能够真正反映《反不正当竞争法》的内在要求？互联网领域广告屏蔽行为正当性又当如何评判？

二、当前司法裁判模式及其不足之处

（一）当前司法裁判模式

自2010年开始的“3Q大战”中最高法对腾讯的正当商业模式给予权利化保护之后，各法院纷纷效仿，对在先经营者的正当商业模式给予权利化保护。甚至之后确立了“非公益必要不干扰原则”，认为除非为了公益需要，否则不得干扰在先经营者的正当商业模式③。该原则被后续类似案件广泛采纳，但是却被学者质疑“对网络市场竞争带来深远的负面影响”[2]。

对当前法院评判互联网领域广告屏蔽行为的裁判逻辑进行分析可发现，当前司法实践中，该类案件的裁判模式大体相同。首先，法院会对在先经营者的商业模式“免费服务+广告”的正当性予以承认，进而认定正当商业模式值得被保护。其次，认定广告屏蔽商所提供的屏蔽软件侵害了在先经营者的正当商业模式。而即便这种正当商业模式尚且不能成为一种权利，也至少应当成为一种法益，获得强保护。因此，这种侵害一概被认定为“违反公认的商业道德”，违反“诚实信用原则”，无论广告屏蔽商采取的手段是否不正当，其进行的屏蔽行为都会被认定构成不正当竞争，落入反不正当竞争法的规制范围中[3]。

（二）裁判模式的不足之处

当前司法裁判中对正当商业模式的强保护，不但忽视竞争的本质，且过度重视在先经营者利益，忽略竞争中所应涉及的其他利益，存在不足之处。而这可以从以下两个方面分析：

1.竞争损害具有中立性

毫无疑问，对于在先经营者而言，在后竞争者获取市场优势一定对其当前利益造成损害。但是需要追问的是，对在先经营者造成损害是否一定会被《反不正当竞争法》予以规制呢？

对于经营者而言，其在市场上所进行的一切行为都是为了获得更多的市场优势，对于在后经营者而言，若要在市场中存活，势必要去争夺市场优势。一方优势的获取意味着另一方优势的失去，这一点对于互联网经济中流量的争取更为明显。盖因当前互联网经济中，行业竞争已经由“利润竞争”转变为“注意力竞争”，吸引用户注意已经成为互联网企业制胜点。吸引用户注意，获取用户流量与数据意味着更多的基础大数据以及交易机会，实现交易机会向利润的转化④。这由商业社会的本质决定，且无法变更。竞争造成损害在所难免，而损害本身并不具有是与非的色彩，具有中立性，不应构成评价竞争行为正当与否的要件[4]。

且《反不正当竞争法》保护的是竞争秩序，绝不仅仅只是在先经营者的利益。由于竞争所造成的损害在所难免且具有中立性，显然正当的竞争并不应落入《反不正当竞争法》的规制范围，否则动辄得咎，对市场造成难以弥补的损害，反而违背该法的立法本意。“经营者的利益并非可以获得法定财产权那样的保护强度，……必须将损害作为一种竞争结果予以适当的容忍。”⑤《反不正当竞争法》通过设置负面清单的方式让市场竞争处于有序状态，正当竞争不应被规制在内。只要没有进入该法设定的负面清单范围，即便对在先经营者利益造成损害，也不应被认定为不正当竞争。否则只会让在后经营者如履薄冰，压抑市场参与者的积极性，降低市场活力。

2.竞争涉及多元利益

当前的裁判模式更多是基于侵权式思维，将正当商业模式视作一种法益，将在先经营者视为权益拥有者，其利益天然的被纳入考量范围中。但在竞争对抗中，裁判者应当关注的其他利益却被忽视。尽管裁判者对于其他市场参与者的利益可能有所关注，却并不能成为影响评判广告屏蔽行为正当性的重要考量因素，如消费者利益在广告屏蔽案件中的衡量因子相当微弱。而屏蔽软件提供者则由于侵害了在先经营者的正当权益，其对抗性行为即成为原罪，被认定为违反公认商业道德的行为，无论其手段如何，无论其主观意图如何，均不被认可。

在先经营者利益固然重要，但市场显然并非只由在先经营者构成，市场的繁荣并不只有在先经营者的努力。一个有活力的市场，必然由一个个倒三角构成。横向是经营者与经营者，纵向是经营者与消费者。经营者之间的良性竞争让市场不断进步，经营者与消费者之间的良性互动则让市场保持活力，正是这一个个倒三角的存在让整个市场充满朝气，在动态中不断发展。如果只关注在先经营者的利益，忽略市场中其他经营者以及消费者的利益，无疑是以割裂的眼光看待市场，忽略市场的动态性，最后的结果只会是强行压抑市场活力。

当前的裁判模式，忽略了竞争所带来损害具备的中立性，以看待权益拥有者的眼光看待在先经营者，给予其利益法益般的保护，忽略其他市场参与者的利益，只会让市场竞争活力降低。扭曲原本充分竞争的市场，让市场创新只能依靠在先经营者自发的进取，而法律对其的优待则会减少其进取的动力。

三、竞争所涉多元利益剖析

正如前所述，当前在广告屏蔽案件中只保护在先经营者的正当商业模式的裁判方法存在一定局限性，既忽略竞争所带来损害的中立性，又忽视在评判中应当考虑的多元利益，应当予以改变。若要改变当前的裁判模式，必然从其不足出发，对竞争损害适当容忍，更为关键的是，对竞争所蕴含的多元利益予以考量，并进行衡量，以期与竞争本身多种利益博弈的现状相契合，对广告屏蔽行为的正当性予以重新审视。因此，剖析竞争所涉的多元利益成为不可避免的关键之一。

一般而言，竞争所涉及的利益有三种。其一是竞争者的利益；其二是消费者的利益；其三是社会公共利益。

（一）竞争者利益

《反不正当竞争法》对竞争者的保护主要是保护其自由发挥经济能力和在市场上不受阻碍地提供其成果，争取竞争优势的利益[5]。除在先经营者利益，也包括在后经营者的利益。当然，为了让市场处于有序状态，该法为竞争行为设定了负面清单，若经营者的竞争行为落入反法所规定的不正当行为中，自然要受到规制，自不待言。但鉴于竞争损害的中立性，如果只因为在后经营者造成了在先经营者的竞争损害而并未采取任何不正当竞争手段，在先经营者不应得到特殊保护。除非损害已经达到“显著损害”的程度，才应对造成损害的竞争行为进行规制。

德国在判断不正当竞争时，对于损害程度的考量是以是否达到“显著损害”为条件。即便是为了与欧盟的要求保持一致，对该表述予以删除，但是这个要求并未被放弃，而是纳入到对“不正当”的解释之中[6]。如在“电视精灵”案件中，法官把是否构成“显著损害”作为评判前提之一，而其所认为的“显著损害”是让竞争者无论通过怎样的手段都无法将自己的业绩展示于市场与消费者，破坏其凭真本事争胜的竞争秩序。

一般而言，显著损害以是否会影响对方生存为限。如在德国ADsafe广告大师案件中，法官认为，对于广告商而言，视频广告只是其融资的一种方式而已，并且，其仍有其他的技术手段实现反屏蔽效果，对于其而言，允许广告屏蔽商的存在并不会对其生存造成影响，即不会造成显著损害。但是对于广告屏蔽商而言，屏蔽视频广告是其唯一商业模式，如果禁止将会使其难以为继，即会对其生存造成显著损害[7]。

（二）消费者利益

消费者在市场竞争中不可或缺。消费者选择权对商业经济有着重要影响。而这在互联网经济中更为凸显。可以说，消费者是竞争行为的裁判者，经营者的所有行为都在围绕着消费者进行，其决策具有重要意义，在考量是否构成不正当竞争行为时，消费者利益应成为独立考量因素。

2017年《反不正当竞争法》最为引人瞩目的修订之一即为第2条，将消费者利益纳入《反不正当竞争法》保护之中。市场功能的发挥关键在于让市场成为自由的市场，而具体到市场参与者身上，即为竞争者行动自由以及消费者决策自由，也就是说，保护消费者关键在于保护其能够自由决策，使其决策不因外界其他因素而扭曲。为使其实现决策自由，一是保证其在作出决策之前获取的信息真实而全面，二是其作出决策时，其意思表示未受到扭曲。

当然，为了避免过度介入民法与消费者保护法的规制领域，《反不正当竞争法》对于消费者决策自由的保护是有边界的。德国将对消费者的自由决策造成“实质性扭曲”作为规制“门槛”⑥。针对的只是导致消费者决策受到扭曲，让企业得到不合理竞争优势的行为。

（三）社会公共利益

《反不正当竞争法》规制竞争领域，因此此处社会公共利益即为竞争领域的公共利益，具体而言，是不受扭曲的竞争所带来的公共利益。一般而言，包括市场透明、信息传播和促进创新等。如在HiQ Labs与LinkedIn案（以下简称“LinkedIn案”）中，HiQ公司借助LinkedIn公司发布的公开信息，利用数据处理技术，预测职员离职意愿或者分析用户职业技能等，被LinkedIn公司认定实施不正当竞争行为，因而采取禁止HiQ公司爬取信息的技术手段。但该手段却因2017年8月法院发布的“诉前禁令”被移除，因为法院认定该技术手段不利于信息流动以及网络技术发展⑦。

除经营者本身，消费者以及社会公众都能够从不受扭曲的市场竞争中获得利益。《反不正当竞争法》所保护的利益，除市场参与者的利益外，由良好的竞争秩序所带来的公共利益也应当成为被保护的对象之一。也许法官在对“互联网反不正当竞争第一案——腾讯诉360案”中，为了不对尚不成熟的商业环境造成较大冲击，在“损失规避”原则的指引下，选择了判决实施屏蔽行为的广告屏蔽商败诉，但是科以较小金额的处罚，以期不会冲击视频业，又不会对竞争者利益造成过多损害[9]。但是这种做法却忽略了其他应当考量的利益。如果要对广告屏蔽行为的正当性予以评判，必须综合考量多种利益，而不能为了损失规避，牺牲其他利益去成全竞争者利益。

四、利益衡量方法适配性分析

当前普遍的司法裁判模式在评判广告屏蔽行为正当性时存在不足之处，应当予以适当变更。结合现有裁判模式的不足之处，考虑实践操作性问题，建议以利益衡量方法判定屏蔽行为的正当性。

（一）利益衡量思想的立法体现

《反不正当竞争法》于2017年修订，其中最引人瞩目的修订是完善了对不正当竞争行为的判定的原则，具体条款体现于第二条第二款。1993年原《反不正当竞争法》第二条第二款为：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。可见，判定竞争行为是否正当关键点在经营者的合法权益是否被损害。而2017年新修订《反不正当竞争法》第二条第二款则为：本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。除了原法条所规定的经营者利益外，消费者利益与社会公共利益（法条中体现于市场竞争秩序字样）也被立法者纳入到考量之中。

对于立法者而言，这显然是跨度很大的尝试，而是否将其他利益纳入到不正当竞争行为判定的考量因素中，也是经过几番衡量，最终才得以在立法中得以确定。将不同版本予以对比，可以发现，在修订草案送审稿中，三种利益均体现于法条之中，只是社会公共利益置于最后⑧，而修订草案一审稿及二审稿则去掉了消费者利益⑨，但最终呈现的版本将消费者利益加入一般条款中，并将社会公共利益作为统领。

可以说，竞争秩序所体现的社会公众利益、经营者的合法权益、消费者的合法权益三种利益被立法者几经取舍，在位次上几经衡量，经过缜密思量，最终得到了当前判定不正当竞争行为的一般性条款。在立法上，利益衡量思想已经有所体现。

（二）利益衡量方法的司法应用

利益衡量方法在当前司法实践中也有所应用。经梳理，目前指导法官在个案中进行利益衡量的方法主要有两种，一是参考利益位阶，二是诉诸比例原则[10]。如果适用利益位阶工具，则意味着在竞争中对所涉及到的利益进行排序，显然，经营者利益、消费者利益以及社会公共利益这三种利益并不会有任何位阶高低之分，只是衡量时所需要参考的权重不同。此时，应当诉之比例原则。

1.比例原则的含义

比例原则又可以细分为适当性原则、必要性原则及狭义比例原则。适当性原则考查是屏蔽商采取的屏蔽行为是否能够或有助于其所追求目标的实现；必要性原则要求其所采取的行动，在诸种能够达到目的的行动中对在先经营者的利益损害最小；狭义比例原则是指屏蔽商所获得的收益应当与在先经营者受到的损害成比例，其造成的损害不可明显大于其所获收益[11]。一般而言，审查广告屏蔽行为是否符合比例原则有三步：首先要根据适当性原则，审查屏蔽商的行为是否能够实现其所追求的目标，即屏蔽商不可暗度陈仓；其次根据必要性原则，列出能够实现目标的多种手段，审查屏蔽商所采取的手段是否为造成最小损害的手段；最后根据狭义比例原则，将屏蔽商所获得的收益与在先经营者受到的损害相比，如果造成了在先经营者的显著损害，则不满足狭义比例原则。

比例原则所提供的方法相对于当前常见的“商业惯例”、“诚实信用”等在广告屏蔽案件中适用的规范更具有操作性以及指导意义，为各种利益之间的冲突解决提供更加有操作性的衡量方法。将其作为利益衡量的指导和参考框架，既可妥当地约束法官的自由裁量，又能为法官和当事人提供较为明确的预期[12]。

2.比例原则契合竞争法属性

对特定主体的权利进行一定限制，实现更普遍的竞争自由是现代反不正当竞争法的本质，通过划定特定主体行为的“负面清单”，将特定主体的特定行为予以规制的同时，也为政府干预市场竞争划定了“规制清单”，使政府之手免于清单之外的竞争行为。也就是说，《反不正当竞争法》本身也是对政府干预的限制。

从《反不正当竞争法》规制对象竞争行为来看，市场竞争的本质即为各种利益不断博弈的过程。不同利益主体为了各自利益，相互约束、激励与反制，在不断损害原有利益的同时，改善原有产品、服务，甚至进行新的创造。在利益衡量框架下，根据比例原则衡量广告屏蔽行为所涉多种利益，判定屏蔽行为的正当性，能够排除对在先经营者利益的专门保护或者强保护，更好的实现多种利益的兼容。如此才能让市场成为充分自由竞争的市场，让市场这“无形之手”发挥其应有之作用。

总之，比例原则契合了《反不正当竞争法》的制度机理。对外，比例原则在司法实践中的适用能够限制公权力本身，防止公权力过度介入市场；对内，通过精确的利益衡量，让市场中的竞争能够运转在有序的状态中。为司法裁判提供了具有操作性的框架，能够使裁判更加具体化和规范化，降低了过度干预的风险。

3.比例原则的应用实践

2018年1月，在罕见的法官支持了广告屏蔽商“腾讯公司诉世界星辉公司”一审案件中⑩，法官并未采取一贯的“正当商业模式值得保护”的做法，而是对案件中所涉及的腾讯公司作为在先经营者的利益、世界星辉公司作为在后损害在先经营者利益的竞争者、消费者对于广告屏蔽软件的需求利益进行了衡量，运用比例原则的方式，对这些利益进行衡量，最终得出了有利于广告屏蔽商世界星辉公司的判决。具体而言，法官的裁判逻辑为：

首先，法官从适当性原则出发，认可了世界星辉公司的广告屏蔽行为的确达到了屏蔽腾讯公司广告的目的；其次，从必要性原则出发，对星辉公司屏蔽行为的正当性予以审查。在这一点上，法官特别强调了屏蔽软件本身给予了消费者充分的自由。世界星辉公司所提供的屏蔽软件并非直接屏蔽了腾讯公司的所有广告，而是将屏蔽广告的选择权交由消费者。只有当消费者勾选了“强力拦截页面广告”时才会实现屏蔽广告的效果。其默认屏蔽的只是那些被无争议地认定为骚扰性质的广告，这类广告主要涉及色情、赌博等。可见，从实际效果来看，星辉公司所提供的屏蔽软件充分显现了其技术中立的原则，将是否实现技术的功能全权交由消费者，不但尊重消费者的自由选择，也最大限度的尊重了广告提供商以及腾讯公司的利益。最后，从狭义比例原则上，法官认为，星辉公司的行为并未给腾讯公司造成显著损害。法官注意到腾讯公司的商业模式存在两种，一种是非会员制，有广告；一种是会员制，没有广告。也就是说，除了“免费服务+广告”之外，腾讯公司仍有第二种商业模式可供选择，而对其财务报告的分析也说明，广告收入并非腾讯公司唯一的收入来源。星辉公司的屏蔽行为并不会对腾讯公司造成“根本性影响”，换言之，屏蔽行为并未造成“显著损害”。虽然法官并未如德国“电视精灵案”对广告提供商可以应对屏蔽的方法进行列举（如开发反屏蔽技术、效仿YouTube采用非全屏技术展现广告等方式），但是这也说明了法官对于“法律的归法律，技术的归技术”所秉持的谦逊态度。

关注利益衡量方法，以比例原则作为具体裁判的指导进路，已经让部分法官认识到，现有的普遍裁判模式的不足，并作出了合乎现代竞争法精神的判决。

结合现有的国内外支持广告屏蔽商的案件，可以发现，广告屏蔽行为是否构成不正当竞争行为，关键在于是否充分给予消费者选择权，将过滤广告的行为真正交到消费者手中。而在实践中，法官适用利益比例原则判定屏蔽行为正当性时，首先考量适当性原则，屏蔽行为能够实现广告屏蔽，满足适当性要求。其次考察必要性原则，此时关键在于屏蔽功能的开启是否由消费者自主设定。如果消费者对屏蔽功能的开启有选择权，即要求屏蔽软件不能设置默认开启屏蔽。除非在先经营者能够改善用户体验且提出损害更小的方案，则可以认定其符合必要性原则[13]。最后，狭义比例原则要求屏蔽商不给在先经营者的利益造成显著损害即可，这一点在“腾讯公司诉世界星辉公司”判决部分已有精彩展示。

五、结语

当前以“正当商业模式值得被保护”的保护方式让广告屏蔽案件中屏蔽商动辄得咎，裁判模式忽略了竞争损害的中立性以及除在先经营者外其他市场参与者的利益以及社会公共利益，应当改变。在分析广告屏蔽行为所涉的多元利益后，发现利益衡量思想不但在立法上得到体现，在司法实践中也已得到一定应用。可见，以比例原则为工具实现广告屏蔽案件中的利益衡量具有可操作性，并结合广告屏蔽案件本身的特性提出了判断屏蔽行为正当性的基本方法，希望能够有所助益。

注释：

①最高人民法院（2013）民三终字第5号。

②最高人民法院（2009）民申字第1065号。

③北京市海淀区人民法院(2014)海民初字第21694号、北京市知识产权法院(2014)京知民终字第79号。

④北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第13155号。

⑤上海知识产权法院（2016）沪民终242号。

⑥UWG（2008）第3条第1款，以对竞争者或消费者造成“显著损害”作为构成不正当竞争行为的门槛。为与欧盟2005年不当交易行为指令第2条第e款保持一致，UWG（2016）第3条第2款修改为对消费者决策自由的“实质扭曲”，但二者的解释完全相同。

⑦HiQ Labs V.LinkedIn Case No.3：17-cv-03301.(N.D.Cal.2017)

⑧修订草案送审稿第二条第二款：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者或者消费者的合法权益，扰乱市场秩序的行为。

⑨国务院提请全国人大常委会审议的《反不正当竞争法（修订草案）》（“一审稿”）和十二届全国人大常委会第二十九次会议审议的《反不正当竞争法》修订草案（“二审稿”）第二条第二款：本法所称不正当竞争行为，是指经营者违反前款规定，以不正当手段从事市场交易，损害其他经营者的合法权益，扰乱竞争秩序的行为。

⑩北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初70786号。