浅析我国政府行为竞争中立规则的引入——以反垄断法为视角

陈美玲

（福建师范大学 法学院，福州 350117）

竞争中立规则源于1995年澳大利亚“全国竞争政策”，要求政府不得给予国有企业在税收中立、信贷中立和规制中立等方面的优待，保证市场竞争的公平性[1]。目前，我国政府采取的准入限制、地方保护、行业垄断等干预行为，给予了国有企业、国有领军企业、国家扶持企业等强大的市场竞争力，在一定程度上抑制了市场主体之间的自由、公平竞争，产生了限制、甚至排除竞争的效果，破坏了市场经济的秩序。为此，要改变这种不公平的市场竞争局面，就必须建立公平、中立的市场竞争规则。可见，政府行为“竞争中立”是社会主义市场经济的共同要求，是反行政垄断立法的核心要义。

一、“竞争中立”的界定

不同国家或组织对于竞争中立的界定各有不同。澳大利亚《1995年竞争原则协定》界定“竞争中立”为：“政府商业企业不得仅因其公共部门所有权背景而获得纯竞争优势。”[2]具体而言，在商业活动中（非营利性商业活动除外），拥有政府所有权背景的企业不得获取私营企业所无法获得的诸如税收豁免、低于市场利率的贷款、监管豁免等竞争优势。欧盟主要通过竞争法律规范来处理国有企业与私营企业之间竞争扭曲的问题，并未明确使用“竞争中立”这一术语，《欧盟运行条约》第106条规定“公用企业或拥有特殊排他性权利的企业应当同等适用市场竞争规则，若国家法律对其作出竞争豁免，则视为对本条约的违反，除非该措施对提供一般经济利益服务具有必要性[3]10。”欧盟所倡导的竞争中立规则禁止的不仅是国有企业与私营企业之间的不正当竞争，还有政府干预市场行为对所有企业所产生排除、限制竞争效果。

综上，政府行为竞争中立规则要求政府在市场经济中应保持中立、不偏不倚的态度；尤其是在国有企业与私营企业公平竞争的领域，不应干预市场的自由竞争，否则将使其竞争对手处于弱势地位。

二、竞争中立规则在我国反行政垄断制度中的现状

（一）竞争中立规则在我国反行政垄断制度中的体现

我国法律虽没有明确规定竞争中立规则，但竞争中立规则却被隐含于国家政策性文件、法律法规中，可以视为我国竞争法及其相关文件在本质上已经涵盖了竞争中立规则。

在政策方面，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》强调了市场在资源配置中起到的决定性作用。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》进一步明确表示禁止有碍市场公平竞争的各种规定和做法。在上述两部文件的基础上，《“十三五”市场监管规划》首次明确提出“竞争中立制度”，其目的在于避免市场机制的扭曲。上述政策性文件，强调了市场在经济秩序的调节作用，侧重于发挥竞争机制的作用，以防止政府垄断行为。

在立法方面，《反垄断法》第7、8条规定了行政垄断的禁止性条款，主要针对特定行业经营行为和政府干预市场行为的限制。《中小企业促进法》则明确表明中小企业参与公平竞争的权利依法受保护，不受政府不当干涉的影响。《价格法》第3条指明政府定价和指导价须有一定的权限和范围。《招投标法》第6条规定合法的招投标活动依法不受地区或者部门的限制。此外，《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》对行政垄断行为的表现形式及其调查程序进行细化，使得反行政垄断调查工作更具有可操作性。

在实践方面，我国上海自贸区现已引入竞争中立规则。《中国（上海）自由贸易试验区条例》（以下简称“《条例》”）及其他通告文件明确要求：自贸试验区内各类市场主体在监管、税收、政府采购以及电子商务领域外资准入等方面依法享有平等地位和发展权利等一系列公平待遇。可见，《条例》并未将“竞争中立”局限于国有企业与私营企业之间的竞争，其关注视角更为广阔，将适用主体囊括为所有市场主体。而且《条例》及其他文件从政府和市场两个方面明确了政府权力干预市场的界限，将政府干预的范围以负面清单的形式明确告知市场经营主体[4]147。

（二）竞争中立规则在我国反行政垄断制度中存在的问题

政府与市场之间的边界划分的核心在于政府行为竞争中立，我们可以发现如下问题：首先，立法不系统。我国反行政垄断立法较为分散，可能导致重复规定、交叉规定，甚至是冲突规定，难以形成较完备较系统的反行政垄断法律规范体系。其次，立法不具体。例如《反垄断法》第7条规定的“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”及“依法实行专营专卖的行业”所指向的范围具有模糊性和笼统性，易使豁免事项范围扩大，进而导致“竞争不中立”的局面。最后，法律责任不完善。《反垄断法》第51条规定了行政机关排除、限制竞争行为的法律责任：一是上级机关责令改正，二是处分直接负责的主管人员和其他直接责任人员。上述两种责任承担方式仅为行政系统内部的处理，法律责任较轻，还会产生责任虚化的情况，起不到防范行政垄断的作用。

在现实中，由于立法问题，以及行政干预行为的根深蒂固，竞争中立规则是较难贯彻落实的。政府的行政干预，如专项补贴、产业政策等公共政策仍大量存在，在一定程度上增强特定企业的市场地位；而且有时候政策间会产生冲突，很有可能会抑制市场自由竞争。再如，削减行政审批、建立市场准入负面清单等措施仅存在于个别领域，无法从根本上解决政府干预市场而造成排除、限制竞争的结果。

三、将竞争中立规则引入反行政垄断制度的必要性和可行性

我国《反垄断法》旨在维护自由竞争和公平竞争，所以将竞争中立规则引入反行政垄断法律制度中具有必要性和可行性。

（一）必要性

首先，竞争中立规则的引入是与国际接轨的表现。竞争中立规则的原型为澳大利亚国家竞争政策，现如今已成为国际经济贸易的通行规则。鉴于我国日益频繁的对外贸易活动，我国应顺应合乎法理的主流规则，在国际经济交往活动中主动积极地去响应并实践它。

其次，竞争中立规则为我国反行政垄断的开展提供了理论依据。由于市场经济的自由竞争与政府干预行为之间需要有平衡点，竞争中立规则要求政府在市场经济中保持中立的态度，不干预或者少干预市场，实现平等市场主体间的自由竞争。它支持且丰富了《反垄断法》所追求的公平、自由竞争的价值理念。当然，这里的自由，不是随意的自由，而是有限制的合乎法理的自由。同理，这里的公平不只是形式意义上的公平，还应当是实质意义上的公平；所以，为促进实质公平而实施的不公平的行为或者有区别的待遇是被允许的。

最后，竞争中立规则可避免政府权力寻租的情形发生。政府的决策机关由人组成，有些时候政府行为并不能完全代表国家意志，可能由个人意志操纵，而且可能存在该个人意志具有使其个人利益最大化的内因，此时政府决策就很有可能代表的是各方利益。所以，就需要竞争中立原则来对政府行为加以规范，减少其权力寻租的空间，实现公平竞争。

（二）可行性

首先，政府行为竞争中立制度顺应了我国改革趋势。诺思认为，中国经济改革的目的在于解决现存的具体问题，其发展呈渐进趋势，且需要具备清晰的制度、规则来加以规制[5]。目前我国行政垄断阻碍了经济体制改革，竞争中立规则的运用顺应了我国经济体制改革的发展趋势，能够破除市场发展阻力，推动我国经济发展。

其次，竞争中立规则是规制行政垄断行为的题中应有之意。政府行为竞争中立规则的本质在于隔离政府企业的经营活动与政府的管理职能[4]145，其基本理念与公平竞争基本原则属于同根同源，属于反垄断法框架下的基本内容。竞争中立规则禁止政府给予特定市场主体财政、税收或法律上的特权或优惠以形成优势地位，进而维持市场竞争秩序；而政府滥用行政权力排除、限制竞争的行为与竞争中立规则所要求的“同等情况同等处理”相违背。由此可见，行政垄断行为是竞争中立规则所要规制的对象。

最后，域外国家的优秀实践经验值得参考、借鉴。澳大利亚《联邦竞争中立政策声明》规定了竞争中立政策的适用范围、基本要求、监管安排、投诉机制等，形成了一套完整的囊括竞争中立执行、监督、投诉等内容的框架体系[3]25。《欧盟运行条约》明确规定监管中立要求：国有企业、成员国授予特权或专有权的企业应当同等适用市场竞争规则。借鉴域外竞争中立的经验，可以更加完善我国反行政垄断立法。

四、竞争中立规则在反行政垄断制度中的具体运用

中共十八大提出，处理好政府和市场的关系是经济体制改革的核心问题，必须更加尊重市场规律，以更好发挥政府作用。笔者认为，竞争中立规则是处理政府与市场关系的关键因素。加强竞争中立规则在反行政垄断中的运用，首先要完善立法，其次要加强监管，将预防与监督结合起来，实行全过程把控。

（一）完善竞争中立在反行政垄断中的立法

竞争中立规则要求政府在市场经济中以中立、不偏颇的态度对待市场竞争。由于行政垄断立法较为分散，且在《反垄断法》中独立于经济垄断而规定，可见其特殊性，所以，合理的制度设计才能极力达到避免或者纠正政府干预市场行为的最高目标，落实竞争中立规则的基本理念。

首先，要明确竞争中立的实行主体。根据《反垄断法》规定，行政垄断的实施主体是行政机关和依法具有管理公共事务职能的组织。但从实践上看，实施主体主要是利用公权力排除、限制竞争的机关，即包括享有或经授权享有立法权、行政决策权、行政执行权、财政税收权等职权的主体。

其次，应当进一步明确《反垄断法》第7条规定的“国有经济占控制地位关系国民经济命脉和国家安全的行业”、“依法实行专营专卖的行业”的具体行业范围，不能被随意放大、任意曲解。对于这两种行业，应当采用“概括+列举”的方式列明清单，而且要定期考察纳入清单的具体行业或企业。

再次，要明确规定法律责任，可以考虑将行政垄断责任等同于经济垄断责任。在责任认定方面，要考虑行政机关的主观恶性，以及市场主体对其受益是否知情、是否积极参与等方面因素。若行政机关是故意的，则相关人员要受行政处罚，达到犯罪程度的，则要追究刑事责任。若行政机关由于错误决策，无意为之，则要责令改正。此外，要根据受益的市场主体的态度和行为，追究其责任。这样更能防范行政垄断行为，督促政府做到“竞争中立”。

最后，拓宽行政垄断行为的类型。《反垄断法》已明确规定的行政垄断行为主要包括限定交易行为、地区垄断行为、限制招投标行为、强制经营者实施垄断行为等。在此基础上，还可以考虑增加：禁止行政机关无正当理由给予特别主体在财政上的优惠待遇；禁止行政主体间或行政主体与市场主体间签订或者变相签订垄断协议等。即可尽量采用“概括+列举”的方式加以规定。

（二）强化公平竞争审查制度的事前预防功能

并非所有政府干预行为都会产生排除、限制竞争的效果，即并非所有政府干预行为皆须被禁止，必须以反垄断法的相关标准和方法作出分析和判断。尽管国务院印发了《关于在市场体系建设中建立公平竟争审查制度的意见》（以下简称“《意见》”）明确禁止“地方保护、区域封锁、行业壁垒、企业垄断”以及“违法给予优惠政策或减损市场主体利益”等不符合市场公平竞争的政府行为，但是相较于域外优秀竞争法经验而言，其审查标准的划分可能导致审查不全面，审查方法单一可能导致审查范围无法涵盖至整个竞争过程。《意见》初步确立了公平竞争审查制度，专注于规范政府行为、规制行政垄断，维持市场竞争秩序，是竞争中立的事前预防程序。根据《国家市场监督管理总局职能配置、内设机构和人员编制规定》可知，反垄断局组织指导公平竞争审查工作，负责承办反垄断委员会的日常工作。公平竞争审查制度要求行政机关对其制定的关于市场准入、招标投标、政府采购等涉及市场主体经济活动等规范性文件和其他政策性措施进行自查，以维持行政主体的“竞争中立”。

要贯彻落实竞争中立理念，必须坚持以自我审查为主，管理机构指导备案为辅的多元化事前审查机制，同时鼓励社会监督。在行政机关进行自我审查之后，可以由反垄断局进行深入调查。此外，要加强社会监督，引入第三方评估机构，审查该政策、措施等是否会损害市场竞争，并根据比例原则，从目的、手段两个角度来综合考虑政策、规章及措施，并提出对市场竞争损害最小的方案[6]。换言之，对某项政策、措施进行有关市场竞争影响的审查时，不仅要审查其是否存在《意见》中所列明的扭曲公平竞争的情形，还要切实考虑到政府行为“是否不合理地损害了竞争”。同时，在复杂的情形下要更加依赖反垄断法上的经济分析方法，判断该种政府行为“是否不可避免”“是否将对竞争的损害达到最小”，以此来确定是否禁止该政府干预行为[7]。

（三）建立竞争中立规则的监督体制

建立竞争中立的监督机制，能够有效监督政府行为，规范和约束其不中立的垄断行为，维护市场自由竞争。比如，可以借鉴澳大利亚《联邦竞争中立政策申明》对竞争中立的监管安排、投诉机制等方面的有益经验，建立具有中国特色的竞争中立制度。

首先，竞争中立监督机关的确立。根据《深化党和国家机构改革方案》，国家市场监督管理总局以市场综合监督管理为主要职责，内设反垄断局，根据《反垄断法》第9条规定，反垄断委员会对反垄断工作起组织、协调、指导作用。我国反垄断委员会负责研究拟订竞争政策，是为反垄断工作而专门设置的机构，不同于工商局、发改委、商务部等其他职能的部门，对行政垄断行为的监督具有更强的专业性。因此，反垄断局应在反垄断委员会的指导下，负责监督管理竞争中立规则的运行。

其次，监督程序的启动，可以依职权，也可以依投诉。反垄断局有权启动竞争中立监督程序，自行对政府行为进行审查。依投诉的，投诉者可以是利益相关人，但不要求已经受到利益损害，有潜在的利益受损可能性即可。如果是依投诉启动监督程序，反垄断局须先行调查，若发现政府行为存在违反竞争中立的可能性的，应当启动深入调查程序，对行政主体的行为进行调查分析，并对涉及经济利益的市场主体的受益情况进行调查，以及对行政行为可能产生的市场影响、竞争效果加以分析，理清其关联性，以便得出最终的调查结果，并向社会公布。同时，须将调查结果告知投诉者，若其对结果不服，可申请复议或提起诉讼。

小结

竞争中立是规范政府干预市场经济的规则，以图维护市场秩序。我国将其运用至反行政垄断，顺应了国际新规则，更有助于规范政府反垄断行为。纵观各国、各组织实践可知，它不仅针对国有企业与私营企业间的竞争领域，还针对政府干预下的排除、限制竞争行为，包括各市场参与主体。所以，要想贯彻竞争中立规则，必须完善立法，将其系统化、合理化，加强公平竞争审查，还要将监督落到实处。