微商背后的刑事法律问题研究

杨雅婷

(吉林师范大学 吉林 长春 130000)

一、微商的由来

近年来，随着互联网的不断普及，以阿里巴巴，京东商城为代表的电子商务形成的网络购物模式，逐渐超越传统的商品交易模式，成为大众主流的消费方式，以井喷式的速度带动了物流等周边产业突飞猛进的发展，激活了中国新一轮市场经济的实力。而在网络购物中，微商成为近年来新兴的网络交易模式，以其投资小，入门方式简单，传播范围广的特点发展迅速，微商起初是在微博中出现的，通过展示商品，粉丝关注，进行商品交易，随着2011年微信的出现，把微商带入了一个新的时代，短短不到五年的时间40多个版本，注册用户超过6亿。

二、微商行为中可能涉及的刑事罪名

(一)微商中发展代理与组织领导传销活动罪的区别

在2015年3月17日，中国首例微信传销案件在南京正式被审理，陈志华，自称是“亚洲催眠大师”被法院以组织、领导传销活动罪被判处有期徒刑8年，罚金10万。①陈志华在微信朋友圈中打着“微信营销，月收百万”的标语，以手机微信作为传销平台，通过上传奢侈品，高档美食的方式炫富来博得眼球，然后通过免费授课的方式，大肆宣传只要加入他的团队就可以轻松做到“108天买奔驰，6个月就可以买房、一年内就能开上劳斯莱斯”，发布极具诱惑的口号吸引大众的注意。销售方式是购进廉价的面膜、虚假宣传，抬高价格，然后制作假的交易记录，来营造繁荣的市场假象，并通过发展下线代理数量作为赚取利润的方法，在上海、杭州、广州、厦门、昆山、福州、义乌、宿迁、宁波、厦门等10多个城市，短短15个月就有329个用户将4615364元交给了陈志华。②

组织、领导传销活动罪是以推销商品，提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定的顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者是返利的依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。③

从主体方面看，构成本罪的主体是组织者、领导者，参与传销行为不成立本罪。本案中，陈志华以微信营销为名，在全国各地为缴纳代理费的代理免费授课，通过微信联系的方式组织各处代理通过发展代理来赚取利润，陈志华主体认定明确，本罪的积极参加者或一般参加者不构成本罪④。

从客体方面来看，陈志华通过购进廉价的面膜、虚假宣传，抬高价格，然后制作假的交易记录，营造繁荣的市场假象，发展下线代理数量作为赚取利润，骗取金额高达400万，不仅严重侵犯了受害人的财产所有权，更给社会主义市场经济带来了极其恶劣的影响。

(二)微商中的虚假宣传与虚假广告罪

在2014年，央视爆出了微商的“毒面膜”案件，周梦晗，22岁，微博海归女神，因为人美学历高，迅速成为微博网络红人，粉丝高达10万，在微博上利用粉丝的关注度来销售面膜。每天在微博、微信上发自己的自拍照，面膜的产品信息图，蚕丝面膜销售价格19元一片，在银色的外包装上仅印有生产日期，连基本的生产产地、国家检测标志都没有，却声称是本身蚕丝需要进口，在加工时间紧凑，而且极高的销售量导致供不应求，虽然外表简陋，但是效果显著。但是从2014年开始，陆续有网友称使用周梦晗卖的“蚕丝面膜”后，皮肤没有变白皙，却出现了受损的状况，去医院就诊，却诊断出过敏性皮炎和激素依赖性皮炎。周某的蚕丝面膜经过消费者曝光，发现其产品竟然是三无产品，而且含铅量严重超标，报道一出广大消费者不禁大惊失色。但是在2月份，周梦晗却销声匿迹。

虚假广告，就是指广告内容是虚假的或者是容易引人误解的，一是指商品宣传的内容与所提供的商品或者服务的实际质量不符，另一就是指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策的商品宣传。这类广告的内容往往夸大失实，语意模糊，令人误解。⑤

虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。对商品或者服务的夸大宣传足以使一般人陷入错误认识时，才认定为虚假广告。⑥周某通过在微信、微博上发送产品的虚假信息，夸大其“三无产品”的效果，使关注的粉丝陷入错误的认识中，深信其面膜具有产品图片中描述的神奇效果，最后买家因为其虚假宣传使自身的合法权益受到了严重的侵害。其行为与虚假广告罪的构成要件相符，应该认定其构成虚假广告罪。

微商因其借助社交化平台进行产品销售，有比普通店面销售或者淘宝陌生人之间销售更有利的条件，所以有很多人利用了朋友圈的信任关系发布虚假信息，销售假冒伪劣产品或是侵犯他人注册商标的商品，为了节约成本，利用微商的不透明性，生产销售劣质产品。由于微信本身具有的虚拟性使消费者无法真正看到产品，所以为犯罪分子虚假宣传广告提供了便利。

三、解决对策

(一)完善法律机制

刑法修正案九于2015年11月1日生效，对于网络犯罪中并没有关于微商犯罪的具体规定，由于微商的法律地位不明确，《消费者权益保护法》中的网络交易的相关规定也只是淘宝等电子平台，而且《电子商务法》也没有明确具体的法律条文来规制微商，应该加快对微商的法律条文的确立，就像本文中的微商传销案件，我们应该增设相应的网络传销罪的罪名，不能因为没有相关法律法规的约束，而使犯罪分子逃脱法律的管制，对于新型的微商经营模式，我们应该深刻研究，制定适合其发展的法律法规，不能套用淘宝、京东等已经确定的法律管制办法，否则在日益兴起的微商大环境下，很难保护公众的合法权益在不同的方面不受侵害，而且许多违法犯罪分子，趁乱将实际的违法犯罪行为披上微商的外衣以躲避法律的制裁，比如在微商中发布虚假广告，通过手机软件制作假的产品图片，以此生产销售伪劣产品卖给广大消费者，并快递的方式避开法律的检测，将三无产品卖给不知情的广大消费者，赚取暴利，针对微信中的虚假广告，我们不能只通过虚假广告罪来惩治，对于一些不符合本罪构成要件但是仍在微信朋友圈中发布虚假广告的犯罪行为，我们就应该通过增设相关的罪名，或者增设相应的法律解释的方法来进行完善。

(二)设置第三平台监督机制

微信由于是私人的聊天场所，所以自产生开始就没有设置第三方监管机制，就算是腾讯公司也只是平台的提供者，并没有参与微商的交易或者是宣传的任何一个环节，所以并不能把腾讯公司看作是微商的第三平台。但是基于其极具网络本身隐秘性的特点，微商的双方的直接交流使犯罪分子更有机可乘。我们都应该设置第三方监督平台来对微商的注册、产品质量、商品交易进行全方面的监管，将犯罪行为扼杀在第一步，从而减少广大消费者的权利受损的可能。

1.首先第三平台的设置的功能我们可以效仿淘宝，第一步是对每一个微商的准入资格要进行监管，微商注册账号时必须进行注册登记，姓名，电话，产品的生产地址都必须真实有效，而且产品的检测都要提供国家级的检测报告给第三平台，不符合条件第三平台可以不予其注册资格。

2.然后第二步对微商发布地产品广告也要进行监管，朋友圈的盈利性广告可以通过举报或者是追踪图片的方式来净化虚假信息。而且要标明图片出处更好地打击微信传销的行为，以及为微信中的诈骗的侦查提供方便。

3.最后对于微商的支付方式，我们也可以效仿淘宝，来往的货款可以先交给第三平台在买家收到货并验货完毕之后，再将货款支付给卖家，这样更好的防治了买家支付货款之后收不到货，或者产品严重与广告不符的情况。

(三)积极推进诚信体系的建立

微商属于熟人经济，交易的对象都是通过熟人的介绍不断壮大，我们应该加大对于网络交易市场中普法意识的宣传，增强微商的法治经营的营销意识。

对于新兴的网络交易模式，我们不应该只通过加大处罚力度的方式，虽然这种方式能使微商中的违法犯罪分子产生了畏惧之心，但是不利于微商更好地发展，就像微商中虽然存在微信传销的性质，但是大多数微商发展代理的方式与法律规定的传销行为还是有区别的，我们不可以因为微商的某种行为与刑法规定犯罪行为有些相似，就遏制新事物的产生，法律的存在是为了给人们提供做事的正确标准，而不是限制其向前发展的，所以对于微信中发展代理的行为，我们应该引导其向正确营销模式发展，而不是全然通过法律规制，加大处罚力度之后，使他枯萎在要茁壮成长的阶段，所以为了引导微商经营积极向上的良性发展，我们可以在微商经营的过程中推进微商的信用担保和统一评价机制，比如微商的售后评价采用评分的方式，扩大它的透明度，更好地防止制作假的售后反馈欺骗广大群众的虚假广告。

【注释】

①参见晶林：《全国首例微信传销案宣判：八年有期徒刑10万罚金》，中国青年网新闻频道，http: //news.youth.cn/gn/201505/t20150524，2016年3月10日。

②参见宋伟峰：《从国内首例微信传销案谈传销治理问题》，《法治论坛》2015年第4期。

③参见李立众：《刑法一本通》，法律出版社2012年第9版，第268页。

④参见张振江：《论组织领导传销活动罪的主体范围》，《经济研究导刊》2010年第20期。

⑤参见晋瑾：《浅析微信平台发布虚假广告的法律责任》，《信息化建设》2015年第10期。

⑥参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2011年第5版，第449页。