政府采购公平竞争审查制度研究

孙 园

(哈尔滨商业大学 黑龙江 哈尔滨 150028)

一 、政府采购中限制竞争的行为

政府采购指的是各级政府在日常政务活动中为了满足必要的条件而向全社会公开招标，从供应商处购买货物，劳务或者工程的行为。公平竞争审查是指政策机构在进行制定政策等一系列会影响市场公平竞争的行为时对内部的行政行为进行的审查。政府采购在财政部门的监督下依法进行，但鉴于各级政府的财政部门与采购部门属于同级关系，所以监督的力度很小，公平竞争审查制度的出现解决了这一问题。[2]政府采购限制竞争是指政府进行采购时不遵循市场公平竞争的规则，为了实现权力寻租等限制各个供应商的公平竞争，使政府采购的招标程序形同虚设。这样不仅降低了政府的公信力，而且会破坏整个市场经济的有序发展。

(一)区域封锁

在一些地方政府经常会出现在政府采购时为了保护地方经济的发展，在招标时通过各种“手段”给予地方企业特殊照顾，排除外地供应商的竞争。因为地方企业的发展有助于带动地方整体经济的发展，地方政府为了地方经济能够迅速发展而进行地方保护。[3]但是这种行为却严重损害了整体市场经济的公平竞争，不利于市场的统一。而是将完整的经济市场人为地分成了各个部分，不利于市场资源的配置以及商品要素的流动。外地供应商和一些政府“不理想”的企业便受到了歧视，我国《采购法》中在规定供应商必须满足的条件只有两个，一是按照法律法规的规定依法纳税，二是满足招标商品的条件。但是地方政府为了保护地方企业在招标时另外规定一些限制条件，制造公开招标的假象的同时又使一些本来符合招标条件的企业不能参与招标。例如制定很多外地供应商产品进入本地市场的一些税收限制，不仅限制外地质量优，价格低的产品进入本地与本土企业产品竞争，还限制本地优势产品的外流，这样破坏了商品市场的正常流通。例如一些省市公然在颁发的一些红头文件中规定本区域的某一行业的商品购买只能从本区域企业处购买，2008年安徽为了促进地区经济的发展，颁布一则有关通知中规定安徽省的一些行政机关、企事业单位等在购买车辆时应购买本省的产车，在公务用酒时应使用本省产出的酒。这些规定为市场商品要素的自由流动设置了阻碍，不利于市场的统一。

(二)信息不对称

信息不对称指的是发布信息的一方利用自身的优势为了获取更多的利益而损害另一方的利益。在政府采购中，政府发布招标公告时为了避免“不理想”的企业前来竞标，将招标的信息发布在不起眼的小众媒体上从而使很多企业捕捉不到政府招标的信息，或者在发布招标到决定中标企业时间短，一些企业来不及整理竞标资料，而丧失竞标的机会。在市场经济中，信息的畅通是保证公平竞争的前提，政府采购时利用自身明显的优势“操控”本该公开透明的招标活动，排斥一些外地经营商和中小企业。而这样会滋生很多贪污腐败的现象，一些企业为了中标，向政府的采购部门的相关人员输送利益，政府采购时便可以利用自身的信息优势使该企业中标，而企业为了弥补给政府输送利益的损失，只能在产品生产上偷工减料，以此试图挽回利益损失，而这笔资金本可以用在产品质量提高或者创新上。这样便不利于整个市场的发展，越来越多的劣质产品流入市场，不仅损害了消费者的利益，而且国家为了挽回这一局面不得不花大量的时间金钱恢复市场的正常运行。这样一来，政府采购便成为了政府官员寻求自身利益的温床，让贪污腐败有机可乘。[4]

(三)指定交易供应商

政府采购招标的目的是为了寻找“性价比”最高的企业，公平地对待每一个前来竞标的企业，以《采购法》的规定和是否满足采购的商品的条件为标准认真审核每一个竞标文件。政府采购时指定交易供应商主要是通过在发布招标信息时设置很多商品的竞标条件，例如为指定的供应商量身定做投标的资格规定，排除其他不符合条件的经营商。这样的话其他供应商便会受到排斥，使政府采购的招标流于形式。指定经营商除了直接指定特定的竞标企业之外，还包括竞标成功后指定竞标商只能与特定的下线商品合作。实践中，政府采购时与承包商、供应商联合起来破坏本该公平竞标的政府招标，通过新增加的政策规定或者利用信息的优势限制其他供应商参加招标。[5]

二、政府采购实行公平竞争审查制度的意义

(一)防止政府采购过程中的行政性垄断

我国行政垄断的监管依旧存在漏洞，这是我国实行计划经济留下的难点问题，在我国宪法中并没有明确规定关于行政垄断的条文。虽然《反垄断法》规定了政府不得限制市场经济的公平竞争，但没有具体针对政府的细节措施，救济措施也只是在发生市场竞争秩序发生紊乱后的一种事后救济，然而在不公平竞争已经发生之后有些损失是无法挽回的，事后救济需要耗费大量的人力物力。在《采购法》中虽然也规定了各级政府的财务部是政府采购的监督机构，但由于两者处于同级的地位，所以对采购部门的行政垄断行为也不能完全制止。公平竞争审查制度不仅要求拟发布的文件进行公平竞争审查，而且那些已经出台的一些政策也要审查是否阻碍市场准入、退出以及商品要素流动等。一旦审查出有破坏市场经济的可能，相关政策便不得出台或者经过修改之后再发布，保证了市场经济不受政府的干扰，也从根源上制止了行政垄断，虽然我国公平竞争审查的内部审查存在局限性，还不能完全消除行政垄断，但审查实现了政策的事前监督，与《反垄断法》的事后监督相结合，共同解决政府采购过程中的行政垄断。[6]

(二)保护政府采购中供应商的公平竞争权

政府采购中供应商是最重要的角色，《采购法》中对供应商的定义如下：供应商是政府采购活动中货物、工程或者服务的提供者。供应商又分为成交供应商和潜在供应商，成交供应商是指政府招标最后竞标成功的企业或组织，潜在供应商是指政府采购时违反规定排斥的那些经营商。公平竞争审查制度保护的则是这些潜在供应商。供应商在竞标过程中平等享有公平竞争权、知情权、获得救济权等。其中公平竞争权是一切的前提，因为竞争贯穿整个市场，竞争的公平和有序保证了市场经济的有序发展。[7]在政府采购过程中，供应商的公平竞争权体现在政府应该平等地对待每一个符合《采购法》的竞标企业，使每一个供应商能够公平地进入竞争市场，政府应该公平地审核每一个经营商的条件，选取各方面最适合的供应商成为政府的供货商或者工程承包商。政府不得违反法律法规另外发布关于采购的规定，干预政府采购的公平竞争。供应商公平竞争权的义务主体分别有政府采购人、专家评审、采购代理机构和其他经营商。政府采购人应依照政府采购的规则采购活动，不得为了满足一己私欲破坏招标活动的公平。专家评审在评判各个供应商是否符合政府要求的最优条件时不得因为利益的关系偏向任何一个供应商，专家应该利用自身的专业知识在评判时做到公平公正。采购代理机构则应该做好政府采购与供应商之间的桥梁，将政府发布的采购信息及时并且毫无保留地转达给供应商。[8]

(三)促进竞争政策和产业政策相协调

产业政策是指国家为了引导国家产业的进步、协调各个产业的平衡发展等制定的一系列国家计划、产业计划。是为了实现一定的社会经济目标对市场进行干预的政策总和。产业政策的作用是弥补市场的缺陷，使市场资源得到有效的配置，扶持一些幼小产业和传统民族产业，调整产业结构，使之适应市场的协调发展。竞争政策指的是国家为了维护市场的统一和竞争机会的平等而制定的一系列规定，这些规定通常通过法律法规体现出来，例如《反垄断法》、《反不正当竞争法》等。竞争政策与产业政策的出发点上存在一定的矛盾，产业政策侧重于对特定区域或者特定产业重点扶持，通过市场干预使这些在市场上竞争力不强的企业在市场上占据一席之地。而竞争政策的目的是使市场的各个主体自主平等地竞争，强调政府应该对市场适当的干预，不能完全取代市场对资源进行配置。我国为了减少政府对市场的干预，建立统一、平等、有序的经济市场，逐渐改变我国产业政策优于竞争政策的现象，越来越重视竞争政策的颁布。公平竞争审查制度通过对政策制定机构出台文件时进行审查，很好地解决了产业政策与竞争政策之间的冲突。

三、政府采购公平竞争审查制度的困境

(一)审查主体单一

我国公平竞争审查的审查主体是政策制定的行政机构，即实行内部审查。在政府采购时需要对采购流程中发布的三种文书进行公平竞争审查，即发布的招标公告、资格审核文书和竞标邀请函。所以这些文书的制作部门需要对其审查是否会产生抑制市场公平竞争的可能。我国的公平竞争审查自2016年颁布的《意见》以来在全国正式确立。《意见》中规定的审查主体是单一的自我审查，这是符合我国现阶段最合适的解决方式，但由于这项制度在我国实施的时间不长，缺乏经验。从这几年的实践和制度的长远发展来看，内部审查存在一定的局限性，审查过程的透明度较低。在政府采购时采购人发布招标公告时如果为了利益在公告中设计的条件涉及行政垄断，但是文书的公平竞争审查是制定的部门进行，所以采购人自我审查时为了实现利益的获取将会使公平竞争审查流于形式。这就好比考试时考生和考官是同一个人，审查将会是一个无意义的过程。若采购部门公平公正地制作招标公告，无任何条款涉及限制竞争和垄断。那么公平竞争审查则没有必要进行，审查结果已经毫无悬念。所以公告无论是否有行政垄断的嫌疑，通过内部审查的公平竞争审查制度难以追究，其他两种文书的审查也会出现此现象。除了这些矛盾之外，还存在审查主体专业水平普遍较低的问题，因为审查主体需要较强的专业知识，不仅需要法学方面，还需要精通经济学等学科。

(二)审查对象范围模糊

《意见》中规定公平竞争审查制度审查的对象是政策行政机关制定的政策，但是这是一个较为模糊的规定，因为制定政策的规范性文件只是一种抽象的行政行为，例如政府采购是一种具体的行政行为。在对政府采购活动进行公平竞争审查时，只能通过对招标公告、审核文书的公平竞争审查来达到目的。这样的话虽然能从根本上防止政府采购活动破坏市场竞争，但是具体开展活动时会遇到很多细节问题难以解决，从而使文件的公平竞争审查程序不能发挥其该有的作用。但是我国现阶段的审查对象的规定也具有一定的合理性，因为具体行政行为的数目繁多，很难对所有的行政行为都开展公平竞争审查，何况审查规范性文件的工作量都非常巨大。如何去解决这一矛盾也是我国公平竞争审查制度完善该解决的问题。

(三)审查标准缺乏详细规定

现阶段我国关于公平竞争审查制度的文件只有《意见》和《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》(以下统称实施细则)，这两份文件的法律位阶较低，而公平竞争审查制度规定的审查对象也是一系列政策制定的文件，例如对政府采购行为的公平竞争审查便是对采购的一些文书公告进行审查，就会出现文件管理文件的局面。除了位阶低，文件中对于公平竞争审查的审查主体、审查对象、审查标准等都没有较详细的规定。意见中对审查标准列举了四种，即市场准入和退出标准、商品要素流动等。在实施细则中对政府采购行为不得限制市场竞争做了规定，但也是一个粗略的、原则性的规定。审查标准的单一使一些简单的影响公平竞争的规定能轻而易举地被剔除，但是一些文件中的规定对市场秩序的影响不容易被初步发现，在政府采购中一些采购程序的细小规定很难通过公平竞争的审查发现其具有的隐患。所以我国公平竞争审查的标准需要进一步明确，使之更加详细和具有可操作性。

(四)程序步骤缺乏

我国公平竞争审查制度除了审查主体和审查对象等需要改进完善之外，审查程序也需要改进。首先公平竞争审查的开展缺乏启动程序，事情有一个好的开始往往就成功了一半，在政府采购活动中，对公告的公平竞争审查需要有一个启动仪式，启动程序中对采购部门进行公平竞争审查的工作制定部署计划，例如审查的时间以及审查的范围与步骤，确保审查活动万无一失。公平竞争审查制度与财政部的结合可以很好的对政府采购起到监督的作用。但是公平竞争审查制度的开展却缺乏监督，缺乏监督只会让内部审查的缺点暴露无遗，使竞争审查活动的开展成为一种形式化的检查。虽然在《意见》中规定审查的过程必须受到经营者、消费者等的外部监督，但是实践中却很难实现。另外公平审查制度缺乏救济程序，政府采购中会出现采购人为了自身利益或者政府为了保护地方经济发展忽视公平竞争审查制度的规则，或者审查主体的人员缺乏相关的专业知识，会遗漏一些不容易被轻易审查出来的规定。任何制度中救济程序都显得十分重要，因为一切事物都存在变量，再完善的事前规制都会因为事物的改变变得不那么完善，此时救济程序便能完美地弥补这一缺点。

四、结语

《意见》中明确规定了在政府采购过程中必须进行公平竞争审查，但是具体的审查对象，审查内容，审查标准等并没有详细规定。政府采购时由于对货物的要求质量高，数量规模大，招标的工程规格关系到公共事务的发展，政府采购对市场经济的影响不容小视。政府采购在权力寻租等现象下经常发生类似区域保护、歧视中小企业、排除外地经营商等现象，这样严重破坏了市场经济的公平竞争，扰乱了市场秩序，使政府失信于民众，给政府的形象带来了不可磨灭的损害。在种种不利影响下，对政府采购的公平竞争审查刻不容缓。实行公平竞争审查不仅可以防止政府采购过程中的行政性垄断，还能保护政府采购中那些“循规蹈矩”的供应商的公平竞争权，以及完善政府采购领域的监督机制。我国政府采购中存在着大量破坏市场竞争的现象，是滋生贪污腐败的温床。公平竞争审查制度不仅可以抑制政府采购中的行政垄断行为，还制止了一系列由于行政垄断行为带来的不良影响，所以在公平竞争审查制度的实行中有关政府采购的公平竞争审查尤其重要。我国公平竞争审查制度必须改变操作性不强、缺乏法律法规的支撑这一现状，应通过向域外学习类似制度的制定和实施，以及结合我国具体国情，在这几年具体实施中遇到的问题中提取经验，尽快完善我国公平竞争审查制度，推动国家在政府采购时的公平竞争审查落到实处，发挥该制度应有的作用，建立统一、有序的经济市场。