社区矫正视野下半开放式收容教养模式的构建

张明明

(1.四川师范大学 法学院,四川 成都 610065；2.教育部青少年法治教育中心(西南),四川 成都 610065)

2018年12月3日湖南沅江12岁男孩吴某康因不满母亲管教太严，被打后心生怨恨将母亲用刀杀死；2019年10月20日，大连市沙河口区一名身高170公分、体重150斤左右的13周岁男孩蔡某某将一名年仅10岁的王某女孩骗至其家中，试图性侵并最终多刀杀死了王某，最后把尸体扔到小区绿化带中；2020年4月14日，安徽郎溪12岁男童将年仅10岁女孩杀害并丢弃在灌木丛，目前案件正在进一步侦办中……随着未成年人暴力案件持续高发，民众逐渐对其“触刑后果”也愈发不满，认为国家对这类低龄又暴力的恶性少年治理不力甚至有“一放了之”的纵容之嫌，不断出现严惩未成年人、降低刑事责任年龄的社会舆论，试图以最“大快人心”的刑罚措施快速解决问题。这归根结底来源于我国未成年人收容教养制度简单、理论研究不足所留下的弊病，如今收容教养一步步异化为少年监狱，少年被破坏的社会关系得不到有效修复，教养效果不容乐观。[1]

收容教养最早规定于《刑法》第17条第4款①，主要针对实施了危害社会的行为但未构成犯罪的少年，不仅包括已满14周岁未满16周岁实施了《刑法》第14条第2款所列犯罪以外的其他危害社会行为的少年；还包括未满14周岁实施了违反刑律的少年。未构成犯罪的主要原因在于其未达到刑法所规定的刑事责任年龄。由于我国立法统一使用“未成年人”的概念，存在细化分类的程度缺失，故本文将我国未达到应有的刑事责任年龄而触犯刑律的这一特殊群体称作“触法未成年人”或“触法少年”。②收容教养是否具有“刑罚性”一直以来存在较大争议，刑罚的产生应遵循罪责刑相适应的基本原则，触法少年实施的一般触法行为甚至严重反社会行为，理应承担相应的刑事责任并受到严厉的刑事处罚。然而，从收容教养一系列的手段可以看出，我们国家贯彻“教育为主，惩罚为辅”的刑事政策，政府及社会给予他们更多的是教育、感化与挽救。因此，收容教养应作为独立于刑罚之外针对未成年人的保护处分措施③，具有超越甚至替代刑罚措施的鲜明特点，有违法犯罪之后“第三种法律后果”之称[2]。不论是政府监管还是家长管教都充当着保护角色，“保护”应包含有“保证”与“看护”之意，即看护其身心健康发展、看护其接受教育矫正、保证其不再犯罪、保证其自我担责，从而达到少年顺利重返社会、重新开始之理想状态。

然而，执行方式封闭、执行效果不佳、执行期限固化等颇多现实问题层出不穷导致收容教养制度难以有效实施。首先，以机构内处遇为主的执行方式封闭落后。劳动教养制度废除前教养人员基本被放置于以劳教场所为主的封闭性地点，虽然后来少年教养管理所④的出现为保障少年教养人员的合法权益提供了制度依据，但其依旧主要依托劳动教养制度，劳教制度废除后触法少年逐渐被混押于少管所、禁毒所、看守所内。执行方式的封闭性给本就可塑性较强的未成年人带来种种弊端，与少年犯、成年犯、戒毒人员的混合关押不仅不利于少年改过自新，反而更易学到新犯罪本领，变得更加狡黠[3]，另外与社会相脱节且限制人身自由的关押方式愈发偏离少年重返社会的中心轴。其次，以机构外处遇为辅的“家长严加管教”极易使少年脱离管束，无法有效落实。尤其留守、单亲的家庭结构使“严加管教”名存实亡；缺乏明文规定与指导的管教方式难以满足被害人、社会民众对其管教效果的实质期待。⑤最后，收容教养的期限性与矫治活动的长期性相冲突。针对一般触法行为，收容教养期限为一至三年⑥，但对于实施杀人等社会危害性极高行为的少年，收容教养最长期限理应不超过4年⑦。由此可见教养期限的立法初衷是追求其与未成年人年龄的匹配性，而非追求长期关押的结果，但期限的固化与少年矫正应有的循序性、渐进性、长期性存在矛盾，这是因为少年真正意义上的矫正期限可能会长于收容教养的期限，比如杀人这样的严重行为，收容教养解除后矫正却不一定完成，也就是说少年的人身危险性还未得到完全消除，同“出所教育”⑧如出一辙，少年是否真正矫正完成还需持续回访与鉴定。

由于未成年人的心智具有尚不成熟、可塑性较强等特点，对其收容教养最终在于改过自新、重返社会，并非通过封闭性惩罚手段的科处及执行威慑潜在不法少年，社区矫正开放性处理方式，可能会是一种新的路径。在社区矫正视野下寻求收容教养制度完善的新路径、保证触法少年顺利重返社会及预防再犯效果，借以完善我国收容教养制度，是本文研究意义之所在。

一、收容教养制度完善之必要性

针对收容教养长期以来的封闭性模式难以满足预防未成年人犯罪以及保护未成年合法权益的现实需要，探寻一条半开放式的社会化新路径势在必行，社区矫正法的出台对收容教养亟待完善的困境提供了崭新思路，表现在目的、对象、手段三个方面。第一，都以回归性、恢复性为目的的两种制度可谓殊途同归；第二，未满14周岁的低龄少年的矫正在两制度中都缺乏存在感与关注度；第三，社区矫正开放化路径恰好有助于解决目前对于触法未成年人的矫治所面临的三大难题。以此为契机，坚持触法未成年人“从社会中来到社会中去”理念，修复其溃破的社会关系，强化其责任追究机能，动用社会化手段进行社会威慑性治理，推动触法未成年人无害回归社会，减少再犯率。

(一)必要性之目的

通过新旧两法对比，2012年两院两部联合颁布《社区矫正实施办法》明确要求“将社区矫正人员改造成守法公民”，而《社区矫正法》明确“提高教育矫正质量，促进社区矫正对象顺利融入社会，并预防和减少犯罪程度……针对性地消除社区矫正对象可能重新犯罪的因素，帮助其成为守法公民。”⑨笔者认为，这样兼顾到惩罚犯罪与保障人权的替刑措施，其中保障人权、重归社会应当是重点，其现实目的虽为缓解监禁刑的弊病与资源压力，但其根本目的无非在于将有条件放置社区的犯罪分子在社区民众的监督之下深刻反省自己的行为并达到改过自新、重新做人、不再犯罪的实际效果。自2003年社区矫正试点到2009年全面试行，再到2019年社区矫正立法即将完善之际，16年来社区矫正对象的再犯罪率只有0.2%，社区矫正工作对维护社会稳定和谐、建设法治中国发挥了积极作用。

立法目的来源于社会背景，社会背景的出现伴结多方因素，收容教养之目的应以其社会背景为基础。从古到今民众普遍存在的“重刑主义”思想，导致社会大众顺理成章将“以刑去刑”的僵化思维加盖到触法少年责任承担之中，却忽视“人之初、性本善”的少年“杀人”等暴力行为的根源实则来自家庭、学校、社会长时间的缺位，此三大因素实乃真正的“杀人凶手”。首先，家庭的影响是根本性的，一个不完整的家庭结构或者社会经济水平低下的家庭极易干扰少年的正常心理与行为，相关案例和数据显示，在实施犯罪和遭受犯罪被害的未成年人群中，留守儿童和流动儿童占比 70%以上，[4]因此留守儿童或随迁子女极易发生偏差行为；此外，家长“只养不教”的过度宠溺、盲目纵容加剧了不良行为的滋生与蔓延，家庭暴力更是给孩子留下暴力阴影。其次，学校与社会因素也是潜在病因。学校长期以成绩为主片面化的考核指标、不当的教学方式、缺失的法治教育，一定程度上忽视了对少年不良心理的主动干预及不良行为的及时纠正，进而形成了一个潜在的不稳定环境；社会不良因素通过网络传达到孩子周围从而形成叛逆、抵触的不良心理。因此，对少年之“错行”不能径直等同于“罪行”。刑罚已经被大众视为解决任何违法犯罪问题的一剂灵丹妙药，基于绝对报应刑观念，刑罚是对恶行的报应，而报应必然意味着与侵害对等，即“以恶制恶”和“罪刑均衡”，只有如此才能使刑罚彰显正义。[5]本文看来，对未成年人之“错行”应持宽容之心，但也绝非纵容，应秉持最大利益保护理念，遵循“宜教不宜罚”的原则，目的非单纯的惩罚也非单纯的不惩罚，而是采取有针对性的矫治措施进行挽救，结合必要的家庭管教，使他们清醒认识自己的错误，以内心的驱动力增强其自控力，自主改过自新。刑罚亦或是人身自由的剥夺固然可以起到惩罚和威慑作用，但处罚的目的不应迫使其受到痛苦，而在于教育并预防其再犯，收容教养非刑罚，但目的也在于此。

从收容教养措施与社区矫正作为一种“替刑措施”的角度而言，均具有使各自对象改过自新、重返社会的具有回归性与恢复性的鲜明特点，两种人道主义制度的宗旨与目的层面无疑殊途同归。

(二)必要性之未满14周岁“儿童”角色

社区矫正对象为“服刑人员”，对于未成年人而言，社区矫正工作将更多精力放在够罪的少年犯身上来，未满14周岁的少年不仅不是“服刑人员”，亦不能称之为少年犯，仅针对这部分低龄触法少年群体的社区矫正工自然是缺乏法律依据的；收容教养则将更多重心落在了已满14周岁未满16周岁的触法少年之中，同时也忽视了未满14周岁触法少年的教养工作。对比少年司法制度较为完善的国家，我国对未成年人保护最大的空缺在于对“儿童”的重点关注。以日本少年法为主要代表，其设立专门的移送儿童自立支援机构或儿童养护机构，对象为实施不良行为和具有不良行为倾向儿童，主要针对校园犯罪中的施暴少年以及没有父母或者受虐待儿童，旨在在未限制人身自由的开放式、家庭式的环境中生活、教育、就业方面的辅导，使少年改过自新以及预防犯罪。儿童这一阶段处在未成年这一群体的首段，其特点在于年龄极小、心智极不成熟，所以应当在整个少年司法制度的首要或重要部分加大对儿童的保护与重视。从我国现有法律规定及司法实践来看，我国刑法意义或司法上的“儿童”应当在0～14周岁之间，之所以以“0”为开端是因为关于刑事责任年龄的下限以及未成年人分级分类等问题还值得严格考究，在缺乏理论与现实支撑的实际下应持谨慎态度。现今违法行为低龄化的趋势下，一直以来国际社会普遍遵循对儿童、少年的保护原则⑩，儿童的被保护亟待重视与完善，值得社区矫正法与收容教养制度的共同关注。

(三)必要性之收容教养制度完善的新路径

社区矫正对象指被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯。既然要求是罪犯，应当以构成刑事犯罪为前提，而收容教养对象即触法少年并非刑法意义上的罪犯。但从《社区矫正法》坚持监督管理与教育帮扶相结合的基本路径、教育帮扶以及对未成年人社区矫正的特别规定层面来看，都反映了社区矫正立法对未成年人的特别考虑。收容教养作为触法少年责任承担的唯一法律手段却鉴于制度缺陷不能良好实施，如果说已构成刑事犯罪的未成年人都能够得到社区矫正的机会与福利，那么教养人员何尝不能受到社区矫正制度的教育帮扶与矫正修复带来的“恩泽”。

收容教养手段主要包括责令家长严加管教、政府等相关机构共同定点监管，看似全面，实质却缺乏科学合理的制度配套及执行模式。一方面，未成年人保护相关法律及其实施过程中存在的诸多问题，虽然未成年人保护立法提出国家“临时监护”与“长期监护”概念，对收容教养中“必要”的概念有一定的弥补意义，但《预防未成年人犯罪法》(修订草案)明确删除第三十八条、三十九条仅有的关于收容教养的条款，表面看来在吸收国内外有效经验基础上增加了八项过渡性教育矫治措施，但却为本就存在制度缺陷的收容教养徒增尴尬境地，随之而来也产生极大的存废争议。本文坚持收容教养制度“存”的立场，试图从社区矫正路径出发完善收容教养。另一方面，社区矫正的社会化路径以及“分类管理”“分别教育”的矫正工作方针可以为收容教养封闭的执行方式提供半开放化、社会化模式引导，避免“易感染”“易脱节”的潜在风险；针对性的社区矫正方案有助于回应少年易脱离管束而被“一放了之”的现实问题；社会化的执行方式提供灵活的回访环境，以保证少年在收容教养解除后得到有效的监督和帮助。

再观国际社会的少年司法制度，总体坚持教育帮扶、矫正感化、重新回归社会的路径，无不以“社区性”“非刑罚性”为原则。日本少年法规定应通过教育、改善、救助、保护等方法和环节，对未成年人施加一定影响，排除其反社会性格人格，使其不去或不再去犯罪，以促使社会安宁。[6]中国台湾地区设置训诫及假日生活辅导、保护管束及劳动服务、安置辅导、感化教育处分等特殊措施。[7]美国针对未成年人适用的常用处遇方式称为观护措施，少年法院的观护官监督并辅导少年遵循所附条件，修复其社会关系，遵循的条件具体包括经济赔偿、社区服务、门诊心理治疗、安置于寄养家庭等。[7]因此，抛弃违反罪责刑相适应原则的剥夺人身自由的封闭化惩罚手段，以建立一个对触法少年透明化、人权化的特殊预防为核心的社会化处遇体系顺应了国际未成年人保护潮流，半开放式(社会化)收容教养模式的构建理应为收容教养制度得到完善的理想路径。

二、半开放式(社会化)收容教养模式的适用对象与核心标准

封闭式收容教养制度的长期存在给我国未成年人保护及犯罪预防体系健全留下一定程度的隐患，缺乏分级分类的执行模式更难以保证不同年龄段不同危险程度未成年人的教养效果。因此，应当以少年的人身危险性为核心标准，借鉴监禁刑与社区刑之间的分类方法，在分级分类的前提下结合社区矫正手段，探索并构建出一个全新半开放式的社会化收容教养模式，借以摆脱收容教养制度困境。

(一)适用对象

实施的严重危害社会行为如杀人行为的少年不易直接放置于社区矫正中，这部分少年须变家庭监护为国家监护进行机构性监管矫正，如《预防未成年人犯罪法》所规定的“专门学校”是对有严重不良行为的未成年人采取的必要约束措施，为封闭式矫正。以机构性处遇为例外，本文将符合条件的少年进行社会化处遇，分为以下三大类型。

1.家庭管束不力型

《刑法》第17条第4款中非“必要的时候”仅责令家长严加管教，却忽视了仍旧异常的家庭氛围使管教毫无意义，同时缺乏专业指导不当的管教方式或者家长继续放任都会造成少年脱离管束，终究难以落实。对此，我国刑法中的缓刑制度以及刑诉法关于附条件不起诉的规定具有良好的借鉴意义。缓刑是对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正……在缓刑考验期满后，原判的刑罚就不再执行的一种刑罚制度；附条件不起诉是对未成年犯罪嫌疑人设置6个月以上1年以下的考验期，由人民检察院对其进行监督考察。

考验期间成为关键一环，那么收容教养采用“考验期”办法实属合理，如可将收容教养考验期规定为6个月以上2年以下，实行“收容教养缓期执行”或“附条件不收容教养”，在考察期内，采用社区矫正手段；同时制作“缓期执行决定书”或“附条件决定书”，并配套社区矫正法中管理监督规定，教养人员应遵守法律、行政法规、禁止令等义务，并服从社区矫正考察机关监督、接受社区矫正机构矫治。若考验期届满少年矫治效果明显、无人身危险性，则视为收容教养执行完毕或者不执行收容教养，相反则视为人身危险性升高，将撤销缓期执行或附条件决定，依法执行收容教养。

2.机构内封闭教养型

针对实施杀人等高社会危害性行为的少年应当适用《刑法》第17条第4款“必要的时候”之规定，这部分少年被公安、教育等政府部门共同对其进行定点监护管理，如收容至“专门学校”对其进行封闭性的心理疏导、法制辅导、文化教育，但由于专门学校的矫治模式封闭单一，难以取得良好效果，存在少年易与社会脱节与被交叉感染的风险。因此，为了鼓励触法少年积极接受矫正教育、改过自新，也为了保证矫正手段科学合理，达到社会效果与法律效果想统一，此类少年及其监护人有权根据不同教养阶段或效果向当地社区矫正机构等部门及时申请变更执行方式，同时相关部门须进行严格调查评估形成决定书，尽快作出接收教养人员的裁定。

3.教养期限届满但尚需继续矫治型

由于收容教养期限不应超过四年，一部分恶性教养人员在被执行一系列封闭性矫治后极大可能出现矫治效果为零或“易反弹”的风险，这类少年的人身危险性可能从“极大”经教养后可能仅转变为“大”或者“较大”，其矫治期应是一个漫长、持久的过程，重复再进行收容教养不仅不合法也缺乏科学性。因此，收容教养专门场所的主管部门需要在这部分少年虽已解除收容教养但人身危险性还未完全消除的情形下，与当地社区矫正机构接洽、合作对少年进行再评估，进而制定针对性的社区矫正新方案，通过回访与持续跟进对少年进行再矫正以达到消除人身危险性重返社会的目的。

(二)核心标准

《社区矫正法》第十八条明确指出了“可以对矫正对象的社会危险性和对所居住社区的影响进行调查评估并提出意见以供决定社区矫正时参考。”第二十四条同时指出“矫正方案应当根据社区矫正对象的表现等情况相应调整。”第二十八条更是明确“对社区矫正对象的考核结果可以作为认定其是否确有悔改表现或者是否严重违反监督管理规定的依据。”人身危险性应成为衡量矫正实行、变更、解除等程序的核心考核标准。对于未成年人，法律推定其认识和控制能力相对于成年人较弱，认识和控制状态的缺陷是其不良行为发生的潜在根据。因为其难以对自己的手段方式、作用对象、事物发展的因果过程、社会危害性等有正确的认识，这些都决定了其在控制自己意志向危害结果发生的过程中缺少积极阻止其发生的正确意识，犯罪的发生或继续发生就成了现实。[8]那么，人身危险性评估就显得极为重要，以此为核心标准可以判断少年实施具有社会危险性行为时的“正确意识”是有是无、是强是弱，可以根据人身危险性的增减及时变更矫正方案，以达到“对症下药”的效果。

因此，社区矫正机构应当通过社会调查形成社会调查报告书和人身危险性评估报告书。社会调查报告书可参照《社区矫正法》第二十四条“性别、年龄、心理特点、健康状况、犯罪原因、犯罪类型、犯罪情节、悔罪表现”等情况，人身危险性应根据前科劣迹、悔改表现效等进行科学评估，进而制定针对性的社区矫正方案，实现“分类管理、个别化矫正”，同时“矫正方案应当根据社区矫正对象的表现等情况相应调整”，例如，按月或者季度，进行人身危险性综合再评估，再矫治。

三、半开放式(社会化)收容教养模式的具体内容

在人身危险性等级、适用对象种类的分级分类前提下，依靠社区矫正模式下的社区矫正机构工作人员、社会工作者、社区矫正监管模式、教育帮扶手段等一系列具体的社会化内容，力求为半开放式收容教养模式的构建增砖添瓦。

(一)执行主体

国际社会上的缓刑、假释监管工作多为民间发起，发达国家中的缓刑官、假释官队伍也多由民间人士组成，主要以悲悯、奉献之心去帮助失足者(违法或刑满释放者)，如美国著名的缓刑之父——约翰·奥古斯都，不期求职务头衔带头的权威。美国早期的缓刑官也是由政府雇佣、警察局管理的民间人士，其业务技能受法官的指导、来自专业研究团队的合作以及自身常年工作经验的帮助，工作专业性有基本的养成保障。因此，由非公务员组建社区矫正专职队伍是世界性的趋势。然而，我国的社区矫正无疑是国际社会中少有的类型和模式，不仅社区矫正启动之初“由上而下”贯彻推行，由政府主导、公务员组建社区矫正工作者专职队伍，民间志愿者参与一线社区矫正工作必然涉及执法权、权利义务等一系列问题，尤其因缺少执法权限而承担着刑事执法风险。民间志愿者是来自各行各业广泛团体，为社区矫正工作的贡献无疑是潜在重大的，专业社工组织如上海市新航社区服务总站、宁波市北仑区红领之家、扬州市“珍艾社会工作事务所”、宁波市北仑区侠江知行社和嘉兴市司法局“先锋助矫”等类型的民间组织，为我国社区矫正“落实最后一公里的动态(时时)监管帮教”发挥了巨大的、不可替代的作用，若因刑事执法权的缺失导致志愿者白白流失实在得不偿失。

因此打造一支社区矫正专门机构为主，结合社会志愿者广泛参与的监管帮教队伍是极为必要的，核心目的在于让原本受歧视、受孤立的触法少年通过社会的温暖之手，不再自卑，不再仇恨社会，顺利回归社会。《社区矫正法》第十一条规定“社区矫正机构根据需要，组织具有法律、教育、心理、社会工作等专业知识或者实践经验的社会工作者开展社区矫正相关工作”。通过购买服务的方式，使具有法律、心理学、行为学、社会学方面知识的社区志愿者或公益组织协助专门机构进行社会调查、人身危险性评估、矫正帮教、日常监管。如香港“社区支援服务计划”，是一项专门为接受过警司警诫的青少年提供有针对性的服务，帮助他们更好地改过自新而设计的项目。[9]该计划从1998年起正式实施，由五家非政府机构承办，但接受政府社会福利署资助，其宗旨是通过向犯案青少年提供特定服务如小组训练活动、义工训练，帮助他们自我重塑和自信心提升，以达到改善人际关系、培养社会责任、重新融入主流教育或重新就业、减低再次犯案的机会的目标。此外，也可以通过资格考试或资格认定等方式建立针对未成年人社区矫正人员的执业人才库，引进心理学、法学等高级人才，打造专业化的帮教队伍，与司法机关密切联系，从而高效地进行帮教工作。[10]

(二)执行方式

一方面，根据针对性的矫正方案、多元化的矫正小组等一系列社区矫正手段对症下药；另一方面，结合《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》教育、保护、预防的基本理念，在保护与教育的基础上预防和减少犯罪。

1.保护——心理辅导

对于低龄未成年人涉嫌恶性违法犯罪的社会现状，“重刑主义”的社会舆论如同“千斤巨石”无疑会将我国对未成年人的保护压至深渊，未成年人社区矫正应注重保护性。社区矫正法中心理专业社会工作者、社区矫正对象的心理特点、心理辅导必要的帮扶等特别规定都反映出心理干预在社区矫正中的重要地位。研究表明，触法少年普遍存在不同程度的心理问题，常见的有情绪障碍(抑郁症、双相情感障碍等)、焦虑障碍(焦虑症、强迫症、社交恐惧症等)和破坏性障碍(多动症、敌对行为等)。[11]随着心理辅导与矫治改革深入，各地不同程度地意识到，涉罪未成年人的心理问题与其犯罪的原因、家庭结构、教育情况等密切关联。[12]国外所应用的心理学干预手段主要包含心理评估和心理干预两类，具体可以分为心理健康评估、人格评估、危险性评估、心理咨询和心理辅导。[13]因此心理学干预应成为社区方案之中必不可少的环节，高素质、专业化的心理咨询人才应参与社区矫正方案制作，按计划按次数进行，至少保证一周一次的频率以及一对一模式，同时把握《社区矫正法》第二十五条“社区矫正对象为女性的，矫正小组中应有女性成员”的原则。通过一系列心理辅导手段帮助少年克服心理障碍、改变行为方式、积极融入社会，促使少年正确认识、接纳、改变自己的不良意识和倾向，引导其树立正确价值观和财富观、正确合理的奋斗目标，保护少年的身心健康发展与进步。

2.恢复——教育帮扶

不论是“为教育帮扶社区矫正对象提供必要的场所和条件，组织动员社会力量参与教育帮扶工作”，还是“进行法治、道德等教育，增强其法治观念，提高其道德素质和悔罪意识”，“为社区矫正对象在教育、职业技能培训、社会关系改善等方面提供必要的帮扶”，教育帮扶制度对少年矫正方案的制定具有重要的参考价值。如何教育，为少年制作学习周报或思想月小结，少年通过日记等方式上交社工，由社工进行记录与统计总结；再如每月至少安排一次专家对少年进行法治、道德教育、主题活动，如视频播放、参观看守所、监狱等活动以起到警示教育的作用，从而帮助少年形成正确的价值观、伦理观、法治意识，提高自我约束力。

如何帮扶，恢复性司法的先进理念值得借鉴。恢复性司法旨在通过被害人、犯罪人以及社区成员之间的交流与对话使得社区人际关系经过整合达到更为和谐、人与人之间关系的纽带得以更加牢固的境界，同时也能够使得犯罪人通过积极的负责任的行为重新取得被害人及其家庭和社区成员的谅解，并使其重新回归社会。[14]在社区矫正方案中设置矫正对象道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等方式，保障被害人对加害人正在接受社区矫正的知情权，并就社区、加害人、被害人各方面相互尊重基础上，就矫正方案、责任承担、损害修复等事项，面对面、非对抗性的平等对话协商方式在社区矫正人员的组织下自愿达成解决方案。恢复性司法的引入使少年通过积极负责任的行为重新融入社区，最终赢得被害人以及其家庭及社区成员的谅解，被违法犯罪所侵害社会关系得到真正意义修复，为其顺利重返社会奠定环境基础，有助于达到法律效果和社会效果统一。[15]

3.预防——不犯或不再犯

相比起保护和恢复的执行内容，预防犯罪层面需要借用稍显严格的手段进行监管，一方面是对社会进行“非单纯不惩罚”的回应，另一方面也是向少年灌输责任承担意识。《社区矫正法》关于“电子定位装置”“禁止令”对矫正对象的预防和减少犯罪起到了技术保障的作用，例如必要时用电子定位仪器对人身行踪(活动轨迹)进行监控。对收容教养人员的社区矫正应根据少年自身的特点针对性地制定禁止令内容，禁止令的监管义务原则上属于社区矫正机构，少年的监护人也应对禁止令的遵守起到监管义务；另一方面，在必要时可以对人身危险性较大的少年适用“电子定位装置”，即在半开放化(社会化)收容教养执行期间，少年应遵守禁止令的相关规定，若是有违反，经县级司法行政部门负责人批准，可以使用电子定位装置，加强监督管理，一定程度上起到预防犯罪的效果。这里需要强调的是，电子定位装置涉及人身自由的限制问题，社区矫正对象同时也是公民，宪法赋予的合法权益应当不受侵犯，更不用说收容教养对象还是未成年人，因此，对未成年人使用电子定位装置应遵循“必要的时候”的基本原则。

结语

社区矫正法所调整之对象固然与收容教养对象差异显著，但未成年人的保护与犯罪预防是两法律制度的共性所在，将社区矫正法中教育帮扶一系列社会化手段应用至收容教养制度的完善建设上来，响应了我国对未成年人教育、感化、挽救的刑事政策，更是顺应了国际社会对未成年人保护处分的人道主义潮流。半开放模式仅仅是收容教养制度的完善过程中的冰山一角，社会化的处遇手段结合分级分类的收容教养模式才是未成年人保护及犯罪预防的长期性策略及路径。

注 释：

① 《中华人民共和国刑法》第17条第4款：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”

② 我国有学者将由未满刑事责任年龄的未成年人实施的违反刑法规定的行为称为触法行为。触法未成年人这一概念在我国目前并无明确定义，从根本来说，“触法”一词被规定在日本《少年法》之中，日本刑法典规定 14 岁为刑事责任年龄，触法少年则为不满 14 岁触犯刑法的少年。

③ 保安处分范围极其宽泛，其当然既包括未成年人还包括成年人，以对其消除危险为最大或最终目的；保护处分则超越“消除危险”独享“保护教育”之要义。

④ 1999年司法部劳教局关于印发《少年教养工作管理办法(试行)》的通知第三条指出：“对少年教养人员由少年教养管理所、队收容教养。少年教养管理所、队是对少年教养人员实行强制性教育的机关，也是教育人、挽救人的学校。”

⑤ 《预防未成年人犯罪法》(修订草案)第三十五条规定“未成年人有严重不良行为的，公安机关应当及时制止、处理，责令其父母或者其监护人和学校互相配合，采取措施严加管教”，却未规定采取何种措施来进行严加管教。

⑥ 1965年《公安部、教育部关于加强少年管教所工作的意见》中规定“管教期限，一般为半年至三年，由批准机关确定”；1982年《公安部关于少年犯管教所收押、收容范围的通知》中规定“收容教养的期限，一般为一至三年”。

⑦ 1997年《公安部关于对少年收容教养人员提前解除或减少收容教养期限的批准权限问题的批复》中规定“如果收容教养人员在收容教养期间有新的犯罪行为，符合收容教养条件的，应当由公安机关对新的犯罪行为作出收容教养的决定，并与原收容教养的剩余期限合并执行，但实际执行期限不得超过四年。”

⑧ 1997年《公安部关于对少年收容教养人员提前解除或减少收容教养期限的批准权限问题的批复》中规定：“少年教养人员入所时应进行二个月的入所教育，解教前应进行二十天的出所教育。”

⑨ 见《中华人民共和国社区矫正法》总则第三条规定。

⑩ 1959年《儿童权利宣言》中的原则强调应以儿童的最大利益为首要考虑、身心或所处社会地位不正常的儿童，应根据其特殊情况的需要给予特别的治疗、教育和照料。1985年《联合国少年司法最低限度标准规则》(又名《北京规则》)中规定“应充分注意采取积极措施，包括家庭、志愿人员及其他社区团体以及学校和其他社区机构，以便促进少年的幸福，减少根据法律进行干预的必要，并在他们触犯法律时对他们加以有效、公平及合乎人道的处理”、“应逐步地建立和协调少年司法机关，以便提高和保持这些机关工作人员的能力”、“应努力提供帮助少年重获社会新生的半监禁式办法，如重返社会训练所、教养院、日间训练中心及其他这类适当的安排办法”。