中立帮助行为的可罚性标准探析

陈昊

（中国政法大学 北京 100088）

关于中立帮助行为的可罚性这一问题，国内外刑法理论存在着两种对立的基本立场:主张只要形式上满足传统帮助犯成立条件就应肯定中立帮助行为可罚性的全面可罚说，和主张对中立帮助行为可罚性进行限制的限制处罚说。全面可罚说由于其只是简单地从刑事政策角度进行考量，且对传统帮助犯的成立条件仅做形式化层面的理解，因此自身面临着司法实践与理论界的双重质疑，限制处罚说便成为了学界通说。但问题在于限制处罚说内部存在着“主观说”“客观说”和“折衷说”等几种观点，其中客观说内部又存在着“社会相当性说”“职业相当性说”“利益衡量说”“违法阻却事由说”“义务违反说”“客观归责论”“具有业务通常性的行为规范后退说”和“假定的代替原因考虑说”等纷繁复杂的具体观点，这些不同学说之间的争论，至今也未达成相对一致的共识。实际上，以上学说可以理解为基于对“中立帮助行为”这一概念所对应的问题域理解上的差异，刑法学者所演绎出的不同的限制路径。因此基于以上现实，有必要对“中立帮助行为”这一概念所对应的论域重新进行界定，从而厘清上述以实现限制“中立帮助行为”可罚性为目标的不同理论进路。

一、前提：中立帮助行为理论的问题域厘定

我国学界一般将中立帮助行为定义为:通常无害却客观上促进了他人犯罪行为及其结果实现的行为［1］。也有学者对此进一步做出解释:“中立帮助行为是指那些主观上不追求非法目的、客观上属于不具有刑事违法性外观的日常行为，但实质上对他人的违法犯罪行为起到了助益作用的行为。”［2］由前述定义可知，这里的“中立”只是外观上的中立，而非实质上的中立；这里的“帮助”只是对行为事实特征的描述，而非法律规范上的评价。因此，“中立帮助行为”也就是指那些尚未经过刑法规范评价，事实上对犯罪行为及其结果实现起到促进作用的日常生活行为或习惯的业务行为。

限制处罚说正是基于以上定义，将“中立帮助行为”划分为可罚的中立帮助行为与不可罚的中立帮助行为，力图合理的确定不可罚的“中立帮助行为”与传统帮助犯之间的界限，为多数的“中立帮助行为”寻求排除刑事可罚性的依据。沿着这一逻辑继续进行演绎，于是存在着两种截然不同的限制可罚性的路径:一种是以帮助犯的处罚根据为基础，通过对帮助犯成立的主客观要件作进一步实质解释，以便厘定中立帮助行为是否成立帮助犯的边界；另一种则是在符合传统帮助犯成立要件的基础之上，将中立帮助行为本身所确保的利益与造成的法益侵害之间进行衡量，通过违法性阻却事由来排除这类行为的刑事违法性。将以上限制路径放置于传统的三阶层犯罪构成体系之下，二者之间的差异便清晰可见:前者是通过对犯罪成立的第一步骤（即构成要件符合性）做出合理限缩而出罪；后者则是在对构成要件符合性做出肯定性判断之后，通过对犯罪成立的第二步骤（即违法性层面）做出实质解释而出罪。

限制处罚说正是基于克服全面可罚说所面临的诘难而兴起的。全面可罚说认为只要行为人客观上实施了有利于他人实施犯罪的行为，主观上对他人的犯罪意图或实行行为具有认识，就理所当然成立犯罪，其所实施的行为是否属于日常生活行为，则在所不问［3］。对此，支持者做出了进一步解释:以日常交易行为为例，只要行为人清楚地认识到其所售卖的物品或提供的服务，将会被购买者作为实施犯罪活动的工具或手段，为其实施犯罪行为提供了便利，在此等情况下可认定为帮助犯［4］。反对者认为全面可罚说存在以下明显的缺陷:一是简单地从形式上理解帮助犯的成立条件，全然不顾及中立帮助行为的“中立性”特质，仅从刑事政策的角度得出全面处罚的结论，违背了刑法保护法益的初衷［5］；二是如果全面肯定中立帮助行为的犯罪性，将会不正当的为每一位公民苛加了额外的义务，也就是迫使行为人在从事日常生活行为时必须对于行为对象的目的、动机、职业、品格等事项进行详细的了解，从而排除其从事违法犯罪的可能性，否则就要为他人的犯罪行为（即使是偶然性的）承担刑事责任，这无疑阻碍了现代市场经济的有序运行，侵害了公民从事日常生活行为的自由，为每个公民不当地施加了预防犯罪或阻止犯罪发生的义务［3］。概言之，全面可罚说一定程度上打破了法益保护与自由保障之间的平衡状态，过度限制了行为人的日常生活行为自由。在此背景之下，应当限制中立帮助行为可罚性范围日渐成为当前刑法学界的共识，限制处罚说开始登上历史舞台。

由此可见，限制处罚说所要真正解决的问题是:如何在中立帮助行为形式上符合传统帮助犯主客观成立条件的前提下，为其不可罚性寻求一条合理的解释路径。因此这也为中立帮助行为的可罚性标准的讨论划定了相应的问题域，而当前学界在进行争论时往往有意无意的忽视这一限制，从而将原本并非由中立帮助行为理论解决的问题错误的纳入至讨论范围，这也正是导致中立帮助行为限制处罚说讨论至今仍未有定论的重要原因。

前提之一:中立帮助行为帮助对象的刑事违法性。

之所以讨论中立帮助行为的可罚性问题，正是因为行为人的日常生活行为偶然性的与犯罪行为相连接，在客观上对刑法所要保护的法益造成了损害。由于当前我国刑事立法在总则部分对犯罪的预备形态、未遂形态以及中止形态均作出了有罪规定，因此，无论是帮助对象的行为是否已经既遂，只要对法益侵害造成了危害或者危险，原则上就已经具备了刑事违法性，行为人的中立帮助行为是否可罚就有了理论探讨的空间。进一步来讲，行为人的中立帮助行为必须与具有违法犯罪性的实行行为之间具有紧密的联系，否则这类行为缺少与犯罪行为的紧密连接性，因此并没有侵害到刑法规范所要保护的法益，也就是丧失了探讨其可罚性的余地，不宜纳入中立帮助行为理论的问题范围。从现有讨论所使用的典型案例来看，多数中立帮助行为都是发生于犯罪预备阶段，因此论者认为只要与“为犯罪准备工具、制造条件的行为”相连接，就满足了中立帮助行为可罚性讨论的前提。笔者对此表示怀疑:首先，认为一切犯罪预备行为都具有刑事违法性与我国刑法采取的“定性+定量”的立法模式相违背。我国《刑法》第13 条“但书”规定“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”，这表明并非所有具有法益侵害性的行为都是犯罪行为，从而明确了犯罪行为具有严重的法益侵害性这一实质性要件［6］。其次，对预备犯认定上的过宽与形式化，会不当入侵公民行为自由的合法领域，影响社会生活生产秩序的平稳运行。正如有学者强调:预备犯因其未能着手实行犯罪而缺乏刑事法理上的正当性，这在当代不法论的语境中应是一个不争的事实［7］。因此，有必要对预备行为成立预备犯作进一步限缩，即这类可罚的预备犯共同点往往是紧邻或者无限接近于作为实行行为开端的“着手”［8］。也就是只有行为人所实施的预备行为是与实行行为之间具有紧密联系的，才具有刑事违法性。

那么，真正纳入中立帮助行为理论讨论范围的情形应当满足以下要件:中立帮助行为所联结的至少是紧邻或者无线接近于实行行为开端的预备行为，否则，将失去了可罚与否的探讨空间。作为中立帮助行为所联结的对象，预备行为与实行行为不具有紧密关联性，帮助行为也就当然地失去了与实行行为的紧密关联，于是无法对刑法所保护的法益造成危险，也就理所应当的不能成立犯罪。以向污水源工厂供货案①为例，不少学者将其纳入到中立帮助行为理论中进行探讨，并指出:按照德国学者罗克信的折衷说，工厂的行为既包括生产商品这种合法行为，又包括排放污水这种不法行为。因为包括了生产商品的合法行为，故而以缺乏犯罪意义关联性为由否定供货行为的可罚性［9］。笔者以为上述判断实为画蛇添足之举，理由如下:尽管甲主观上对对方企业的犯罪活动存在明知，客观上实施了继续向对方企业供货的行为，但需要注意的是甲供货行为并不是基于明知对方犯罪行为而做出的选择，而是基于与对方存在着民事法律上的合同关系所做出的履约行为，其行为是与企业之间的生产、交换等经济活动密切相关的，客观上促进了企业的生产与发展。从社会一般人的角度来看，甲向企业按时供货的行为与对方企业污染环境的犯罪行为并不具有紧密的连接性，且实施犯罪行为的企业购买生产原料的行为与其排污的实行行为之间并不具有直接的联系性。因此，这类行为并没有侵害法益的危害或危险，也就当然的否定了其可罚性。将以上与违法犯罪行为不具有紧密关联性的中立行为纳入中立帮助行为理论，不仅会徒增一些意义不大的争论，而且会混淆中立帮助行为理论、中立行为理论②以及帮助犯理论这三者相对应的问题域，导致理论体系上的混乱。

前提之二:中立帮助行为应当符合帮助犯的一般特征。

从以上学说历史的梳理，不难得出限制处罚说下的中立帮助行为应当限定于形式上符合一般帮助犯的主客观成立条件，否则相关行为连形式上的“帮助犯”特征都不具备，也就没有再纳入讨论范围的必要。根据我国理论同通说，帮助正犯的是帮助犯，客观上有帮助行为和主观上存在帮助的故意是帮助犯成立的前提条件［10］。这里的“帮助”指的是帮助者的行为对正犯的实行行为或犯罪结果起到了促进作用，既可以包括物理上的也包括心理上的。“帮助的故意”则要求行为人对正犯所实施的犯罪行为主观上具有明确的认识，意志因素则体现为希望或者放任危害结果的发生。以此为前提，便不难发现不少现实中被纳入中立帮助行为理论探讨的案例是不适格的:这类案例主要是指的行为人主观上缺少对他人可能实行犯罪行为的明确认识，即不存在帮助的故意的情形。例如出租车司机在运送旅客途中，发现乘客形迹可疑，行为古怪，于是揣测到其有可能前往目的地实施犯罪活动，这时司机仍然将其运送到指定地点，乘客之后实施了抢劫犯罪，于是便产生了一个问题，能否将犯罪结果归属于司机？于是中立帮助行为限制处罚说对此开始了层层讨论:依照德国学者Roxin所提倡的故意二分说，在帮助行为人确切的认识到正犯的犯罪意图时（即确定的故意），原则上成立帮助犯；而在没有明确认识到正犯的犯罪意图时（即未必的故意），原则上适用信赖原则，一般不予处罚［1］942-943。那么应用以上理论对上述案例进行检视，出租车司机并未明确认识到乘客有犯罪的意图，只是根据日常生活经验，注意到其行为异于常人，因此属于未必的故意，适用信赖原则排除其可罚性。笔者对此存在疑问:在这种情形下，即使私家车司机或者任何一位普通人客观上实施了和出租车司机一样的行为，也因为主观上对正犯的犯罪意图缺少明确认知，因此并不符合帮助犯的主观要件而不成立犯罪。概言之，上述案例在形式上都与一般帮助行为的主观故意不相符合，又何来的可罚与不可罚的探讨？

二、反思：对既有限制处罚说的逐一检讨

（一）违法性层面限制的逻辑悖论

基于以上对中立帮助行为理论问题域的重新界定，笔者认为限制处罚说的第二条路径，即通过违法性阻却事由来排除这类行为的刑事违法性，难以达到理想的限缩效果。理由如下:

无论是社会相当性说、职业相当性说③，还是违法性阻却事由说、利益衡量说，都无法有效的在肯定了中立帮助行为构成要件符合性的基础上，寻找出一条合理的合法化途径。一是以上学说普遍面临着“标准模糊”的质疑。德国学者韦尔策尔所倡导的社会相当性理论认为并非所有的法益侵害都被禁止，如外科医生的手术等，不违反一般的伦理规范，具有一般的社会相当性，阻却其违法实质［11］。因此，具体到中立帮助行为，尽管行为人所实施的帮助行为客观上和主观上都符合了帮助犯的成立要件，但因为该类行为属于历史形成的通常的社会生活秩序范围内的行为，能够被一般的伦理规范所容许，具有社会相当性，因此不具有刑事可罚性。然而论者并未明确阐述什么是“社会相当性”以及具体的判断标准，无法给中立帮助行为的不可罚提供一条严密的理论路径。正如有学者一针见血的指出上述理论的缺陷:社会相当性是一个仁者见仁智者见智的问题，难以为中立帮助行为提供实质性的正当化依据。因此，其更像是一个“标语性”口号，无法划定帮助犯与不可罚的中立帮助行为之间的界限［12］。利益衡量说则认为应基于立法论的考量从利益衡量的角度对帮助犯的客观要件进行限制解释，从而对中立行为所实施的帮助的可罚性加以限制。具体而言，在构成要件上应将基本法所保护的潜在的帮助犯的行动自由与从法益保护原则出发的禁止催生他人犯罪行为的要求加以考量，以此限制参与者的处罚范围［1］937。上述理论所面临的最激烈的质疑同样是没有明确提供法益保护与行动自由的选择标准，导致抽象的理论在解决具体问题时往往无从下手，结果常常因个人的价值观差异而具有恣意性。违法性阻却事由说则认为应当从违法性判断阶层为中立帮助行为寻求超法规的违法阻却事由，也就是在进行违法性判断时应当将禁止日常行为对于法共同体的有益性与日常行为的禁止对于行为自由的侵害或者其他潜在的帮助者法益的侵害进行比较衡量［12］83。不难看出，这种理论实际上只是利益衡量理论的一个“变式”罢了，最终还是难以克服衡量标准的模糊性这一弊端。二是以上学说普遍存在着逻辑上的悖论。以上论者的共同点在于力图在违法性判断这一阶层为符合构成要件的中立帮助行为寻求一条合理的出罪化路径，在笔者看来，这无疑是徒劳的。既然一种行为已经符合了构成要件，现实地造成了法益侵害，也就当然地受到了刑法上否定性的评价，这种行为就难以再被认为是被一般伦理所容许的具有社会相当性的事由了。正如有学者指出:将中立帮助行为的可罚性判断置于违法性阶段解决，也就默认了中立帮助行为的否定评价，这会导致对一般行为自由的限制［1］938。违法阻却事由是构成要件这一原则性规范的例外，违法是一般的而责任是个别的，那么，在犯罪论体系中就必须遵从一般到个别的判断思路，也就是应当先解决违法性问题，后解决责任问题，因此违法性阻却事由的判断不应该放在对犯罪构成进行判断后再予以考察［13］。基于上述逻辑，以上论者的观点便有自相矛盾的嫌疑:在肯定了行为人的主观故意与客观不法之后，又通过利益衡量对其是否成立犯罪做出了否定性评价，这在一定程度上损害了犯罪成立体系的保护机能和保障机能，既不利于保护公民的法益也不利于保障行为人的自由。

（二）客观归责理论适用路径的混乱

客观归责理论由于自身固有的扩张性，因此有混淆两种不同限制路径的嫌疑。客观归责理论是由德国刑法学者罗克信于20世纪70年代所倡导的一种用以判断行为与危害结果之间因果关系的学说，其基本内容为以下三个基本原则:行为制造了法所不容许的风险、实现了法所不允许的危险以及危害结果的发生没有超出构成要件效力范围［14］。具体到中立帮助行为可罚性的判断，即如果日常中立的行为创设并实现了法不允许的对正犯行为的具体危险性，且危害结果的发生没有超出规范保护目的，则可以肯定其可罚性。近年来，不少学者均主张应当通过演绎客观归责理论来判断中立帮助行为的可罚性，以否定大量的中立帮助行为的可罚性，从而达到限制帮助犯成立范围的目标④。主要理由在于客观归责理论已经发展出相对健全、成体系化的判断规则并已经为学界广泛接受，通过演绎客观归责理论，判断中立帮助行为升高正犯实行犯罪的风险是否为法所不允许之风险，从帮助结果可归责性的角度限制中立帮助行为的可罚性，将更具有操作性和可行性，因而也是最优的选择［3］119。笔者以为客观归责理论尽管相对于上述客观说中的其它学说具有标准更加清晰、更便于操作等优势，但其始终无法避免的难题是自身在刑法理论体系中的定位并不清晰。客观归责理论究竟是因果关系理论的一种还是构成要件理论体系的一种，曾经在我国刑法学界引起巨大争议⑤。在德国和日本这两个典型的大陆法系国家中，学界对待客观归责理论的态度也存在着巨大差异。客观归责理论在德国刑法学界占据通说地位，现在通行的客观归责理论是构成要件理论，或者说是构成要件符合性理论［15］。在日本刑法理论上，相当因果关系说仍然占据着主导地位，客观归责论则只被少数学者论及［16］。比如大塚仁教授认为客观归责的观念本身和其刑法理论体系上的地位等，尚缺乏明确性，存在许多问题，因此没必要放弃相当性理论［17］。但需要注意的一点是，上述关于客观归责理论体系性定位的争论只是在构成要件符合性这一阶层下进行的，无论如何并没有超出构成要件理论的范围。因此，即使在中立帮助行为理论中借鉴客观归责理论，也不应超脱于犯罪成立的第一阶层而在违法性判断上适用，因此，与其说借鉴客观归责理论对中立帮助行为不可罚提供依据，倒不如说通过客观归责理论的演绎来实现对帮助犯构成要件符合性的实质判断。至少可以得出一个结论:客观归责理论的应用应当属于上文所述的第一种限制路径，而非在违法性阶段为中立帮助行为不可罚寻求依据。

然而令人遗憾的是，当前客观归责论的支持者并未明确这一论点，也未一以贯之地在构成要件符合性这一阶层适用该理论。例如有论者提出客观归责理论与相当因果关系理论都是解决因果关系认定的理论，二者没有实质性的差异，因此通过适用客观归责理论而否定多数中立帮助行为的因果关系是判断可罚性的有效路径。但论者话锋一转，却认为从利益权衡的视角出发，直接否定中立帮助行为本身的违法性是排除其可罚性的主要标准，在之后的案例分析中，论者也多是通过利益衡量这一手段直接否定了日常生活行为的可罚性，并未在构成要件符合性这一阶层适用客观归责论［18］。与之相对的是日本刑法学者西田典之教授在采用客观归责理论分析中立帮助行为可罚性这一问题时，指出如果客观上能够肯定日常生活行为对实行行为的具体危险性，主观上对此因果关系具有认知，则可以肯定其可罚性［19］。因此，能够看出，西田典之教授虽未明确客观归责理论在可罚性判断中的具体适用路径，但从其对“菜刀案”的分析中可以得知，其是直接通过否定帮助行为的因果关系来否定其可罚性的，也就是对客观归责理论的适用应局限在构成要件符合性这一阶层。

（三）主观说对问题域的混淆

主观说试图从故意、动机等主观方面来限制中立帮助行为的处罚范围，这也是当前我国立法和司法实践中的通常做法⑥。主观说存在着以下令人“诟病”之处:一是主观说无法有效限缩中立帮助行为的处罚范围。按照主观说立场，只要行为人对他人的犯罪行为存在主观上的明确认知，客观上产生了促进作用，就应当成立帮助犯，这无疑是模糊了不可罚的中立帮助行为与帮助犯之间的界限，过分限制了公民活动的自由；二是主观说对主观要素在限定中立帮助行为的处罚范围时，到底在如何发挥作用，并没有说清楚。如果说是从主观责任层面进行限定的话，则等于什么也没有说［20］。主观说忽视了中立帮助行为理论提出的前提，即正是因为其主观上对他人的犯罪行为存在明知，客观上实施了帮助行为，形式上虽然满足了传统帮助犯的成立条件，但也不一定成立帮助犯。换言之，主观说混淆了中立帮助行为理论的问题域，从而无法真正有效限缩其成立帮助犯的范围。

三、良方：客观归责论的调适

立足于以上对限制处罚学说种种面相的检讨，笔者以为在构成要件符合性判断这一阶层下，借鉴客观归责理论的判断思路与标准，对帮助行为本身进行实质性判断，可以达到有效限定中立帮助行为可罚性范围的目的。但是正如上文所强调的，在解决中立帮助行为可罚性判断标准这一问题中，借鉴客观归责理论的判断规则，前提是要明确其在犯罪论体系中的定位，以避免理论逻辑上的混乱。因此，有必要对客观归责理论作进一步细化的理解。

（一）客观归责理论的调适方案

需要注意的是:客观归责理论主要适用于正犯领域，即正犯对犯罪实现是否或如何具有可支配性［19］10。而帮助行为属于狭义的共犯，不仅自身具有法益侵害的危险性，同时也借助于正犯的实行行为与法益侵害的结果发生关联，因此将客观归责理论应用于帮助犯领域的前提是承认帮助犯与正犯之间的行为差异，从而对理论自身进行一定的调适:帮助行为只要提升、促进正犯实行行为的危险制造与实现，或者是间接创造、实现了法所不容许的危险，原则上就能够肯定该行为的刑事违法性。

借鉴客观归责理论的演绎思路同时还面临着一个理论上的巨大障碍:这里的“法不容许的危险”究竟指的是何种风险？正如有学者一针见血的指出客观归责理论应用中难题:把客观归责论运用到中性业务活动的判断里面，有一个问题就是职业相关性的判断基准不明确，对行为的中性与否不好判断，因此，以客观归责论为出发点认定帮助犯的可罚性，其结论仍然不太确定［19］10。换言之，如果无法明确“提升、促进法所不容许的危险”这一判断标准，客观归责理论的引入也是徒劳的，最终会陷入像社会相当性说、职业相当性说等客观说一样的模糊窘境。支持者当然也认识到了这一点，有学者在最近的研究成果中对此做出了回应:上述问题的确是存在的，但至少有一点是可以明确的，违反由法律、法规及相关规章制度所确定的操作规程的业务行为不能被认为还具有职业相关性，而应肯定其“犯罪关联性”［19］10。笔者对此存在疑问:按照论者的上述逻辑，所有遵守法律、法规及相关规章制度所确定的操作流程的日常行为都不能肯定其可罚性，那么在五金店店主眼见两人正在激烈打斗，其中一人前来购买菜刀时，仍然按照常规卖给了行为人，最后行为人的行为导致了他人死亡这一事例中，并没有哪一法律、法规及相关规章明确规定了此种情形下商人应当拒绝销售其所经营的商品，因此应当得出店主不构成犯罪的结论，这显然是令人无法接受的。于是，论者又回到了主观说的立场，主张参与者具有对正犯危险性行为的特别认知时，应当肯定中立帮助行为的客观归责性⑦。在参与者具备特别认知但未违背角色义务时，论者又通过中立的业务行为与实行行为之间不具有“犯罪意义的关联性”否定了客观归责性［19］12。那么，论者所阐述的“客观归责理论”实际上并未彻底的贯彻下去，而是将“犯罪意义关联学说”和“社会相当性学说”杂糅之后的产物，是为了解决特殊问题而不得不做出的“妥协”，并未真正解决上文提到的理论障碍。

笔者以为，对中立帮助行为的客观归责性进行判断时，应当站到事后一般人的立场之上，结合正犯的实行行为，审视整个因果流程，进而对中性的业务行为或日常行为是否提高或促进实现了法所不容许的风险进行客观判断。之所以处罚帮助犯，正是因为帮助犯具有法益侵害性，从规范的角度来看，帮助犯通过实施帮助行为，促使实行行为更加容易实现，间接地导致了法益侵害结果。从这个角度出发，至少可以得出一个结论:中立帮助行为成立帮助犯要求帮助行为客观上促进了实行行为的实现，间接的促进了法益侵害结果的实现。换言之，中性业务行为是否提高或促进实现了法所不容许的风险的判断，不能只是考虑行为自身“业务性或日常性”的特征，也不能仅仅考虑帮助行为与正犯实行行为之间的关联，还要从事后一般人的立场来看，帮助行为对正犯侵害或威胁法益结果的引起、实现是否具有重大贡献，如果能够肯定帮助行为对实行行为产生促进作用的同时，对法益性侵害结果的产生与实现也具有实质性影响，这便能够肯定帮助行为与法益侵害结果之间具有因果关系，也就能够肯定了行为的法益侵害性，换言之，此时能够肯定帮助行为提升、促进实现了法所不容许的风险。需要说明的是，这里的“重大贡献”与“实质性影响”指的是中性业务活动者实施的帮助行为，对正犯的实行行为侵害法益的结果具有紧迫性、重大性。换言之，站到事后一般人的立场，将没有该行为与存在该行为的情形进行对比，判断该行为是否增加了实行行为法益侵害的危险，如果做出肯定回答，则能够肯定帮助行为对法益侵害结果具有实质性影响。这也符合刑事立法的目的，无论是正犯还是狭义的共犯，刑法之所以处罚以上行为，正是因为其对法益侵害结果具有支配性作用或者重要的促进作用。概言之，影响中立帮助行为可罚性范围的根本因素在于中性业务活动与犯罪的实行行为相联结之后产生的法益侵害性。

（二）方案的检验

探讨至此，判断思路已经逐渐清晰:首先要看中性业务者主观上是否对犯罪行为存在明确的认知，客观上是否实施了帮助行为；其次要看行为是否与实行行为之间具有紧密的联系；最后要看行为是否通过实行行为对法益侵害结果产生了实质性的影响（也就是因果关系的实质判断）。接下来，本文将通过对中立帮助行为理论中的经典案例进行演绎，以此检验本文判断方法的合理性与可操作性。

1.甲是某餐馆老板，明知乙等人在公寓内实施诈骗等违法犯罪活动，仍然每日为乙等人提供送餐。甲是否构成诈骗罪的帮助犯？

2.甲是某商业银行员工，明知乙正在实施诈骗等违法犯罪活动，仍然为乙实施转移资金等措施。甲是否构成诈骗罪的帮助犯？

3.企业员工甲明知老板不申报纳税，仍十分卖力地生产销售商品，在扩大经营额的同时，也客观上促进了逃税金额的扩大。甲是否构成逃税罪的帮助犯？

4.出租车司机甲明知乘客乙等人到银行实施抢劫等犯罪活动，仍然将乙等人载至目的地。甲是否构成抢劫罪的帮助犯？

5.甲明知乙实施了故意杀人犯罪，仍然容留其在家吃了一顿午饭，并且资助其20元逃跑⑧。甲是否构成窝藏罪？

6.五金店老板甲明知乙购买菜刀是用于杀人，仍然向其出售菜刀。甲是否构成故意杀人罪的帮助犯？

7.五金店老板甲目睹了乙、丙在其店门前打斗的全过程，乙中途转向甲所经营的五金店，提出购买菜刀的请求，甲明知乙有很大的可能会使用购买的菜刀杀害丙，仍然卖给了乙，最终乙使用这把菜刀将丙砍死。甲是否构成故意杀人罪的帮助犯？

8.面包店老板甲明知顾客乙购买面包是用于投毒，仍然向其销售面包。甲是否构成投放危险物质罪的帮助犯？

案例1中的行为人主观上明知乙实施的是诈骗犯罪，客观上也提供了帮助行为，但其为乙等人提供饭食的行为与诈骗行为不具有紧密联系性，显然并不具有法益侵害性。将类似的案例纳入至中立帮助行为的讨论，明显是将刑法规范上的因果关系与事实上万物之间的联系相混淆了。与案例1形成对比的案例2中，甲明知乙实施的是诈骗犯罪，也意识到自己的转账等业务行为是其实行行为得以顺利实现的重要环节，客观上仍然为其实施了转移资金等行为，间接地导致了被害人财产法益受到侵害。换言之，案例2 中可以肯定银行职员实施的协助行为为侵害财产法益的实现提供了重要贡献，促进了法所不容许的风险实现，因此甲构成诈骗罪的帮助犯。案例3中甲的行为尽管客观上扩大了逃税数额的增加，但其行为与逃税罪的实行行为之间并不具有紧密联系性，因此应当直接得出无罪的结论，没有必要再纳入到中立帮助行为理论中探讨。案例4 中甲主观上明知乙等人将要实施抢劫，客观上将其运至目的地，表面上看，运输行为与抢劫行为也具有紧密的联系性，但以事后一般人的立场，即使甲拒绝载乙到犯罪现场，乙也可以采取其他方式前往犯罪现场，也不会对乙抢劫行为的实现产生重要影响。而且甲的运输行为与财产法益受到侵害的犯罪结果之间也不具有紧迫性、重大性的联系，因此很难仅凭甲主观上的明知就断定甲的行为升高了法所不容许的危险。案例5 中甲的行为主观上具有帮助其犯罪嫌疑人乙逃跑的故意，客观上为乙提供了逃跑资金，符合窝藏罪的构成要件，其行为妨害了侦查机关的正常活动，制造了法所不容许的危险，因此构成窝藏罪。案例6和案例8属于相同类型的案例，甲的销售行为虽然客观上与实行行为之间具有密切的联系，但是值得注意的是，乙是否立即实施了实行行为会对案件的处理结论产生影响。假如乙买回面包和菜刀是预备着将来某一不特定的时间实施犯罪，则很难肯定甲的行为提升了法所法不容许的风险。因为在此情形下，站到事后一般人的立场，很难说甲的销售行为与最终的法益侵害结果之间具有紧迫性和重大性。案例7中的卖刀者甲目睹乙、丙之前的打斗行为，仍让有杀意的乙得到凶器（菜刀）的，对实行行为的现实和紧迫的危险性具有明确认知，正犯行为的危险性特别重大，如果这个五金店的老板甲不把这把刀卖给对方，乙从大街上的其他店主手中买刀需要一定的空间移动和时间耗费，此时就可以认为甲的销售行为对于现实发生的法益侵害结果来讲，显著增加了法不容许的风险，发挥了实质性的促进作用，从而可以肯定甲行为的可归责性。

［注释］：

①案情如下：企业老板甲明知对方企业是重污染企业，仍然向其供应原料，促进对方企业生产的同时客观上加剧了环境污染，甲是否构成环境污染犯罪的帮助犯？类似的案例还包括“企业从业人员协力生产案”：乙明知自己的工厂违规排污严重污染环境，仍然加班加点的为企业生产劳作，乙的行为是否构成环境污染犯罪的帮助犯？

②学者通常将“中立帮助行为”视为“中立行为”的下位概念，即中立行为与中立帮助行为都可能与法益侵害具有一定程度上的关系，但是通常认为中立行为关联程度较低，不成立犯罪。参见付玉明的《论刑法中的中立帮助行为》，载《法学杂志》2017年第10期第64页；孙万怀、郑梦凌的《中立的帮助行为》，载《法学》2016年第1期第143页。

③职业相当性学说的支持者认为，按照为通常的中立的社会所普遍接受的规则进行操作的行为，不为刑法所禁止。参见陈洪兵的《中立的帮助行为论》，载《中外法学》2008年第6期第936页。基于上述理解，笔者以为职业相当性学说实际上就是社会相当性学说在中立帮助行为理论中的具体应用，可以将职业相当性理解为社会相当性在中立帮助行为可罚标准中的具体表现。

④主张客观归责论的学者包括曹波博士（《中立帮助行为刑事可罚性研究》，载《国家检察官学院学报》2016年第6期）、周光权教授（《刑法总论》（第三版），中国人民大学出版社，2016 年版，第352-353 页）以及日本的西田典之教授（《共犯理论的展开》，江溯、李世阳译，中国法制出版社，2017年版）等。

⑤刘艳红教授是主张客观归责理论的体系定位应是因果关系理论之一的主要代表，可参见刘艳红的《客观归责理论：质疑与反思》，载《中外法学》2011年第6期。周光权教授、陈兴良教授、张明楷教授等则认为客观归责理论不仅仅是事实因果关系判断方法的一种，也是构成要件理论的一种，可参见张明楷的《也谈客观归责理论——兼与周光权、刘艳红教授商榷》，载《中外法学》2013年第2期；周光权的《客观归责理论的方法论意义——兼与刘艳红教授商榷》，载《中外法学》2012年第2期；陈兴良的《客观归责的体系性地位》，载《法学研究》2009年第6期。

⑥例如我国《刑法》第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。再例如两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9 条：知道或应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。

⑦参见周光权的《中性业务活动与帮助犯的限定》，载《比较法研究》2019 年第5 期第11-12 页。尽管论者一直在强调这仍然属于客观说的范畴，但笔者以为其实际上已经陷入了主观归罪。

⑧河北省衡水市中级人民法院刑事附带民事判决书（2001）衡刑初字第31号。