依职权型行政不作为的产生与治理——基于行政权行使的视角

杨佳豪

（中南财经政法大学法学院，武汉 430073）

长期以来，由于行政不作为的违法性具有高度隐蔽的特点，人们对于行政不作为给予的关注远少于行政作为行为。行政不作为是一种典型的行政违法行为，严重侵害了公民合法权益，有损国家和社会的公共利益。在行政不作为中，依职权性行政不作为又因其特殊性更不为人们所重视。当前如何整治行政不作为已经成为事关全面依法治国的重要议题之一，十八届四中全会公报中明确要求行政机关依法全面履行政府职能，坚持履行法定职责，杜绝不作为的情况发生。因此，推动行政主体的积极作为是治理不作为问题的首要举措。本文以行政主体自身行使职权的视角出发，突出行政权行使领域的问题意识，以依职权型不作为的产生原因为突破探究治理的对策与路径。

一、依职权型行政不作为的概念

理论上以是否需要行政相对人的申请为标准，将行政行为分为依申请型行政行为与依职权型行政行为。依职权型行政行为又被称为主动性行政行为，指当引起行政主体行使职权的特定事实发生时，行政主体直接依法定职责作出决定的行为［1］。与之相对，依职权型行政不作为则是行政主体在其法定的职责权限范围内，基于特定事实的出现，应当主动履行相应的法定作为义务，但在有能力和条件履行的情况下，不履行、拖延履行或不完全履行作为义务的行为。依职权型行政不作为主要有以下几个构成要件:

第一，依职权型行政不作为的主体是拥有行政权能的组织及其工作人员。享有行政权能的组织主要包括行政机关及法律法规授权的组织，它们在特定事实出现时不依法主动行使职权的行为构成依职权型不作为。受委托的组织虽然也可能在其被委托的职权范围内不履行特定的职责，但因为受委托主体的法律责任属于委托主体，并以委托主体的名义从事执法活动，因此不作为的主体不包括受托者。因此，不作为的行政主体具体包括，依法享有行政权力、履行一定行政管理职能，可以针对特定事实作出相应行政行为的行政机关及其内部特定机构，以及被授权的社会组织。

第二，行政主体负有行政法上的作为义务是构成依职权行政不作为的前提条件。这种义务必须具有法律性和现实特定性。法律性意味着这种作为义务必须来源于行政法律规范体系，既区别于来自政策、纲领中的政治义务或道义义务，又区别于来自民事法律的民事义务。现实特定性是指法定的作为义务必须是具体特定的，是可以在特定的时空条件下引导行政主体作出某项明确具体行动的义务，如果不作为，将直接导致现实损害的发生。

作为义务的来源一般认为是法律、法规、规章的规定，除此之外，行政机关作出的行政契约、先行行为，生效的法律文书等都可以创设出法定的作为义务。［2］法律规范的规定既包括以“应当、必须”等命令性词语直接规定的义务，也包括在规定职权时所隐含的作为义务。行政法学界对法定作为义务来源的认定通常比较宽泛和灵活，并未采用机械的法条主义。尽管如此，作为义务的来源范围仍然要受到法律性和现实特定性的限制，不宜盲目扩大。

第三，依职权型不作为的客观要件是没有在法定或合理期限内履行法定职责，具体表现形式为不履行、拖延履行和不完全履行作为义务。有的学者认为，只要在合法合理的期限内作出了一系列积极的程序性行为即可视为履行法定职责［3］。笔者赞同这一观点，应当作为的义务应为程序性内容的义务，只要行政主体及时全面完成了其程序义务，就可以视为履行了法定职责。至于最终实体处理结果的正确与否，则属于行政作为法律控制的调整领域。

第四，主观上行政主体及其工作人员对依职权不作为的产生存在过错。只有在行政主体有主观意志能力行使职权却因故意或过失未行使的情形下才可构成行政不作为。以区别于因为不可抗力等客观阻却事由所导致的“行政不能行为”。但在依职权行政不作为中，因为行政机关能否及时和全面地主动履行职责，与很多并非“不能预见、避免和克服”的客观因素有密切的关系。此外，行政主体的执行力强于普通人，传统理论中的不可抗力对于主观意志的拘束力也需要严格评估。又因为行政主体在依职权型行政行为中享有更多的裁量权，履行作为义务的意志力更加自主。因此在依职权型行政行为中，主观意志能力的判断通常更需审慎。

值得注意的是，依职权型行政不作为中也可能出现行政相对人的申请，如当事人以申请、举报或投诉等方式，要求行政主体积极主动行使职权。因此并非存在相对人的申请就不是依职权型不作为，关键在于相对人的申请事项是否属于行政主体必须主动履行职责的事项，如果行政主体没有收到申请仍应依法履职却未作为，仍构成依职权型行政不作为。［4］因此区分依申请与依职权不作为不在于是否有相对人的申请，而在于相对人的申请是否是引发作为义务的必需因素。

综上所述，依职权型行政不作为既有一般行政不作为的共性，又有不同于依申请型不作为的特殊性。由于依职权行政行为在行使职权的原因、行为的表现形式、主观要件的判断等方面有着明显不同于依申请行政行为的特征，因此依职权型行政不作为的产生原因和治理途径也有其特殊性。

二、不作为的产生原因

依职权型行政不作为的产生原因诸多，直接影响对不作为行为的认定与审理。参与过2010年国家赔偿法修改的应松年教授曾表示，由于实务中对依职权型行政不作为的认定和审理非常复杂，因而新的国家赔偿法没有明确规定对行政不作为进行赔偿。行政法学者对行政不作为的研究大多以司法权对行政权的监督制约为重点，但司法救济具有滞后性与被动性，不能起到直接的预防和控制效果。因此需要从行政权自身的运行为切入点，探究依职权型不作为产生的原因，为治理工作提供落脚点。

（一）作为义务复杂化的困境

行政主体具有法定的作为义务，是所有行政不作为的前提要件。其中既有法律规范所直接或间接规定的职责义务，又有行政机关自身具体行为所引发的作为义务，总体而言作为义务的来源呈现开放式。但作为义务来源的复杂多元，也会导致明确性不高、范围过大，徒增行政主体在特定情境下确定作为义务的难度。

第一，法律规范明文规定的职责不具体，不便于行政主体将其转化为具体条件下的特定作为义务。法律规范以命令性话语直接表明的职责，是最直观的作为义务来源，但由于我国法治建设尚不成熟，法律规范中的命令性条款常因立法技术、政治考虑等原因存在语句不清、义务设定不合理的情况，而且法律条款本来是从社会事务中抽象出的一般性规范，需要行政主体通过解释法律的方式才能真正运用于社会实践。如《人民警察法》第19 条要求:“警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。”这条规定虽然明确了警察履行法定职责的义务不受工作时间的影响，但在判断产生作为义务的法定事实时，必须要具体化警察个人的职责范围是什么，是否需要考虑属地管辖和警种分工等要素；需要履职的紧急情况包括哪些，是否仅限于人民生命财产面临重大侵害的情形；什么事实下的履职属于道义要求，什么情况下的履职属于法律要求。如果不对这些问题予以明晰，将会导致警察的法定作为义务高度广泛化，警察个人将被课以明显超出个人能力范围的责任。

第二，法律规范隐含的作为义务不受重视，除了命令性规范直接确定的法定职责，行政主体的很多职责是通过授权性规范所间接规定的。立法者将一定的职权通过法律规范授予特定的行政主体，使它在享有权力的同时也需要积极行使权力、履行职责，否则即构成不作为。但由于这种授权性规范所内含的义务规范不够直观明显，因而常被行政主体所忽视。此外，授权性规范所体现的作为义务，通常也需要行政主体结合其他法律规范与特定事实来确定。如《水污染防治法》第30条规定:“环保部门有权对管辖范围内的排污单位进行现场检查。”这既赋予了执法者现场检查的权力，同时也要求执法者应当对排污者进行现场检查。而检查的时间、方式和程序，则需要环保部门自行制定实施细或依据实际情况则进行规范。

在实务中，对于权义复合性规范要求的法定职责，行政主体往往只看到其授予权力的一面，却轻视其课以义务的另一面。例如在最高人民法院公布的典型案例之“范根生诉浙江嘉善县政府环保行政复议案”中，环保局未把执法检查权视为自己的法定作为义务，因而认为相对人要求其查处排污的投诉是信访投诉而不是履行法定职责的申请，直到法院明确表示执法者未依法行使现场检查权的行为已构成不履行法定职责。特别是在履职风险不断增加的大环境下，行政主体本着“多一事不如少一事”的态度，更是消极地对待法律规范隐含的间接规定。

第三，法定作为义务的来源过多，为行政主体的执法带来相互冲突或不切实际的作为义务。除了法律法规规章、先行行为、行政合同、生效法律文书可以成为作为义务的依据外，有的学者还认为，行政惯例、行政机关的内部行政规则，甚至行政法的基本原则都可以产生行政主体的作为义务。［5］虽然从保护人民群众合法权益的角度出发，行政主体负有行使职权服务人民的义务越多越好，但考虑到法律规范的体系化要求与行政资源有限性的制约，盲目扩大作为义务的来源将会过于加重行政主体的工作负担。以多数学者普遍承认的规范性文件可以设定作为义务为例，由于规范性文件的制定水平较低、科学性不强、缺乏严谨论证，不同文件对行政机关的职权规定常有冲突矛盾，以至于行政主体执法时无所适从。［6］规范性文件有时还为行政主体设定了不合理、难以履行的作为义务，执法者对此心有余而力不足。实践中作为义务的范围不清、界定不合理，客观上导致不作为现象的普遍化。

（二）行政资源有限性的制约

由于依职权型行政行为是针对法定事实的出现而作为，要求行政主体积极主动履行职责，因此相比依申请的行政行为，依职权行政需要行政主体投入大量的行政资源才能实现全面及时地履行职责。行政资源的充裕度和职权范围内事项的繁杂性，是行政主体履行职责时的重要考量因素。在基层地区或落后地区，行政资源的匮乏甚至在某种程度上使行政不作为变成了“行政不能行为”。特别是在案多人少，执法资源严重不足的地区或部门，依职权型行政不作为现象普遍化，客观上难以避免，行政执法人员业务强度过高，即使加班加点也无法做到全面履行法定职责。以贵州省黔南自治州为例，该州环保执法人员的人均监管企业多达76 家，特种设备质检人员人均监管企业超过80 家，［7］职权范围内的法定监管义务非常繁重，远超出执法人员的工作能力，对部分企业的监管滞后，在监管工作中走过场、形式化，也成为繁重监管任务中的常见现象。执法资源的增加和职责范围内工作任务的减少很难在短期内实现，而是与社会经济发展，政策规划调整等宏观大环境联系密切。近年来国家强调放管服改革，将市场监管由过去的先证后照式事前控制转为以加强监管为核心的事中事后控制模式，监管部门的工作量大幅增加，加剧了行政资源与行政任务间的失衡关系。因此案多人少与资源紧张的挑战将长期存在，阻碍行政主体履职的及时性和全面性。

（三）执法体制自身弊端的存在

行政管理事项的复杂多样，行政机关因而也有相应的多种多样的管理模式和执法机制，而执法机制受到行政资源、执法环境、设立背景等多重因素的影响，很难保证自身不存在弊端和漏洞。许多新兴产业行业领域的执法监管机制都有一定的滞后性和不成熟性，行政主体欠缺足够的履职能力。执法体制在预警监测、执行监督上的设计不合理，易导致执法者拖延履行、不全面履行情形的出现。以随机抽取企业进行监督检查的“双随机”监管改革为例，这种监管模式的抽查比例为5%，而其余未被抽查到的市场主体的违法行为则因为监管机制自身所固有的监管概率问题，成为“漏网之鱼”。在随机抽查的监管模式中，行政主体可能无法准确及时地查处监管对象的违法行为。在跨部门执法体制中，因为工作任务和法定职责由牵头部门和成员单位共同担负，由于某一环节的负责部门出现不履职情形，产生连锁反应导致其他成员单位也未能履行作为义务，而牵头单位对于执法范围内的全部事项，通常均有指导、监督、考核、协调等职责，个别成员单位不主动行使职权时，牵头单位和其他成员单位的责任界定也是跨部门执法体制所带来的急需重视的问题。［8］执法体制的运转贯穿行政主体履行职责的全过程，其中存在的漏洞和弊端必然在客观上增加了不作为产生的概率。

上述三个方面全部源于行政主体对行政职权的行使过程。首先，在构成依职权不作为的前提上，因为法律规范在作为义务设定上的复杂化，难以明确法定作为义务的依据；其次，基于特定事实和现实情境行政主体需要考虑执法成本与效率问题，因此实务中因为行政资源有限的原因，行政主体的作为能力与作为义务之间存在差距；最后，在现实具体的执法实践中，行政主体受执法体制自身弊端的影响，出现不作为的概率高于理论预期。

三、不作为的治理对策

将治理不作为的工作深入行政权的行使领域，相比于借助司法权控制行政主体的不作为，更具有直接性和预防性。治理依职权型不作为的最佳对策，不仅在于以监督和追责的方式防止行政主体不履行职责，为行政主体创造行使职权的理想环境，鼓励和推动行政主体积极主动履行职责，为行政主体提供更多的政策与资源支持，这些正向激励同样重要。实现行政主体从“不敢不作为”到“想作为”的转变，是治理依职权型不作为的根本路径。

第一，明确法定作为义务的来源依据。作为义务的存在是构成不作为的前提，而法律法规和规章的规定又是法定作为义务最重要的来源。然而，法律法规规章设定的职责也存在不具体、不清晰乃至相互冲突的现象。这就需要有关立法主体在制定法规范时提高作为义务规定的清晰性，为应当履职的行政主体提供明确的行动指引和有效的正向激励。在保证行政主体具有履职自主性的基础上，尽量使用义务性规范表述行政职责，在权义复合性规范中突出行政主体“应为”的正向指引，压缩行政主体在法律规范层面逃避作为义务的空间。无论是法律规范的直接规定，还是授权性规定隐含的间接要求，都应当以加强立法水平和立法质量为根本着力点，便于行政主体在个案处理中将一般化的法定职权转化为特定的作为义务。此外，还需要行政机关以组织学习和培训的方式加强公务人员的法律素养和专业素质，提高他们对自身法定职责的理解和把握能力，使得执法者可以在特定事实出现时及时判断自身所应履行的法定作为义务。

对于规范性文件能否设定法定作为义务的问题，需要引入合法性原则作为判断的标准依据。此原则强调为行政主体设定作为义务的行政规范性文件必须是合法的。行政主体拒绝以不合法的规范条款作为自己行使职权的依据，显然不应受到苛责。有的地方政府基于狭隘的地方保护主义考虑，制定规范性文件要求执法部门差别对待本地与外地企业，对外来产品和企业课以更为频繁和复杂的监督检查，当执法者在行使监管检查权时，未按当地的规定频次对外地企业进行检查，并不能构成依职权行政不作为，如果行政主体坚持依照违法的规定采取行动，将构成作为的违法。基于依法行政的要求，当法定作为义务的依据不合法时，应当由制定违法规范的有关机关承担相应的滥用职权责任，而不执行违法条款规定的行政主体不应承担不作为责任。而在法律法规允许的范围内，行政机关为提高行政效率、服务人民群众、维护公共利益而制定的规范性文件，则应当成为法定作为义务的依据。［9］

第二，着力减少有限的行政资源对行政主体行使职权的约束性。为了能在有限的人力、物力和时间里全面有效地履行法定职责，既需要执法者根据比例原则理性决定和选择合适的方式行使职权，又需要立法者对行政主体进行合理的赋权，增加其履行职责的能力与动力。

比例原则要求行政主体的裁量性行政行为必须符合目的与手段相适应，消耗成本低于得到利益的要求。［10］当行政主体对于行使职权具有裁量余地时，比例原则可以指引行政主体是否应该履行作为义务。在执法环境发生重大变化或出现特定因素时，即便尚未达到行政不能行为的程度，但在多数不涉及重大法益保护的情形下，如果行政主体积极作为所消耗的社会成本远多于其带来的社会收益，行政主体可以选择不履行法定职责，亦无须承担不作为的法律责任。［11］在行政资源高度有限的执法现实中，必须最小化资源的投入产出比。如公安部曾在《110 报警服务工作规范化标准》中要求公安机关“有警必接、有求必应、有险必救、有难必帮”，大量警务资源被处理群众求助等非警务工作占用，有鉴于此，之后的《110接出警工作规则》中明确规定了出警范围仅限于涉及重大利益的紧急求助，在警务资源与群众利益之间取得了较好的平衡。而当行政主体在特定时期需要依职权主动履行多项职责时，比例原则有助于行政主体确定任务处理的优先顺序，在因行政资源实在不足以同时完成全部法定作为义务的情况下，将不作为带来的社会损失降低到最低。

合理的赋权要求立法者应当根据社会经济发展与执法环境的变化，适时通过法律规范赋予政府适当的权力与能力，在我国行政机关体系中，行政主体所享有的权力很大程度上决定了它受重视的程度，强势的行政主体可以在行政资源的分配上得到倾斜。此外，法律规范和行政制度应该为行政主体及时全面履行职责提供实用的措施和治理工具，提升行政主体履行职责的能力和积极性，在复杂的执法环境中，行政主体必须具备与有效履职相适应的手段。合理赋权的内容应有很强的专业性与科学性的特点，必须要与行政主体的法定职权与行政管理领域的实际情况相紧密结合，否则可能导致权能配置不当，行政资源投入失准。［12］以行使处罚权的行政主体为例，为了保证行政机关能够及时发现违法事实并处以适当的处罚，法律规范应当赋予它配套的行政检查权和强制权。［13］为便于立法者能够根据执法者的实际需要和社会发展的现实变化合理地赋权，还应当建立有效的执法反馈机制和科学的调查研究机制。

第三，良好的执法机制是解决执法缺位、监管漏洞的直接途径。执法体制本质上是法规范中作为义务来源的多元性与行政资源有限性在执法具体过程中的反映。［14］执法体制的关键是以实施细则与行政程序制度的方式，将一般化的抽象职责转化为个案中具体特定的作为义务，为行政主体行使职权提供直接的规范和指引。此外，执法体制还涉及行政机关内部的资源配置与投入方式，是协调行政资源与工作任务相适应的动态机制。一个针对性强，成熟有效的执法机制，是事前预防和事中避免依职权行政不作为的重要保障。例如，通过严格的执法时效制度，行政主体必须要在法定或合理的期限内及时履行作为义务，否则要承担不履行或拖延履行的法律责任。在跨部门的综合性执法领域，需要重视建立权责分明的执法体制，确定具体承担作为义务与法律责任的单位，便于事后追究不作为责任。上文所述的双随机监管机制，执法者虽然没有能力对监管领域进行覆盖式监管，但应该充分利用大数据技术、人工智能分析科技的优势，以市场主体的信用风险为依据进行分级监管，确定重点的监管对象和领域，增强执法的科学性和针对性。［15］未来任何执法体制的建立和重大调整，都需要科学严谨的论证与扎实的试点，警惕良好的立法设计与待解决的现实问题之间出现脱节，导致不作为的产生。

总的而言，行政权行使领域的治理工作重在对依职权型不作为的事前预防与事中控制。规范法定作为义务的来源，旨在事前明确行政主体应当履行职责的范围和事项，为行政主体的作为提供清晰的导向；通过比例原则和合理赋权解决资源与任务之间的不平衡问题，有助于行政主体确定完成工作的先后次序并选择合适的手段措施；对执法体制的不断改进与优化，是在执法的全过程中避免行政主体拖延或不全面履行职责的必要方式。从这三个方面出发，对依职权不作为的治理能够产生最直接的成效。

四、结语

治理依职权型行政不作为的关键在于促使行政主体自觉主动地行使职权，治理的着力点应该在于如何创造条件使行政主体能够及时全面地履行法定职责。过去对于行政不作为的治理研究主要围绕法院的司法审查展开，鲜有以行政主体和行政权的视角探究不作为的治理。对于依职权型行政不作为而言，治理工作应当从行政主体行使行政权的过程着手，将控制关口前移，强化对不作为的预防与避免，真正实现标本兼治的效果。