警务的谦抑性研究

卢雪澜,宫志刚

(中国人民公安大学治安与交通管理学院,北京 100038)

警务规制方式的侵害性始终是警学讨论的热点问题。在警务实践中，警察超过界域介入管理，在现场执法中过度使用武力，在行政管理中处罚畸重畸轻，在服务中担当“公共保姆”等现象屡见不鲜，备受学术界和社会的诟病。因此，如何以“最小伤害”或“最低成本”的方式履行职能成为警务工作中十分紧迫的问题。本文基于警务规制手段的侵害性和警力资源的稀缺性，提出警务谦抑性理念，以期对警学理论和警务实践中面临的难题作一些初步的探讨。

一、警务谦抑性理念的实质

学术界关于谦抑性问题的探讨由来已久，在法学界，刑法谦抑性原则已经成为刑法的重要原则之一，然而学者对于警务的谦抑性仍鲜有论述。事实上，警务谦抑性理念(1)2018年5月3日，中央政治局委员、中央政法委书记郭声琨在“政法领导干部学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想专题研讨班”开班式上强调，“衡量政法机关办案水平高低，不仅要看是否依法查处经济违法犯罪，更要看是否促进经济发展”，提出“要树立谦抑、审慎、善意、文明、规范办案理念” 。此次会议提出的谦抑理念虽然是对政法机关办理案件的要求，但所强调的国家机关在行使公权力时要保有谦抑性，避免对相对人造成非必要侵害的理念，对于公安机关管理和服务等工作也有着重要的借鉴价值。本文采用会议所提出的“谦抑理念”的表述方式。参见王亦君.中央政法委书记郭声琨：严防刑事执法介入经济纠纷，保护企业和公民合法权益[EB/OL].http://news.cyol.com/yuanchuang/2018-05/04/content_17160617.htm.与刑法谦抑性原则具有一致性，但并非完全等同，其内涵更为丰富，超出了刑法的谦抑性所探讨的“有节制地发动”[1]惩罚性权力的范围，还囊括了提供有限的、必要的服务这一内涵。

从字面意义上理解，所谓“谦抑”是指对自身向下压制，因而有对他人恭敬退让、谦逊之意。“谦抑”一词在我国古典文献中有所使用，多指“人”谦虚退让的态度与品格，鲜少用来形容事物。而根据《广辞》《大辞泉》等权威日语辞典释义，谦抑是指“谦逊且能抑制自己”[2]，或“自我谦虚，控制僭越的言行”[3]，同样是形容人的性格品质。“谦抑”一开始并不用于形容事物，也并非法学用语，而后才被引入日本刑法学界，经逐步发展，最终成为刑法的重要原则之一。

那么，刑法学界为何提出刑法谦抑性原则呢？因为刑法相对于其他法律而言，制裁措施最为严厉，堪称是维护法治的最后一道防线，学者担忧刑法被滥用和误用……造成对正义权利最具压倒性的扼杀[4]而提出刑法谦抑性原则。在日本刑法学界，宫本英脩先生从犯罪的不可根绝性，站在必罚主义、干涉主义的对立面，最先明确提出了刑法的谦抑主义。[5]而现在学界对刑法谦抑性原则的概念界定，主要是以平野龙一先生的论述为基础的，虽然学者对于该原则在具体表述上不尽相同，但本质上都是基于刑法是最为严厉的法律制裁方法的顾虑，认为刑法不应当对一切违法行为都发动刑罚来制裁。[6]具体而言，刑法谦抑性的内容包括刑法的补充性、不完整性和宽容性，同时还重视法益保护原则，认为刑法应当基于谦让抑制的本旨，仅仅控制在必要的最小限度内来立法和适用。[7]我国刑法学界关于刑法谦抑性原则的理论受日本刑法理论的影响极深，并有了进一步的发展。在我国刑法学的著作中，最早阐述刑法谦抑性原则的是《外国刑法学》一书，甘雨沛和何鹏教授在书中提出“谦抑就是意味着缩减或压缩”[8]。在此之后，马克昌教授从刑法的补充性、片断性、宽容性论证我国刑法也应以谦抑为原则；[9]陈兴良教授从刑法的紧缩性、补充性和经济性阐述刑法的谦抑性。他认为刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪；[10]储槐植教授认为，刑法的谦抑性包含必要性原则这一公法学基础与宽容精神的人文基础；[11]而张明楷教授则指出，刑法的谦抑性包含非犯罪化与轻刑化两个方面的内容，刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。[12]学者们从多角度、多方位对这一原则展开研究和探讨，使得这一理论在我国得到了进一步的发展。虽然学者对其内涵的具体阐述有所不同，但都是从刑法实施的范围和刑法(抑或刑罚)实施的程度进行考察的，希望通过有节制地发动刑罚权，实现社会的稳定，并且公权力需要得到必要的限制。[13]值得关注的是，马克昌教授所指出的“依法不能不用刑时，就应当用刑，依法不能不用重刑时就应当用重刑”[14]理论，警醒人们除了关注对刑法实施的克制外，还应当关注谦抑并非等同于柔弱(2)冯仕政教授认为：“根据国家在处置社会冲突时的暴力使用情况，可以将两类矛盾学说的实践划分为暴烈、平和和柔弱等三种典型形态。其中，暴烈是完全依赖暴力，平和是有分寸地使用暴力，而柔弱则是完全回避使用暴力，应该使用暴力的地方也不使用暴力。”我们所述的柔弱性指的是警察在警务管理和服务过程中基于种种原因，应当履行职责却不敢或者不愿履行的情形。参见冯仕政.人民政治逻辑与社会冲突治理:两类矛盾学说的历史实践[J].学海,2014，(3):48.，对于必要的规制和惩罚，公权力亦不可“谦抑”。

警务谦抑性理念与刑法谦抑性原则具有一致性，具体表现为：首先，警务谦抑性理念与刑法谦抑性原则都认为应当限制具有侵害性的公权力的行使。在警务实践和刑法适用的过程中，除了一般性的制裁措施，警察法和刑法还被赋予了限制和剥夺财产、自由甚至生命等权益的规制手段，具有极大的“恶”性。而警务规制与刑罚适用都是以国家强制力为保障的，具有不可逆转性，若不加以限制，其危害后果是作为弱势一方的一般民众所根本无法与之对抗的，将会造成对正义权利最具压倒性的扼杀。[15]而正义权利一旦被错误地“扼杀”，往往在纠正后也很难恢复原状，因而只有在已经排除其他政府部门和社会组织能够保护法益的情形才能适用警务规制与刑罚。其次，警务谦抑性理念与刑法谦抑性原则都承认“恶”性公权力的存在具有合理性。警察法与刑法的规制权力都来源于公民对秩序和安全的需求而自愿让渡出的权利和自由，是必要并且合法之“恶”。因为“如果不打算让我们的社会秩序像纸牌搭成的房屋一样倒塌，社会就必须控制”[16]。因而在行为对法益的侵害超过社会和法律的可容忍阈值时，公权力必须介入控制秩序而不可过于柔弱，放任社会失序。在秩序与自由的冲突与调和中，警察法与刑法既“应当成为保护个人自由的护身符，也应充当维护社会必要秩序的工具，只有这样，才不至陷入纯工具论的立场”[17]。

但是，警务谦抑性理念与刑法谦抑性原则有明显的不同。首先，警务谦抑性理念与刑法谦抑性原则适用于对时限要求完全不同的场域。在警务实践中，某一事件的处置必须在一定的时效内进行，否则会导致事态的升级或后期处理上难度的加剧，具有“有限时间的紧迫性”(3)有限时间的紧迫性是指对某一事件的处置必须在一定的时效内进行，否则会导致事态的升级或后期处理上难度的加剧。参见王炎,汪进元.110接处警事务的范围界定与运行原则——兼评《人民警察法(修订草案稿)》[J].法学,2017，(12):116.特征。在这一场域中，相对人尚未被限制自由，其行为是动态变化的，极可能对法益造成更为严重的侵害，警察必须在极短的时间内作出是否介入以及如何规制的理性判断，极具挑战性。若警察不能尽快作出理性判断，则难以及时、有效地规制超过容忍阈值的行为，将放任违法行为侵害法益。然而，在限定的时间内，若警察介入不应介入的范围或者使用等级过高的武力，同样会给相对人和社会造成不可逆的、非必要的侵害。相比较而言，刑法谦抑性原则适用的场域通常对时间的紧迫性要求较低。一是刑事立法通常需要花费很长的时间。法律本身就具有稳定性和滞后性，而刑法作为规范社会秩序的最后一道防线，制裁措施最为严厉，因此通过刑事立法确定刑罚适用的范围和程度理应极为审慎，需要花费比普通法律更长的时间进行更为充分的论证。二是司法机关通常需要较长的时间来定罪量刑。此时，被限制自由的行为人已经难以对法益造成更为严重的侵害。而且判决执行前相对人被限制的期限可折抵相应的刑期，此时合理范围内的时限并不会给相对人以及公民和社会造成非必要的侵害，还有利于司法机关更为充分地审查证据和定罪量刑，进而减少冤假错案，真正实现罪责刑相适应。其次，相比较而言，警务谦抑性理念的内涵更为丰富。因为在警务实践中，警察需要履行的职能不仅有刑事司法和行政执法这样具有“恶”性的职能，还有警务服务这样无需使用暴力权力的职能。因此，警务谦抑性理念除了克制而适度地行使公权力之意，还包含不应使用稀缺的警力资源来提供非必要服务的特殊考虑。

要特别强调的是，我们这里讨论的警务，是排除了暴力、恐怖和危难等极端情形的常规警务。警务实践面临的是一个具有高度复杂性的治理场域，“警务”这一概念的内涵较为复杂，通常情况下，警务包含各种情形下的刑事司法、行政执法和社会服务三个方面的内容。而在出现暴力、恐怖和危难等极端情形时，警察则应当尽快恢复秩序、保护法益和救难解危，而不能过度“谦抑”——放任暴力、恐怖行为侵害法益或公民处于危难情形。警务谦抑性理念是排除极端情形而提出的一般性原则，并不适用于所有的警务实践。

综上所述，警务的谦抑性是由警察权是维持秩序的保障力量这一地位以及警务规制手段的侵害性决定的。警务谦抑性理念的本质表明，由于警察介入履行职能在具有积极作用的同时具有消极作用，在非极端情形下，警察应当依据一定的规则控制警务管理和警务服务的范围与程度。此外，谦抑是适度的克制，而非一味的柔弱和不敢作为，对于不能不介入履行职能的场域，警察也应当介入履行警务管理和服务职能。

二、警务谦抑性理念的特征

如前所述，由于警务规制手段的侵害性和警力资源的稀缺性，警察应当克制而适度地使用警察权力履行约束性和服务性这两个向度的职能。因而，警察仅履行社会或其他部门和组织无法履行的、必要的警务管理和服务职能，警务具有后置性特征。而且，警察作为“暴力的中心”(4)暴力威胁性权力对于警察概念和职能的重要意义最早是由艾根·比特纳提出的。他认为，能够使用暴力是警察的社会角色的核心——之所以设立警察，之所以报警求助，都是以暴力可能是必要的这一信念为基础的，警察享有使用暴力解决各类社会问题的权力。在比纳特之后，克劳卡斯提出，应着重分析警察的手段，而不是警察的职能，重视警察如何去做而非做什么。因此，他进一步提出，警察是享有国家授予的在国家领土范围内使用暴力的一般权力的机构或个人。这一概念被罗伯特誉为最好的概念，并依据此概念进一步分析和论证警察概念和职能。他将警察定义为暴力的中心，认为人们报警求助的原因除了方便之外，更重要的是，人们在遇到某些事件的时候，为了及时恢复安全和秩序，需要警察特有的强迫服从的暴力介入。参见[美]罗伯特·兰沃西，等.什么是警察——美国的经验[M].尤小文，译.北京:群众出版社，2004.3-5.，警务的核心在于刑事司法与行政执法，警察不可奉行“干涉主义”，而应当仅介入需要警察权力保障的职能范围，警务具有有限性。此外，警察运用暴力的权力介入履行职能，更可能对社会和相对人造成不必要的侵害，因而当社会或其他部门和组织以侵害性更小的方式介入便足以规制行为时，警察不应轻易介入，宽容性是警务谦抑性理念的应有之义。

(一) 警务的后置性

警务的后置性是指在其他政府部门和社会组织无法保护或不足以充分保护法益以及无法提供服务的情况下，警察才能介入履行职能。警务的后置性是警务谦抑性理念的本质特征，限定了非极端情形下警务实践的范围。该特征与刑法的补充性(5)刑法的补充性是指即使行为侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接发动刑法……只有在传统、习惯、道德规范或民法、行政法等其他的法律手段无法保护或不足以充分保护法益时，才可以动用刑法。参见马克昌.我国刑法也应以谦抑为原则[J].云南大学学报(法学版),2008，(5):3.相似，都强调了国家机关应当克制而适度地使用具有侵害性的权力，不同的是，警务的后置性还限定了警务服务的范围。

警务管理的后置性，是基于对规制手段严厉性的顾虑而提出的。警察作为国家暴力机器，其权力的侵害性是保障其履行职能的本质要求，因而警察的规制手段极为严厉。在职能交叉的领域，若其他政府部门和社会组织介入管理足以保护法益，警务管理后置往往能取得更好的社会效益。而对于警务管理范围外的事务，相应的组织和政府部门往往能提供更为专业、有效的管理，显然警察不应代为履行职能。只有在其他组织和政府部门难以规制越轨行为，引发社会失序的情形下，警察才能作为保障力量介入维持秩序。当然，对于警务管理范围内而其他政府部门和社会组织无法履行的职能，则不论是常规警务或是极端情形下的警务，警察都应当及时介入规制越轨行为，保护法益。

警力资源具有稀缺性，因而警务服务的范围应当排除可由社会组织和其他政府部门提供的、非必要的服务，具有后置性特征。警察是“暴力的中心”而非服务的中心，对于形形色色的需求，警察所提供的服务并不专业。而这些社会和公民必要的需求，往往已经被纳入社会组织和其他政府部门的职能范围，由其提供更为高效的、专业的服务，能够更好地满足社会和公民的需求。此外，非必要的需求则是公权力无需提供的服务，甚至是难以满足的、无理的需求。这部分需求不属于政府部门的职能范围，显然不应当由警察使用稀缺的警力资源来提供所谓的“服务”。当前各地开展的“非警务警情分流”工作就是对警务服务后置的有益探索，在这一过程中公安机关与政府有关部门协调联动，将职能范围外的服务及时分流到相应的职能部门，在避免警力资源浪费的同时，能够更好地满足公民的非警务诉求。

(二) 警务的有限性

刑法的调整范围是有限的警察对秩序和法益的保护同样无法自始至终都发挥作用。此外，警察无法提供公众所需的全部服务，警务服务也应当是有限的。

警务管理的范围和程度都是有限的。首先，警务管理的范围具有有限性。一是法律赋予警察的职能和警力资源都是有限的，因而警察没有足够的职权和资源管理所有的社会事务。警察介入警务管理范围外的事务并不能提供专业的、有效的管理，难以满足社会和公民的管理需求，是浪费国家行政资源的行为。二是警察权具有“恶”性，警察介入规制造成的侵害极可能超过行为应受惩罚的程度，因而警察权力不能作用于对法益的侵害尚未可容忍阈值的行为，规制范围具有有限性。其次，警务管理的程度也具有有限性。警察权具有“恶”性，在常规警务中，警察只能选择与行为对法益侵害程度相一致的、足以保护法益的规制手段，而不可无限度地使用“恶”性明显畸高的规制方式。此外，在警务实践中，剥夺生命无疑是对相对人权益最为严重的侵害，法律规定的致命性武器是警察所能使用的最为严厉的规制方式，警察规制方式的“恶”性是有上限的。在警务实践中，警察不能以违法的方式限制和剥夺公民的权利，否则，就超过了公权力的“恶”性应有的限度，在侵害相对人合法权益的同时，也将扰乱人们内化于心的安全感和秩序感。

不可否认，警务服务也是警察的重要职能，在确保警务合法性过程中起到了很大的作用[18]，但是警务服务是有限的。首先，警务服务的范围理应是有限的。众所周知，公民是出于对秩序和安全的需求而赋予警察特殊的权力，警察是“暴力的中心”并非服务的中心，公安机关处置大量非警务活动，势必影响到公安机关维护治安秩序、打击违法犯罪的主业。[19]在实践中，“有困难找警察”的观念已深入人心，无效警情数量的居高不下，浪费了宝贵的接处警资源。面对这些无效警情，警方若不坚持警务服务的谦抑性理念，不断地将稀缺的警力资源用于无限的非必要的“服务”中，那么，应当由警察权力保障的、必要的服务性和约束性职能都难以真正实现。其次，警务服务的程度也应当是有限度的。警察以良好的态度提供必要的服务本无可厚非，但是，我们不应忽视警察的本质是国家机关而不是“公共保姆”。警力资源具有稀缺性，警务服务的程度是有限的，只需符合普适性的标准，无需满足超过警力资源可承受限度的、畸高的标准。如警察应当及时解救自杀的公民，但是要求警察进一步解决导致其自杀的问题(如情感纠纷、患病和破产等问题)就超过了警务服务应有的限度。此外，警务服务的方式应当符合规范要求，却无需符合“店小二”式和“五星级服务员”式这样程度畸高的要求(6)如2017年1月5日，西安市公安局长安分局下辖的派出所民警由于服务态度问题被媒体曝光。次日，西安市公安局长安分局迅速出台“规范业务流程、提高服务质量、争当最佳店小二、争做五星级服务员”的活动实施方案。随后，该分局于1月8日，组织民警前往五星级酒店学习服务人员的微笑服务规范，并在下属的派出所大厅挂出“发扬‘店小二’精神，争当五星级服务员”的标语。该事件中警方对警察的服务态度有矫枉过正之嫌，要求民警提供的服务已经超过了警力资源可承受的限度，饱受诟病。参见马作鹏，等.下辖派出所被曝态度差，西安一公安分局赴五星酒店学微笑服务[EB/OL].https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1596728.。若实践中对服务方式的要求超过了应有的限度，将使警察承担更重的工作压力和负面舆论的压力，既不利于提升警务效能，也不利于警察执法权威的塑造。

(三)警务的宽容性

警察的权力来源于公民让渡的权利，具有广泛的人民性。而警察作为“暴力的中心”，具有特殊的强制力，与其他行政机关相比，其规制方式的侵害程度更高。因此，在非极端情形的警务管理中，警察应当保有适度的宽容，尊重公民的权利，避免过度使用具有侵害性的规制手段，反而侵害了其欲保护的法益。因而，警察不应介入规制对法益侵害尚未超过可容忍阈值的行为，而对于超过可容忍阈值的行为，若有多种规制手段可实现执法目的，警察就应当选择侵害较轻的手段。

侵害法益尚未超过警务可容忍阈值的行为，如同小病一样，仍是轻微的、可控的，不会危及社会“健康”，警察应当保有宽容的态度。首先，宽容尚未超过可容忍阈值的行为有利于警察适度地维持秩序。“只有糟糕的社会秩序才是和自由相对立的”[20]，警察追求的秩序不应是僵化的秩序，而是动态变化的、自由得以存在和发展的秩序。每一个社会都有其应有的犯罪[21]，在维持秩序的过程中，警察应当适度宽容“恶”性尚可容忍的行为，而不能介入所有侵犯法益的行为，因为若片面地排斥冲突而绝对地强调秩序，会使社会僵化。[22]其次，警察保有适度的宽容，能够为社会代价更小的规制方式留置空间。人们往往以极大的同情心来尊重他人的自由与权利[23]，对于“恶”性较轻的行为，警察也应当“以更大的宽容度来对待公民的自由与权利”[24]，在能够不使用具有“恶”性的警察权时就应当避免介入规制。因为，对于“恶”性较轻的行为，社会组织和其他政府部门往往能够以更为公民所接受的方式和更小的社会代价规制行为，警察应当允许更大的范围内的、侵害性更低的规制手段的介入。警察若奉行“干涉主义”，过度介入社会管理，将背离公众对秩序和执法的期待，使公民陷入自由与权利被剥夺的恐惧中，反而不利于社会秩序的稳定。

在常规警务中，若有多种规制手段可实现执法目的，警察应当选择侵害较轻的手段。警察的规制手段具有“恶”性，在保护法益、发挥积极作用的同时，也将带来消极作用。在警务实践中，侵害性较高的手段往往能更迅速、有效地规制行为。而权力具有天然的扩张性和侵犯性，警察往往不会衡量手段与目的间的必要性，若不以宽容的精神指引警察，警察极可能以“用大炮打蚊子”的方式履行职能，将给相对人和社会带来许多非必要的侵害。“法律的目的不在于驯化民众成为制度的奴役，而是在最大限度内确保每一个人的自由”[25]，警察应当尊重公民的权利，以最低限度的恶来消除恶。

综上所述，我们清醒地认识到，谦抑性并不等同于柔弱性，谦抑性不是无底线地让步、不敢使用警力资源，不是推卸责任、害怕处罚，也不是畏首畏尾、不敢决断，更不是懈怠渎职。我们讨论警务的谦抑性是对非极端情形下价值理念的一种探讨，在出现暴力、恐怖和危难等极端情形时，警察理应迅速介入，“该出手时就出手”。

三、警务谦抑性理念在实践中的运用

警务实践场域极为复杂，涉及的人、事、物等要素数量众多且易于变化，笔者难以穷尽列举在所有情形中，警务谦抑性理念如何得以运用。所以，本文选取了困扰警务实践的四个典型问题作为标本，进一步探讨在警务实践中谦抑性理念如何得以运用的问题。

(一) 现场执法的“战术性妥协”

如何开展现场执法是警务活动中最为复杂而又亟待解决的问题。在现场执法中，警察面临错综复杂而又未知的执法场域，警务活动的开展必然涉及到广泛的知识与丰富的实践经验，警务主体常常难以在有限的时间内作出理性的判断。在这种情形下，坚持警务谦抑性理念就显得尤为重要。在未出现暴力、恐怖等极端情形时，若警察难以判断是否介入或者如何规制等问题，不妨主动进行“战术性妥协”，以适度的宽容为行动主体间的相互形塑[26]和可能出现的复杂结果留有余地。

所谓“战术性妥协”意指在现场执法过程中，警察根据实践的现实需要，合理地在执法目的和执法规范间作出衡量和取舍，主动保护更高位阶的价值目标，从而更好地遵循法益保护的立法目的，实现执法中情理法的有机融合。因而“战术性妥协”策略不是提倡警察违反法律法规强制性规定，也不是支持警察无底线地让步，而是一种为了更好地保护法益而主动选择的“妥协”的执法策略。需要强调的是，这一策略并不适用于现场执法的所有场域，尤其是出现暴力、恐怖等极端情形的场域。而在常规警务中，“在特定情况下，法律不能成为井然有序的警察工作的支配性结构”[27]，对于法律“空白处”或者法律法规明显不适用的情形，采用“战术性妥协”策略往往能收获良好的法律效果与社会效果。

那么，“战术性妥协”在实践中如何得以运用呢？笔者认为，“战术性妥协”策略主要有以下两种运用的情形：

一是在违法行为的危害性不大，但是严格依据规定执法需要付出畸高的社会代价的情形中，警察主动进行“战术性妥协”反而更能实现其价值目标。通常情况下，人们的行为动机是趋利避害的，人们担心被警察规制所带来的负面影响，往往不惜代价摆脱警察实施的抓捕、开具罚单等约束性手段，警察执法常常面临相对人由于激烈反抗而自陷于危险处境的情形。如果相对人所实施的是危害性较小的违法行为，而相对人以自杀自残等明显高于应当付出的代价来逃避规制时，警察应当适度“妥协”。举例来说，假设在初冬季节，行为人违法贩卖淫秽物品，被警察追捕至随时可能裂开的冰面。此时，为了躲避追捕，行为人极可能冒着掉入冰窟窿的危险继续奔跑，警察还应当继续追捕么？在该情形中，警察所维护的法益显然不可能高于生命权这一法益[28]，警察执法不妨遵循立法目的，主动采取“为公众谋福利的行动”[29]——停止追捕。

二是在严格规制某些轻微的、常见的违法行为，反而难以实现执法目的时，警察不妨主动“妥协”，保持适度宽容。社会是动态发展的，法律有其固有的滞后性，难以为所有警务实践提供有益的指导，甚至在某些情况下会阻碍执法目的的实现，所以社会认同警察合理地平衡执法目的与执法规范，适度宽容某些轻微的、常见的违法行为。社会认同警察“妥协”的原因在于：一方面，在行为危害性尚未超过社会可容忍阈值时，人们更习惯于以公序良俗、道德规范等方式相互制约，并不认同警察迳行处罚。警察应当为公民的自由和权利留置空间，不能违背执法的现实性，否则其执法反而会破坏社会的原生秩序和内化于心的控制文化，造成公民安全感下降。另一方面，比“宽容”危害性更高的严格执法是不值得提倡的，警察执法应当有适当的容忍阈值。举例来说，在大城市的早晚高峰时段，对于司机的某些轻微违法行为，警察不应采用直接拦下的方式执法，否则不论是警察向司机说明情况、作出处罚还是相对人申诉都需要一定的时间，这将给本已堵塞的交通造成更大的负担[30]，警察介入管理反而“越治越乱”。应当承认，在某些情形下，执法政策——现实性——超越了法律的文字规定——正式性[31]。

(二) 警务中社会控制的张力与边界

社会控制的张力与边界是警务实践中另一个复杂的问题。警察进行社会控制过程中必然需要衡量是否介入与介入程度，应当使用多少警力和警械，何为控制的边界等问题。在警务实践中，社会控制的张力与边界难以确定，是长期以来困扰着警学理论界和实践部门的难题。面对这样模糊而难以确定的执法实践问题，有一点是相对明晰的，那就是警务实践应当遵循警务谦抑性理念，为之后更为复杂的处置留有余地。

警察机关作为国家暴力机器，在社会控制的过程中极可能给相对人造成非必要的侵害，因此在警务实践中，对边界的控制是一个极为重要的问题。

警务中社会控制不能超越边界。首先，警察不能介入警务管理职能外的范畴。因为对于属于社会组织和其他政府部门管理范围的事件，警察并非专业的职能部门，无法合理、妥善地进行管理。因而，警察不能“越俎代庖”，管理职能范围外的事务，更不能在社会矛盾激化时，以国家强制力之名，代替社会组织和其他政府部门与相对人发生正面冲突，压制公民的表达权。其次，当各种“组织”(7)一般管理学中对于组织最基本的定义是：组织是两个以上的个体在一起为实现某个共同目标而协同行动的集合体……梅奥提出了“社会人”假设和“非正式组织”，认为管理组织内的非正式组织对于组织的生产效率和一体化起到了非常重要的作用。在本文中，组织并非仅指社会自组织，而是包括村集体、家族、学校、行业协会以及公司等各类符合组织构成要素的实体。参见孙波.自组织管理:实现组织一体化的新方式[J].中国人力资源开发，2015，(8)：12-13.足以规制轻微违法行为时，警察只需“消极保护”公民权利。众所周知，每个人都是社会的“产物”，在村集体、家族、行业协会、学校和公司等各类“组织”中交往，无时无刻不受到“组织”的指引和约束。当“组织”内部人员之间发生轻微违法事件，“组织”往往能以公民更易接受的方式和更小的社会代价化解矛盾、保护法益。如果警察超越边界，在行为对法益的侵害尚未超过容忍阈值时就介入规制，虽然可以在短时间内迅速控制不稳定因素，但是这种介入会破坏“组织”内部平衡、有序的状态以及“组织”成员间有利于秩序稳定的感情基础和对内部权威、规范的敬畏，长远来看反而不利于“组织”内部的有序运行，将给社会失序埋下隐患。[32]当然，若行为恶性发展，具有超过可容忍阈值的危害性，警察作为秩序的守护者必然不能放任其侵害法益。

那么，为什么警察的干预应当是有边界的呢？因为警察必须防止过度干预而给相对人的法益和声誉造成难以恢复的侵害。警察过度干预将侵害法益的问题，笔者已经在本文的第二部分进行了较为详细的讨论，下面将重点探讨警察过度干预导致的非必要的负面影响。正如“标签理论”所述，“当一个人被贴上‘越轨者’的标签之后,其他人便对他进行各种推断，可能会有人认为他品行不端并歧视他。他从一个正常而完美的人降到了一个有污点而不可信赖的人”[33]。一旦代表国家暴力机器的警察介入规制相对人的行为，不论行为人是否违反社会规范以及行为的危害性程度如何，周围的人都会基于相对人被警察规制一事而对其品头论足甚至超过事件本身进行无端责难，这将给相对人乃至其家人的声誉和生活带来极大的负面影响。毫无疑问，公序良俗与社会舆论对于规制越轨行为、塑造良好的治安秩序而言是十分重要的。但对于因警察不注意控制的边界而被贴上“负面标签”的相对人而言，这样的社会舆论无疑超过了其应受责难的程度，给相对人带来了诸多不必要的困扰，具有负价值。

但是，强调控制的边界并不意味着警务具有柔弱性，在特定情况下，社会控制也应具有张力。首先，在暴力、恐怖等极端情形中，社会控制有着较大的张力。正所谓，紧急情况下的公权力是“并无法律规定，有时甚至违反法律而依照自由裁处为公众谋福利的行动的权力”[34]。一旦发生暴力、恐怖事件或者其他严重危害社会的事件，即使法律法规尚未规定如何处置，警察也应当及时使用足以制服相对人的警械，甚至武器，尽快介入规制此类危及社会根本的“重大疾病”。其次，对于法律法规尚未规定的、侵害性超过可容忍阈值的行为，社会控制也具有一定的张力。动态变化的警务实践具有复杂性，法律法规难以详尽规定执法规范。在行为危害性较高而社会组织和其他政府部门不足以保护法益时，不论法律法规是否规定，警察都应当根据行为的“恶”性及时规制行为，而不可放任无法治愈的“病情”危害社会“健康”。

(三) 警务服务的有为与无为

警务服务职能与上述约束性职能有着明显的不同——在履行服务职能的过程中，警察权并无“恶”性。因而不论是公民还是警察都容易忽视警务服务的范围也应当受到限制的问题。在警务实践中，不论该服务是否属于警察的职能范围，公众都习惯于“有困难找警察”，而警察则被迫“有求必应”，导致非警务类诉求占用大量的警力资源。我们应当意识到警力资源是十分稀缺而重要的社会资源，如何使用警力资源不仅仅是警方应该思考的问题，也是包括公民、社会组织和其他政府部门在内的整个社会应该重视的问题。本文提出警务服务的有为与无为，就是对于在服务场域中如何使用警力资源的回应——合理地将警力资源用于必要的服务中，剥离应当由社会组织和其他政府部门提供的服务。

不可否认，警务服务也是警察的固有职能，履行这一职能有利于警察密切联系群众，也有利于树立和维护警察的执法权威。[35]因此，对于法定职能范围内的或者不提供将会造成严重后果的社会需求，警察必须有所为。如果警察在应当“有所为”时不及时履行服务职能，将损害公民的合法权益，造成严重的危害后果，继而激化警民矛盾。可喜的是，在当前的警务实践中，随着公安机关正规化、职业化建设的开展，警察权力监督体系已逐步完善，由于警察不作为而引发危害后果的情况已经很少出现了。

然而，我们不能忽视，由于监督和绩效考核等压力，警察常常乐于作为却不敢有所不为的问题。在警务实践中，承担超负荷的非警务活动使警察难以充分发挥职能作用，而警察“大包大揽”引发公众不满的情形也时有发生。

首先，非必要的服务占用了大量的警力资源，不利于警察职能作用的发挥。国家和法律赋予警察强制性的权力，就是用来维持社会现状的。[36]公民让渡出部分自由和权利是出于对秩序和安全而不是对服务的需求。因而，警察应当将有限的警力资源更高效地运用于需要警察权保障的职能中。然而长期以来，公众和一些政府部门已经形成对低成本、易操作的“有困难找警察”模式的路径依赖，而警方却不敢表明其服务范围是有限的，常常不敢拒绝和剥离非必要的服务，浪费和占用了大量的警力资源。与此同时，许多确实需要警察履行的职能却无法及时得以满足，警务效能低下。

其次，应当关注警察承担非必要服务反而引发公众不满的问题。对于职能范围外的服务，警察并非专业的职能部门而且可支配的资源有限，难以提供完全满足公民的需求和期望的服务。若警察不敢对非必要的服务“有所不为”，在公众过高的心理预期之下，一旦其介入履行职能却无法解决公民的困难，则无论该服务是否属于警察的职能范围，都会影响警察在公众心中的形象，不利于建立警民信任关系。警察运用稀缺的警力资源提供越来越多的服务，反而与履行该职能的价值追寻渐行渐远，权力的运行将陷入“内卷化”的怪圈。因此，警察在履行服务职能时应当有所为有所不为。

(四) 警务中公民信息收集的界域

毫无疑问，大数据分析、云计算等现代技术的运用有效地提升了警察的实战能力和警务效能，也有利于从源头降低社会失序的风险，对于构建现代警务有着极为深远的影响。然而，在向信息社会转型的过程中，配套制度尚未完善，部分决策者和警察盲目收集却无法妥善存储和管理公民信息。这一问题实质上是在秩序维护与公民自由的张力中，警察进行社会控制的界域问题。笔者难以回答警务中如何收集公民信息的问题，但是，有一点是相对明确的，即在警务实践中，对于公民信息的收集与使用应当是有限度的，理应保有谦抑性。

关于社会控制的界域问题，上文已经进行过相关的讨论，为何还要再次提出呢？这是由于收集公民信息并非上文中传统的、对抗性较强的警务活动，有其特殊的风险。一方面，现代技术极大地拓宽了警察的管理场域，警察能够收集与使用的公民信息数量庞大、范围极广，可以随时实现建立在信息控制的基础之上[37]的超级“全景敞视主义”(8)正如学者所说，“全景敞视主义”式的权力：“能减少行使权力的人数, 同时增加受权力支配的人数;它使权力在任何时候都能进行干预……因此, 它具有非凡的生命力。它通过自动伸展的、毫不喧哗的方式直接对个人发生作用，造成‘精神对精神的权力’，身居其中的每一个人都不能幸免……只要有注视的目光就行了，一种监视的目光。”参见张艳,张帅.福柯眼中的“圆形监狱”——对《规训与惩罚》中的“全景敞视主义”的解读[J].河北法学，2004,(11):132-133.式的监控。另一方面，在收集与使用公民信息的过程中，警察对公民权利的侵害具有隐秘性，警察难以明确感知到权力超越界域的问题，而公民也往往无法明显感知权利受到侵害，无法及时制止，因而警察这样以国家强制力为保障的，占有大量信息资源的公权力可能“通行无阻”地、长久地侵害权利。

在传统警务中，为了防止警察滥用技术侦查手段，保护公民隐私权，国家已经通过立法严格限制其使用条件——社会的良好运行不能以侵犯公民的隐私权为代价已经成为共识。而在大数据时代，我们在享受收集与使用公民信息带来的各种便利时，同样应当警惕过度收集信息所带来的侵犯隐私权的风险。因为现代技术只是收集和分析数据的工具，本身并没有尊重和保护权利的理性自觉，因而作为有价值判断能力的主体，警察理应秉承谦抑性理念，主动规避过度收集和挖掘公民信息所带来的风险。然而，许多警察只关注秩序的维护却忽略了对权利应有的尊重和保护，过度收集信息的情形屡见不鲜。其中，最为典型的就是借助视频系统过度“监控”公民的情形——视频监控系统的布局往往范围过广、过于密集，在公众无明显感知的情况下，肆意收集和存储包括隐私在内的公民信息。在大数据时代，警察对信息的占有和控制固然重要，但是需要注意的是，信息一旦被挖掘出来，便“成长”为独立的数据，并不完全为某一主体所控制，存在泄露和滥用信息的极大风险。而借助这些包括公民隐私在内的信息，数据技术完全能够在短期内描摹出与个人的实际人格相似的“数字人格”[38]，人们的隐私极可能完全暴露于他人的窥视之下[39]。因此，绝对不能以工具理性代替价值理性。

如果警察跨越应有的界域，过度收集公民信息，那么，人们将处于隐私权和选择权被剥夺的不快与信息被不当使用和泄露的忧虑中，内心的安全感和秩序感必然会遭到破坏，反而不利于社会秩序的稳定。归根结底，如果社会的发展是以牺牲人们的自由和隐私权为代价，这一发展方式是否存在问题？完全牺牲自由的秩序，是我们所追求的现代社会的秩序吗？答案显然是否定的。警察执法所欲维护的应当是稳定而有活力的、公民权利得以保障的秩序，因而在收集警务信息时警察不可轻易跨越公权力运行的界域，压缩人们的隐私空间。

上述四种情形仅是警务谦抑理念在警务实践中运用的几个典型问题，在此，笔者无法穷尽罗列这一理念在警务实践中得以运用的所有情形。而且本文在探讨警务的谦抑性时只是从哲学层面进行了一般性讨论，在具体的警务实践中，警务的谦抑性应当综合考虑社会治安状况、党和政府的政策和案件情况等因素来讨论，不可一概而论。

四、结语

总而言之，本文基于警务规制方式的侵害性和警力资源的稀缺性，提出警务谦抑性理念，旨在指引警察克制而不柔弱地行使权力。这一理念与刑法谦抑性原则具有一致性但并非完全等同，其内涵更为丰富，既包含警察履行刑事执法、行政执法等约束性职能的谦抑性也包含履行警务服务职能的谦抑性，是贯穿警务实践的根本理念。当然，由于警察的执法场域极为复杂，警务谦抑性理念并不适用于所有执法场域，尤其不能适用于暴力、恐怖、危难等极端情形。这一理念的可贵之处并非其指引范围的广泛性，而是在处理自由与秩序这一警务的核心矛盾中所体现的对公民权利的尊重和适度履行职能的思想，能够为警察“有为”与“无为”的抉择提供具有现实意义的指引。