非法经营罪之“严重扰乱市场秩序”的理解与适用

韩 啸

(北京师范大学 法学院,北京 100875)

秩序是市场存在的基础,市场秩序作为一个基础法益,常隐藏于刑法分则第三章(以下简称第三章)犯罪的具体行为要件之后,不用具体考量。但由于立法及司法的现实需要,刑法第二百二十五条非法经营罪将“市场秩序”的概念置于具体的构成要件之中,以弥补现实中对于破坏市场秩序行为惩罚的缺失。然而对于市场秩序及对其扰乱的严重程度判定的认识不足便暴露出来,很大程度上导致了罪名的错误适用。因此,探讨“严重扰乱市场秩序”的概念与判定标准,具有现实意义。

一、刑法视角下的“严重扰乱市场秩序”

“严重扰乱市场秩序”作为非法经营罪的构成要件,确定了非法经营犯罪行为的本质表现,并为非法经营罪尤其是第四项兜底条款的入罪增设了实质考量的门槛。关于“市场秩序”的界定,通说是市场秩序说,很多学者基于限缩犯罪口径或是有效市场管理的需求,对“市场秩序”做了各种结构与范围上的解释,代表学说如市场准入秩序说与市场管理秩序说。这些学说具有重要的指导作用,但也存在一定的缺陷。因此,需要重新审视市场秩序的概念。

(一)“市场秩序”的概念初探

市场秩序说认为,市场秩序包括市场准入秩序、市场竞争秩序以及市场交易秩序。这种划分相较于其他学说而言是全面的,但其实质上只是指明了市场本身的构造,仍然没有明确“秩序”的内涵。

市场秩序既是刑法保护的对象,同时也是证明自身受到扰乱的参考标准。究竟何为刑法意义上的“市场秩序”,并通过何种途径体现出其被扰乱,值得深究。市场秩序,表现为一种稳定的市场经济活动状态。这种稳定,是以大量个体间有序的系统性运动为基础,最终在宏观上体现为市场秩序。市场中个体之间的有序活动,依赖于市场参与主体对他人经济行为的稳定预期。[1]只有保持普遍的信赖与互利关系,使各方利益最大化,才能保证各主体有序地在市场中活动。换言之,扰乱市场秩序的非法经营行为,使市场参与主体的利益受损,并使其行为不再具有原先的稳定预期,对市场秩系产生各种负面反应,进而导致市场秩序的紊乱。

由此可知,非法经营行为是扰乱市场的根源,但其与市场秩序之间存在着多重因果的间隔。因此，准确、直接地判断扰乱市场秩序的关键在于判断市场参与者的利益是否受损以及其是否会对市场产生负面反应,这是最直观也是最合理的判断标准。需要强调的是,非法经营行为作用于市场参与者;市场参与者因此利益受损;参与者因此改变原先稳定的预期;对市场产生负面反应,积聚为市场秩序的扰乱。以上是三个互为因果的独立环节,而不是单一构成。

反观市场管理秩序说所认为的市场秩序等同于市场管理秩序,忽略了上述的因果联系,忽视了市场经济下两者的区别。在计划经济时期,政府管理和经济是一体的,违反了计划经济制度,就是从根本上违反了生产、分配的秩序,甚至触动了国家的经济根基。因此,在计划经济下制度等同于秩序。但在市场经济下,市场在很大程度上与政府管理相分离,产生了自己的运行逻辑与控制,违反政府管理制度的行为,并不必然破坏市场秩序。一些学者就公共秩序领域的角度认为,秩序并不是制度本身,而是一种社会整体所追求的状态。这种观点在市场领域也应同样适用。刑法中规定非法经营罪的根本目的,在于保障市场参与者的利益,从而维护秩序。这种秩序不是制度的遵守,而是制度规范力投射下的由市场参与者行为组成的市场秩序。

市场准入秩序说是限缩解释下的新观点,此观点认为市场秩序是第三章犯罪的同类法益,不应当做为具体犯罪所保护的法益。[2]此外,非法经营罪主要惩罚违反市场准入规定的经营行为,因此将市场秩序限定为市场准入秩序。[3]上述理由有一定道理,但忽视了非法经营罪在第三章中兜底的定位,且就现阶段立法与司法而言,市场秩序早已超出了市场准入秩序的范畴。将非法经营罪作为惩罚违反市场准入规定的专门罪名有利于减少入罪,但就我国刑法与市场的发展现状来看,这种转变为时尚早,不利于惩罚市场发展中日益凸显的犯罪行为。此外,市场准入秩序实际也是市场管理秩序的一部分,对准入的违反,未必会扰乱市场秩序,这也是准入秩序说未注意到的。

(二)“严重扰乱”的判断标准

不可否认的是,非法经营行为或多或少会对市场参与者造成负面影响,因此,“严重扰乱”便成为行政处罚与刑事犯罪的分水岭。“严重扰乱”应首先体现在对于市场参与主体的具体法益产生侵害或显著的危险,这点与“市场秩序”的概念以及第三章保障市场参与者权益,进而维护市场整体秩序的本质目的相契合。从大量非法经营案件的有罪判决来看,对于违法经营行为的打击,其根本目的不在于打击对经营制度的违反,而是在于打击相关经营行为脱管后给市场参与主体法益造成的实质性破坏或危险。如打击未经许可倒卖“陈化粮”的行为,是为了防止“陈化粮”流入粮食消费市场,损害消费者的生命健康;打击未经许可从事期货交易的行为,是为了打击一系列虚盘对赌形式的期货交易,保证投资者的财产安全。如此种种不难看出,市场秩序作为一项公法益,必然能转化为更为具体的私法益,[4]这些私法益才是保护市场秩序的最终目的,同时也是市场秩序得以稳定的基础。

同时,相关追诉标准对于非法经营的严重程度进行了数额上的限定。追诉标准针对不同的非法经营行为设置了如经营额、违法所得数额等不同的追诉标准。这些数额对基础危害具有放大性,但只有基础危害大于零,数额才具有意义。若经营行为本身对于市场的危害近乎于零,那么无论数额多大,也不会产生严重扰乱市场秩序的后果。因此,不能将规定中的相关数额作为唯一标准,而应当结合非法经营的危害性综合考虑。[5]

综合上述,对于严重程度的判断应当分为“质”与“量”两个判断层次。“质”主要表现于是否存在对市场参与主体的法益侵害或显著危险。若不具有这种性质,或仅对法益造成了难以证明的风险,是不适合作为犯罪处理的。在符合“质”的标准后,再进行“量”上的判断。“量”主要表现于各种数额是否达到法定标准。不同的市场、商品具有不同的体量与价格,因此数额作为判断严重程度的标准,需要根据情况适当调整。

二、明晰“严重扰乱市场秩序”的司法意义

(一)明确办理非法经营案件中的具体方向与判定标准

以往的非法经营案件中,司法机关主要考察经营行为是否违反国家规定,相关数额是否达到刑事追诉标准,这种形式上的审查虽然标准明确,限制了自由裁量权,但也导致了机械司法,造成一系列不合理甚至错误的判决。在明确了严重扰乱市场秩序的内涵与判定标准后,将为办理非法经营案件提供一个明确的方向,使罪名的适用兼具效果与谦抑,以符合市场发展的要求。

1.警惕形式要件中存在的陷阱,即充分认识到市场管理制度与市场秩序具有二元性,违法与犯罪之间不存在必然的联系,决不能一刀切地依照刑事案件处理。就经济转型的进程来看,目前的市场秩序混乱不是对已有的市场秩序的破坏,而是市场秩序还没有建立起来。在这种制度建设与市场发展不同步的现状下,更应当考察经营行为对于市场实体的实际影响,做出符合市场发展与社会共识的判决。

2.在符合形式构成要件后,应确认是否存在严重扰乱市场秩序的实质危害。具体而言,市场主体的人身权、财产权受到了侵害或危险,需要以证据的形式呈现,比如受害者的证言、质量检测报告、环境监测报告等,以使法官形成内心确信。在满足上述“质”的判断后,再判断相关数额等是否达到了入罪标准。若未达到则说明该非法经营行为虽对私法益造成了一定损害,但在规模和强度上还不足以严重扰乱市场秩序。司法实务中应严格遵守先质后量的判断,不能颠倒或是忽略其中任一环节,也不能“唯数额”论或以数额大小取代质的判断,否则将落入市场管理秩序论的陷阱之中。

3.明确非法经营行为与扰乱市场秩序的结果之间的因果关系。如上文所述,非法经营行为是通过侵害市场参与主体的法益,从而导致扰乱市场秩序的结果的,但是其中各环节的因果关系是需要验证的。首先,是否存在其他市场中的介入因素,共同导致了市场秩序的侵害,比如上下游经营企业的非法行为亦或是市场政策短时间内的失调滞后。若存在,则需要衡量经营行为是否与危害后果具有必然的关联性。其次,需要确认对市场主体的侵害,是否会必然导致市场秩序破坏。以最近饱受争议的耽美作者非法经营案为例,在网上私自印刷贩卖耽美小说,虽然会侵害市场中部分群体的身心健康,具有法益侵害性,但市场在此案件中只承担了载体作用,消费者并不会因此对市场产生负面反应,最终侵害的是社会风气秩序,而不是市场秩序。

综上所述,认清刑事违法与刑事犯罪之间的关系,明确非法经营行为与严重扰乱市场秩序中质与量的判断,以及其中各环节的因果关系的确认,使司法者形成内心的确信,是在非法经营罪中做出准确结论的必要路径。

(二)限制非法经营罪口径的正确途径

随着社会主义市场经济的持续发展,扰乱市场秩序的行为必将有增无减,经营的新形式、新样态也在不断进化,相应的市场制度亟需跟进。如何在这种大趋势下保证刑法对于市场的保障作用,同时保持刑法的谦抑性,限缩非法经营罪尤其是第四项的适用,还需不断摸索。最重要的还是明确“严重扰乱市场秩序”的内涵与判准。一方面，其能够引导司法机关正确理解非法经营罪的立法初衷;另一方面,严格遵循“严重扰乱市场秩序”的判断标准,将不具有刑事可罚性的行为排除在外,从而保障经营者权益,维护市场活力。当下一些学者建议在行政刑法领域加快探索附属刑法立法模式,但即使如此,在立法司法过程中也不能抛弃对于实质危害的判断,因为实质危害才是扰乱市场秩序最根本的原因。

以往的限缩主要着力于形式要件,如附属刑法条款、规范效力,而未来的司法实践中,必将更加重视实质的考察。若将非法经营罪比作口袋的话,以往的重心在于收紧口袋的口径,让尽可能少的经营行为落入口袋。而未来的方向则是减小口袋的深度,让更多刑事违法的经营行为在透过实质考察后,从这个浅口袋中溢出,从而避免刑事制裁。