微罪入刑的必要性考察——立足于具体行为微罪化的现实需要

□牟双武

(北京师范大学，北京 100875)

一、微罪入刑问题提出的背景

(一)实践背景：劳动教养废止后司法分流的客观需要

1.劳动教养废止后的司法分流

我国的劳动教养制度在为规制违法行为、维护社会秩序发挥巨大作用的同时，也因自身存在限制人身自由时间过长、程序不规范、侵害公民权利等弊病而饱受争议。2013年末，全国人大常委会通过了《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》，标志着历经五十余年的劳动教养制度走向了终结。但是，原本受劳动教养规制的违法行为却不会自动消失。在废除劳动教养制度的同时，也必须要找到治理这些违法行为的出路。随着2013年初劳动教养的停止适用，最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》与《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》两个司法解释(1)这两个司法解释虽然仅仅涉及盗窃罪和寻衅滋事罪两个罪名，但是涉及实际适用劳动教养的对象(行为)却占有很大的份额。其中因盗窃等侵犯财产行为被劳教的占劳教人员的百分之四十。此外，寻衅滋事罪一个罪名几乎可以涵盖轻微(不够刑事处罚)的抢夺、抢劫、敲诈勒索、故意毁坏财物、故意伤害(不够轻伤)、猥亵、侮辱、扰乱公共秩序等行为。参见阮齐林：《后劳教时代惩治违法犯罪的法律结构》，《苏州大学学报》2014年第1期，第103页。，将盗窃罪和寻衅滋事罪入罪标准中的“数额较大”和“情节恶劣”的标准适当降低并加以明确，同时体现劳教适用条件中“屡教不改”的行为人特征，将大量适用劳教处理的违法行为吸纳进刑法中。而其他小部分刑法禁止、尚不够刑事处罚的行为以及卖淫、嫖娼、吸毒等原本就不受刑法规制的行为，则采用治安处罚、强制戒毒等措施进行规制。[1]随着这些司法分流措施的施行以及劳动教养制度的最终废止，原本由劳动教养、治安处罚、刑事处罚构成的三位一体的违法犯罪治理体系也演变成了“治安处罚+刑事处罚”的二元体系。

2.司法分流带来微罪入刑问题

将一部分原本由劳动教养规制的“不够刑事处分”的治安违法行为分流到刑法当中，实质上就是将这些违法行为犯罪化的过程。由于这些治安违法行为社会危害性较小、罪行轻微，分流到刑法当中时，也会同时配置较低的法定刑，这就产生了“轻微犯罪入刑”的问题。顾名思义，轻微犯罪就是罪行较轻微的犯罪，而轻微犯罪又可以再分为轻罪和微罪。由于我国没有犯罪分层制度，轻罪、微罪等概念只存在于刑法理论中。根据我国刑法对不同犯罪所设置的法定刑之特点，学界一般认为，轻罪是指法定刑最高为三年以下有期徒刑的犯罪。而对于微罪的概念界定，学界尚未形成共识。许多学者也并未严格区分轻罪与微罪，常用轻罪来表达微罪的概念。[2]事实上，无论从字面意义还是实质意义上来看，微罪就是比轻罪更轻的犯罪，可谓是轻罪中的轻罪。我国学者一般都以刑罚的轻重来界定微罪的概念。储槐植教授认为，微罪就是可处拘役或以下之刑的罪。他指出，对于刑法规定的法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役的犯罪，在实践中根据个案的具体情节，被判三年以下有期徒刑的，一般称为“轻罪案”；而由于有期徒刑与拘役的运行机制在实体和程序上都有明显的差别(如是否可适用逮捕以及判刑后的监禁场所均有不同)，将被判处拘役的案件也称为了“轻罪案”则明显不妥。而拘役比三年以下有期徒刑更轻，故理所当然地应该称其为“微罪”。[3]此外，还有学者区分了“法定的微罪”与“事实的微罪”，前者是指为“最高法定刑为拘役的犯罪”；后者是指虽然法定刑较高，但根据具体的犯罪情节而被判处拘役、管制或者罚金刑的犯罪。[4]

在微罪概念提出的基础上，微罪入刑则是指将原本不受刑法规制的治安违法行为纳入刑法的规制范围，使其成为微罪的过程。在劳动教养制度停止适用之后，微罪入刑成为了分流处置原本受劳动教养规制的治安违法行为的一种途径。而劳动教养的废止，也为我国微罪入刑的理论研究与立法、司法实践创造了新的契机。

(二)理论背景：刑法体系变革的深层次追求

1.“厉而不严”的刑法模式存在缺陷

我国当前的刑法对犯罪的定义采取了“立法定性+立法定量”的模式，即刑法在描述什么样的行为是犯罪的同时，还要求该种行为的社会危害程度达到一定的标准才构成犯罪。这种立法模式在刑法总则中表现为通过“但书条款”将“情节显著轻微危害不大”的违法行为排除在犯罪之外；在刑法分则中则表现为将一定的数额、特定的情节或概括性的“情节严重”“情节恶劣”“造成严重后果”等作为罪与非罪的界限。于是，只有严重的社会危害行为才被认为是犯罪，犯罪都是严重的社会危害行为，因而才需要动用刑罚进行制裁。在这样的立法模式下就形成了“厉而不严”的刑事法网。

所谓“厉而不严”是指，虽然刑法对犯罪行为普遍规定了较重的刑罚，但犯罪圈规模整体较小，许多社会危害行为未被纳入刑法中，而是通过治安处罚进行规制,导致刑事法网不够严密。这种做法并不利于我国刑事法治的建设。一方面，刑事法网不严，许多违法行为只能通过治安处罚进行制裁，而治安处罚力度较轻，威慑不足，有时难以遏制危害行为的发生，不利于保护法益。另一方面，行政权较之于司法权，在程序和人权保障上也存在诸多不足，尤其在我国治安管理处罚中还存在行政拘留这一剥夺人身自由措施的情况下，将大量的违法行为通过治安处罚进行规制，存在侵害公民权利的隐患。陈瑞华教授就曾指出，在治安处罚领域，公安机关在执法过程中，存在“倾向于维护国家和社会利益，难以对个人权益加以保障”“不受国家权力机构的有效审查和制约”“违背控审分离、司法最终裁决的法治原则”等诸多缺陷，不利于保障公民的基本权利。[5]“而法治国家的核心就是要将涉及公民生命、人身自由及财产等基本权利和自由的剥夺全部纳入司法的框架之下，通过司法裁判来作出决定，以此来确保罪刑法定”。[2]134因此，“厉而不严”的刑法模式，在一定程度上制约着我国刑事法治的发展建设。

2.微罪入刑契合“严而不厉”的刑法模式

为加强刑事法治建设，针对“厉而不严”的刑法模式存在的上述缺陷，有效的解决方法就是，在治理违法犯罪行为领域，使行政权让位于司法权，将更多的治安违法行为纳入刑法的规制范围，并配置轻微的刑罚，适用严格的程序。因为适当降低入罪标准把一些原本未达刑事处罚标准的行政违法行为犯罪化，既对弥补原有刑法规定的不足、严密刑事法网具有重要意义，[6]又能在有效打击违法犯罪行为的同时，发挥司法系统重程序、重人权保障的优势，更好地保障公民的自由和权利。

这就意味着“厉而不严”的刑法模式要向“严而不厉”的刑法模式转变。“严而不厉”意味着“严密法网”和“刑罚轻缓”。严密法网是指将更多的社会危害行为纳入刑法的规制范围，其主要价值在于使罪犯难逃法网，利于控制犯罪，[7]而“刑罚轻缓”一方面是社会危害性较轻的违法行为入刑后“罪刑相适应”原则的必然要求，另一方面也是社会文明进步和人道主义观念的体现。

从“厉而不严”到“严而不厉”，意味着将有更多的轻微违法行为将被作为犯罪处理，刑法中微罪的数量将大量增加。反过来就是说，要实现刑法模式向“严而不厉”的方向转变，就需要增加刑法中微罪的规模和比例。于是，对微罪入刑问题的研究，就不仅仅是劳教制度废除以后治理违法犯罪问题的现实考量了，更承载着学者们对于我国刑法体系进一步完善以及刑事法治进一步发展的美好愿望。

二、微罪入刑的必要性讨论中存在的问题

刑法体系变革的宏观视角下微罪入刑必要性的分析也存在如下问题：

(一)刑法体系变革问题存在争议

违法犯罪的治理是一个持续的、动态的过程，涉及公、检、法、司等国家司法机关各自以及相互之间的权责分配和运行。因此，刑法体系的变革，将引起整个刑事法律体系的变化，甚至改变人们对犯罪的基本认知和观念。尽管支持者认为，“严而不厉”的刑法体系具有诸多优势，是实现刑事法治与建设法治国家的重要途径。但凡事都具有两面性，尽管“厉而不严”的刑法体系具有诸多缺陷，但这并不代表“严而不厉”的刑法模式就尽善尽美。“严而不厉”的刑法体系和与之对应的扩大化的犯罪圈，也存在以下弊端：

第一，建立“严而不厉”的刑法体系、扩大犯罪圈，就意味着要调整公安机关与检察院、法院的权责范围。尽管行政权的限缩与司法权的扩张，有利于法治国家的建设，但中国社会治理的现实需要却要求行政权保持足够的强势地位。在中国这样一个国土广大、人口众多、民族成分复杂的国家，维护各民族间的安定团结历来是政府主要的政治目标。而公安机关作为社会治安的维护主体，只有保持强势的地位，才能满足维护社会稳定的需要。[8]因此，社会治理的实际需要，决定了行政权对我国公民以及社会的控制必须强而有力，将公安机关处理的治安违法行为微罪化以限制行政权、扩张司法权的做法，或许并不符合我国社会治理的现实需要。

第二，犯罪圈的扩大，意味着将有更多的刑事案件进入起诉和审判程序，给原本就不堪重负的司法工作人员尤其是法官增加办案压力。以危险驾驶罪为例，最高人民法院发布的2019年上半年全国法院审判执行数据显示，在审结的刑事案件中，危险驾驶罪的数量已经超越了盗窃罪，排在第一位，[9]醉驾等危险驾驶行为入刑后占用的司法资源可见一斑。而案件数量的增多、办案压力的增大，将使得办案质量难以保障，最终反而不利于保障当事人的权利，这就违背了建立“严而不厉”的刑法体系的初衷。

第三，扩大犯罪圈使大量的微罪进入刑法领域，未必能有效遏制犯罪行为的发生，但却不可避免地会带来一系列负面效应。一方面，微罪的刑罚较轻，未必能起到威慑犯罪的效果。而拘役这样的短期自由刑却很容易导致服刑人员交叉感染，使原本只是犯有轻微罪行的人受到更多的不良影响，不仅难以实现导人向善的目的，反而更容易教人学坏。另一方面，犯罪圈的扩大，将使更多的人被贴上“罪犯”的标签，在惩罚罪犯的同时，也产生和制造了罪犯。[10]“犯罪标签”不仅是一种耻辱和人生污点，更会影响人们正常的社会交往，给其生活、学习和工作等带来诸多不利。我国许多行业都将遭受刑事处罚的人员排除在外，一旦遭受刑罚，就意味着永远不得从事相关领域的工作，这将严重影响相关人员的就业和未来的职业发展前景。即使在不涉及职业禁止的情况下，刑满释放人员也常常在就业过程中遭受歧视，许多人因此而陷入生活困难的境地，而失业和生活困难，往往又是导致再次犯罪的重要因素。

因此，虽然许多学者对于“严而不厉”的刑法体系充满向往，但也有不少学者对此表示反对或提出质疑。有的学者明确提出停止犯罪化的刑事立法的主张[8]，也有学者在“厉而不严”与“严而不厉”的模式之外，提倡“中罪中刑”的刑法结构，既反对重刑化的做法，也不赞成适应国际上轻刑化趋势的“跟风”行动，而认为应从我国犯罪实际出发选择适当的刑罚幅度。[11]

(二)追求长远目标时容易忽视犯罪化的现实需要

关于刑法体系变革的争论，表明了学者们对于刑法发展与完善这一长远目标的追求。但是，当学者们关注的焦点集中在长远、宏大的目标上时，却容易忽视某一种具体的社会危害行为是否应该纳入刑法体系的问题。似乎只要确定了刑法体系的发展方向，微罪入刑与否的问题就能自动得到解决。笔者认为，微罪入刑与刑法体系的变革是量变与质变的关系，而一切质变都是以量变的积累为前提的。微罪入刑对整个刑罚体系的冲击与影响是以一个个具体的危害行为被纳入刑法规制范围之中为基础的。因此，在关注刑法体系变革这一长远目标的同时，关注具体危害行为入刑的现实需要同样具有深远意义。

既然刑法体系变革这一宏大的理论问题存在争议，就不应该再在这样的问题上争执不下，而应该将目光转向微观层面，关注具体违法行为的入罪需要。不要基于对犯罪圈应该大还是小、刑事法网该是“严而不厉”还是“厉而不严”的考虑而轻易肯定或否定微罪入刑，而应该将目光放在具体的违法行为上，从解决实际问题的需要出发看待微罪入刑问题。当某种社会危害行为通过治安管理处罚或其他非刑罚手段就能得到有效控制时，就不能以扩展犯罪圈的需要为由而强行将其纳入刑法规制范畴。同样地，当某种行为已经表现出难以通过非刑罚手段遏制的趋势时，仅仅是出于对犯罪圈扩大的担忧而坚持将其排除在刑法体系之外的做法亦不可取。

三、具体危害行为微罪化的必要性考察

考察具体违法行为微罪化的必要性，需要综合考虑以下两个方面：

(一)违法行为社会危害性的变化

在劳动教养制度废除以后，通过有效的司法分流措施，“行政处罚+刑事处罚”的二元体系已然形成。从理论上来讲，一切社会危害行为都可以纳入这一体系进行处理，这样一来，微罪入刑的问题似乎就不存在了。社会危害性较低的一般违法行为直接适用治安处罚就行了，何必要纳入刑法规制范围呢？然而，某种行为的社会危害性程度不是固定不变的。某种之前在人们看来具有严重社会危害性的行为，在现在的人看来可能微不足道，而某种原本被认为轻微的违法行为，也可能被后来的人们看做是严重的违法行为。

因此，在考查将具体危害行为作为微罪处理的必要性时，首先要考虑的就是该种行为社会危害性的变化情况。当某种行为给社会带来的危害(包括实害和危险)随着社会发展而增大，超出了国民容忍的范围时，至少从社会危害性的角度来讲，该种行为就具有了被纳入刑法规制范围的必要性。

(二)刑法的谦抑性原则

刑罚通过损害法益来保护法益，本身是一种恶，并非道德与善行，国家必须努力以最小的恶实现最大的社会福利。[12]刑法谦抑主义的核心观点是非犯罪化，[13]“以恶制恶”的刑罚必须是不得已而用之。因此，在考查将具体行为入刑作为微罪处理的必要性时，还需要以刑法谦抑主义为指导，以非刑罚措施确实无力遏制该违法行为为前提。倘若不施刑罚就能有效遏制危害行为的发生，就没有动用刑罚的必要。

一方面，需要妥善处理刑法与治安管理处罚法、行政法的衔接问题。值得注意的是，在判断行政手段是否无力遏制特定危害行为时，要结合惩罚的威慑力度、执法机关的查处力度等多方面因素综合考量。当某种原本以行政手段规制的违法行为表现出屡禁不止、越演越烈的趋势时，人们往往想到的原因是处罚过轻，威慑不足，因而倾向于增强惩罚力度，甚至是动用刑罚。但是，行政控制模式的有效性不仅在于惩罚的强度，也在于行政执法的力度。有时，处罚过轻、威慑不足也许不是真正的原因，查处力度不足和执法不严导致的侥幸心理才是问题产生的真正根源。

另一方面，判断是否穷尽非刑罚制裁方法，眼光还不能仅仅停留在法律层面，还应该结合具体危害行为的特点，从经济、科技、文化、心理策略等多方面思考对策。以醉驾为例，虽然禁止机动车驾驶员饮酒并不现实，但“酒后驾车”的行为却有可能通过技术手段进行控制。目前已有许多科技领域的专家正在努力研发车载防酒驾系统，这种系统要求司机在启动机动车前进行酒精测试，如果司机饮酒则汽车不能发动，就能够从根源上杜绝酒驾的发生。可以想象，如果这种防酒驾技术成熟并得到推广应用，酒驾行为将不复存在，届时刑法也就无介入之余地了(2)据了解，目前的酒驾检测系统大致分为“呼气式酒驾检测装置”“基于单片机为核心的车载酒精检测系统”和“近红外光谱酒精检测技术”三类。通过对驾驶员进行系统地酒精检测，识别驾驶员是否属于酒后驾驶、对于交通事故的鉴定及打击驾驶员酒后驾驶的饶幸心理等方面作用重大。参见王紫嫣：《酒驾检测系统研究现状》，《科技风》2019年第4期，第213页。。

四、总结

通过分析历次刑法修正案可以发现，从《刑法修正案(六)》开始，我国刑法中出现了轻微犯罪入刑的立法倾向，这种立法倾向到《刑法修正案(九)》之时达到了高峰。[14]可见，刑事微罪的扩张在事实上也已经成为我国刑法发展的一大趋势。此时，结合社会治理的现实需要，在刑事立法模式的发展方向尚存在争议情况下，关注具体行为微罪化的现实需要具有重大意义。当一定数量的微罪进入刑法体系之后，必然会悄然改变刑法结构、潜移默化地影响人们对犯罪的认识态度。另外，以具体微罪之量的积累来逐步实现刑法体系变革之质的飞跃，也可以避免陷入刑法体系变革本身无休止的争论之中。