贪污贿赂犯罪的刑罚配置模式探究——基于法定犯时代的重构

杜文俊 陈 超

改革开放以来，执政党开展了一系列的反腐败斗争，最为关注的是在刑事立法方面。发展至今，历经6次较为集中的立法修正，看似繁荣的立法，似乎中国已进入“制度反腐”的新时期，实际上这只是中国改革开放后刑法在经济发展背景下走向外延扩张的一个缩影。①参见孙国祥、魏昌东：《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第87-98页。根据最高人民检察院各年工作报告，在2008年-2012年5年间全国检察机关共立案侦查各类职务犯罪案件165787件218639人，而在2013年-2017年5年间，这一数字变为254419人，较前5年上升16.4%。②根据历年最高人民检察院工作报告中的数据统计计算得出。一方面，数字的增长可能是源于十八大以后，党中央坚持反腐败无禁区、全覆盖、零容忍的决心以及国家对于腐败治理能级的提升，但从另一方面更反映出过去的腐败立法修正并未真正有效地遏制腐败犯罪的发生，腐败立法出现疲弱的态势，折射出腐败立法频繁修正与腐败增量依旧的严峻现实。基于转型期的腐败治理，有学者对我国的反腐败立法的径路作出分析，进而认为现代化进程中的腐败犯罪存在两种立法模式：“外延扩张式”和“内涵修复式”，并且以从“外延式”走向“内涵式”为主要演进路径。所谓“外延扩张式”，即刑法通过调整犯罪主体的范围、增加犯罪行为的类型、改进犯罪构成要件要素等来实现刑法的规制目的。所谓“内涵修复式”，即以对价关系为核心，对刑法的评价基点、罪刑关系、构成要件要素3个方面进行修复来实现反腐败刑法治理能力的“内在爆破”。笔者认为“内涵式修复”立法径路的提出对处于腐败治理拐点的中国而言，具有极强的现实意义。当前中国反腐败犯罪的法律规范“疯长”，腐败犯罪也同时出现新的特征，层级日益高位化、数额记录日益巨额化、年龄日益年轻化、案件数量日益激增，“立法不断地进行犯罪化，但腐败犯罪立法整体运行效果并未达到应有水平，腐败犯罪的内涵揭示不足，是40年来腐败治理的效果并不理想的重要原因。”对此，笔者深以为然，“内涵式修复”路径对于破解当前腐败治理的难题极具启发意义，并就此着重对于贪污贿赂犯罪内在罪刑配置关系展开分析，以期通过贪污贿赂犯罪刑罚配置重构为突破点，推动我国反腐立法的深入研究。

一、贪污贿赂犯罪刑罚配置的当代困境

现代刑法中，“罪刑相适应原则”是重要的基本原则，早在贝卡利亚时代，他就认为不同程度危害性的犯罪，就“需要由一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯”①[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第81页。，但是在刑法理论和实践中，实现犯罪和刑罚的精准对应，是刑法学界一直无法妥善解决的问题，原因在于犯罪是侵害法益或者是违反规范的行为，而刑罚则是国家对此施加的法律制裁，两者的本质具有天壤之别。但随着社会发展的需要，关于刑罚如何配置的理论逐渐完善。所谓刑罚配置，或者称之为“刑罚分配”“配刑”②邱兴隆：《罪与罚讲演录》（第1卷），中国检察出版社2000年版，第113页。等，实际上就是如何通过具体的刑种、刑量、刑度的选择使刑罚能够与各类犯罪及具体犯罪人相对应。③参见蔡一军：《刑罚配置论纲》，吉林大学2009年博士论文，第1页。笔者认为刑罚配置可以引入静态和动态的分析视角加以考量，所谓静态的刑罚配置，即立法对于犯罪行为的匹配和规定；所谓动态的刑罚配置，即刑罚的适用过程，通过刑罚配置的“动静结合”实现刑法规制的目的。当前我国贪污受贿犯罪的立法修正正是因为偏向外延式立法，忽视了内涵修复，尤其是缺乏对于刑罚配置的足够理性的重视和审视，导致反腐败斗争循环往复，难以切中要害。笔者通过分析认为，在目前立法的现实视阈下，贪污贿赂犯罪的刑罚配置，主要存在两方面的问题，其一是刑罚配置的静态失衡，具体表现在刑度设计内外失调，刑种类型立法缺位，刑罚梯度衔接不畅；其二是刑罚配置动态断裂，具体表现为量刑轻缓不合理；执行宽宥不严格。

（一）刑罚配置的静态剖析

静态分析④参见[美]克拉克：《财富的分配》，陈福生、陈振骅译，商务印书馆2011年版，第381页。，是来源于经济学的分析方法，重视分析经济现象的均衡状态以及有关的经济变量达到均衡状态所需要具备的条件而不涉及达到均衡状态的过程，因此，有人称之为是一种没有时间变量的分析方法。笔者借用此概念，刑罚的静态配置，即立法者通过刑法对具体犯罪所配置的刑罚，从而实现刑罚对犯罪规制的机能。根据刑罚配置的一般原理，对贪污犯罪罪刑规范犯罪规制能力产生直接影响的因素有三：刑度设计、刑种类型以及刑罚梯度。

1.刑度设计内外失调

刑罚幅度，即法定刑幅度，是指“立法上对具体犯罪所投入的刑罚量，是保持法定刑中量的稳定性的界限。”⑤周光权:《法定刑研究：罪刑均衡的建构与实现》，中国方正出版社2000年版，第140页。刑罚幅度是立法者在刑罚配置时面临的首要问题，法定刑幅度的合理配置是实现罪刑相适应原则的根本要求。一般而言，刑度设计涉及两个方面的问题，一是宏观上确定刑罚评价对象，二是微观上确定刑罚评价的标准。①参见魏昌东:《中国刑法惩治贪污贿赂犯罪罪刑规范立法运行效果考察》，《刑法论丛》2009年第4期。评价对象以特定行为侵害社会的法益性质为根本区分；评价标准则是刑法对特定行为的容忍标准，包含最低容忍基点（起刑点）和提高刑罚适用基点（升刑点）。当前贪污贿赂犯罪刑罚配置的刑度问题主要集中在第二层次，具体而言：

（1）最低容忍基点。2015年《刑法修正案（九）》出台，修改了贪污罪、受贿罪法定刑，将原有的定罪量刑模式从“具体数额模式”修改为“概括数额+情节模式”，取消了原有立法的数额论，但随后最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，迅速填补了《刑法修正案（九）》的“留白”，并且将贪污受贿罪的3档法定刑的数额起点规定为3万元、20万元、300万元②最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定，贪污或者受贿在3万元以上不满20万元的，认定为“数额较大”，20万元以上不满300万元的，应当认定为“数额巨大”，300万元以上应当认定为“数额特别巨大”。，相较于原来相对应的数额分别提高了6倍、4倍、30倍，此解释一出，备受争议的一点是，同为非法占有财物，国家工作人员的起刑点是3万元，而普通公民的起刑点则为1000元。③最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”分别为1000元至3000元以下、3万元至10万元以下、30万元至50万元以上。根据“两高”相关负责人发布的该解释的权威说明，随着经济社会的发展变化，1997年《刑法》所确定的定罪量刑标准已不适应这种发展变化。持肯定意见的学者认为修改后的标准充分地反映了我国“从严治吏”的刑法理念。④学者认为在扰乱社会秩序以及引发公众恐慌心里程度上，基于经济社会水平发展调高贪污定罪量刑标准，不会引起社会恐慌；数额提高并非“绝对数额论”。参见刘宪权：《贪污贿赂犯罪最新定罪量刑标准体系化评析》，《法学》2016年第5期。也有学者对此观点进行了反驳⑤参见谢杰：《贪污贿赂犯罪治理的制度优化与规则补充——基于对最新司法解释的法律与经济双面向反思》，《政治与法律》2016年第6期。。笔者比较赞同后者，原因有二，一是罪刑规范不仅表明国家对特定的危害行为的否定态度，更是国家对特定犯罪的容忍程度，其内在应当反映一般国民的预期和道德情感。诚言数额标准的提高有一定的刑事政策的考虑，但是应当作出充分而令人信服的回应和解释，否则必然产生社会公众对司法不公、“窃钩者诛、窃国者诸侯”的质疑。二是当前国内刑法学界对于贪污贿赂犯罪罪刑规范体系有“严而不厉”⑥参见张兆松：《实然与应然：我国腐败犯罪预防策略省思》，《刑法论丛》2017年第3期。和“严而又厉”⑦孙国祥：《我国惩治贪污贿赂犯罪刑事政策模式的应然选择》，《法商研究》2010年第5期。，标准数额的提高无疑也与严格的刑事法规相违背。

（2）刑罚提高适用基点。法定刑设置应当遵循均衡性原则，即重罪重判、轻罪轻判，⑧参见[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第81页。是罪刑相适应的题中应有之义。我国现行《刑法》第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。”从这一规定反向推衍，必然得出贪污罪和受贿罪两个犯罪行为通过各自行为所有表现方式集中彰显出来的社会危害性是相同的，至少具有某种完全的同一性，否则难以解释为何按照完全相同的法定刑处罚。⑨参见于雪婷：《受贿罪法定刑设置研究》，法律出版社2013年版，第56页。从立法功利主义出发可能有一定合理性，但是从法理上，贪污罪和受贿罪在保护法益、不法内涵、责任程度、量刑情节上的不同，采取并轨式的法定刑设置必然导致量刑不公问题①参见姜涛：《贪污受贿罪的法定刑应当区分》，《政治与法律》2016年第10期。，特别应当注意，受贿罪保护的法益是国家工作人员职务的廉洁性，法益的抽象性并不存在可量化的具体对象，然而当前的并轨式的刑罚配置模式，一方面使抽象法益保护陷入以数额为起刑点标准，无法体现刑法对此法益“无最低容忍态度”，另一方面贿赂数额的多寡并不能体现公权力受损的程度，将数额与法定刑升格强行对等，无法充分实现刑罚的规制机能。②参见孙国祥、魏昌东：《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第130页。

2.刑种类型立法缺位

刑法基本理论中，每一个具体犯罪都应当配置与其行为的社会危害性相当的法定刑，在现代各国刑法中，毫无例外地要在总则中对刑罚种类作出规定，从而为罪刑均衡关系的顺畅实现奠定基础。③参见周光权：《法定刑研究：罪刑均衡的建构与实现》，中国方正出版社2000年版，第90页。我国刑法总则规定了生命刑、自由刑、财产刑和资格刑，多元化的刑种类型基本反映了立法的发展趋势。然而在贪污贿赂犯罪中，刑种设置问题应当深入审视。

（1）死刑配置的争议。贪污贿赂犯罪的死刑是历来争议最为明显的，主要有“严打说”④参见夏勇：《搞一次专门针对贪官的严打》，《方圆法治》2006年5月15日；陈杰人:《除了死刑，拿什么遏制腐败》，《南方日报》2010年4月16日。“废除说”⑤参见唐薇频：《高院院长建议废除贪污受贿罪死刑》，《廉政瞭望》2006年第6期。“阶段废除说”⑥参见储槐植：《议论死刑现代化》，《中外法学》2000年第5期；孙国祥、魏昌东:《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第201页。这几位学者都主张必然要废除死刑，但是鉴于当前我国的现实国情，死刑仍然具有一定的威慑作用，可以分阶段废除。，笔者认为，“阶段废除说”在当前的中国更有合理性，一则是死刑的废除是必然趋势。从贝拉利亚时代就对死刑进行了深刻的批判“任何人都没有放弃自己生命的权利，因为这是天赋的权利，任何人都不能通过契约把生死与夺的大权交给他的统治者，社会契约不赞成死刑。”⑦[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第47页。中国历朝历代都遵循用“重典治世”的刑法观，在刑法典中一直保留死刑，但是进入新世纪以来，贪污贿赂死刑的立法成为我国必须面对的现实困境。一方面与国际接轨的尴尬，中国签订的《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2项：“判处死刑只能是作为最严重的罪行的惩罚。”，此间“最严重的罪行”应当是“致命的或者其他极其严重之结果的故意犯罪”，以贪污、贿赂犯罪为代表的贪利型犯罪理所应当地被排除在外。二则是实际效用的困境。重刑的配置主要是依赖其威慑作用，然而正如前文所述，刑罚死刑配置予以贪污贿赂犯罪的规制并未取得应有的成效，反而死刑在适用中逐渐虚置，沦为“象征性立法”。

（2）有期徒刑的问题。当前国内对于无期徒刑与死刑在刑罚设置上的研究，比如，高铭暄、楼伯坤《死刑替代位阶上无期徒刑的改良》、谢望原《我国刑罚制度的主要缺陷与改革》都能得出一个共识，即有期徒刑与无期徒刑、死刑之间在严厉性上相差太大，存在轻重不协调。一方面有期徒刑与无期徒刑、死缓的差距过小，另一方面死刑立即执行与死缓之间刑罚轻重差距过小，使得刑罚体系缺乏平稳上升的应然趋向，不利于构建严厉程度梯次衔接的刑罚体系。

3.刑罚梯度衔接不畅

贝卡利亚对于刑罚梯度曾有过经典的论述：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。”①[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第79页。因此贝卡利亚根据犯罪行为的社会危害性程度，构建了“一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯”②同注①，第81页。正如李洁教授所言：“不均衡的刑罚意味着相同情况异样处理，违背最起码的形式公正，当然更谈不上实质的合理性。不均衡的刑罚使刑罚失去了法的性质而成为一种任性，无论这种任性是以何种名义实施的，都不能成为公正的表现。”③李洁：《论罪刑法定的实现》，清华大学出版社2006年版，第80页。一般而言，刑罚梯度对犯罪的规制，通过两项具体标准而实现，一是不同危害程度行为的刑罚梯度标准。二是同种危害行为的刑罚梯度标准。④参见孙国祥、魏昌东：《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究》，法律出版社2011年，第286-287页。对于前者，正如前文所述，当前受贿罪与贪污罪的刑罚设置并轨模式，是立法功利主义的体现，但从法理而言，不利于刑罚体系的协调和规范统一，弱化积极犯罪规制效果。贪污贿赂犯罪在第二个标准上体现更为突出，即自然人犯罪与单位犯罪的刑罚梯度的差异，比如，受贿罪法定刑设置是3档，3年以下有期徒刑、拘役；3年以上10年以下有期徒刑；10年以上有期徒刑、无期徒刑，极其严重可能是无期徒刑或者死刑。而相对应的单位受贿罪给予单位负责人和直接责任人员的刑罚配置是5年以下有期徒刑、拘役，立法基于犯罪主体的差异而设定相差悬殊的法定刑，一则为受贿罪的犯罪分子开拓了更广阔的法外空间；二则直接违背了罪刑关系的一般原理，对于刑法犯罪规制能力产生极大的影响。

（二）刑罚配置的动态考察

与静态相匹配，即动态分析，即在分析中考虑一系列的时间和发展的要素，以分析经济现象达到均衡的整个过程。传统的刑罚分配起源于费尔巴哈，他提出：“让每一个人直到其行为之后必然有一个恶在等待着自己……因此，为了建立这种恶与侮辱之间的必然联系的一般信念，必须在法律上将这种恶作为行为必然后果加以规定（法定的震慑）……由国家通过法律规定并依据该法律科处的恶便是恶俗刑罚。刑罚的必要性的根据以及刑罚存在的根据……是消除人们内心的违法动机。”⑤[德]安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社2010年，第28～29页。迈耶则明确提出：“刑事活动分为刑的规定、刑的量定与行刑三个阶段……”⑥邱兴隆：《西方刑罚一体论的九大模式》，《湖南省政法管理干部学院学报》2001年第1期。，使刑罚的执行纳入到刑罚分配的范畴加以考量。贪污贿赂犯罪具体而言存在以下问题：

1.量刑轻缓不合理

量刑即刑罚的裁量，是指依法对犯罪人裁量刑罚。具体而言，审判机关在查明犯罪事实，认定犯罪性质的基础上，依法对犯罪人裁量刑罚的审判活动。通说认为：“量刑就是依法确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多种刑罚，并决定所判处刑罚是否立即执行的审判活动。”⑦高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第250页。我国《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，即必须“以犯罪事实为根据”“以刑事法律为准绳”。当然我国贪污贿赂犯罪的定罪量刑在《刑法修正案（九）》中，出现了很大转折，在“去数额中心化”“拉开量刑档次”“删除交叉刑”等方面具有很积极的意义，然而立法的修改成效始终需要通过实践才能知晓，因此我们可以将视角从理论拉向实践，用数据予以回应。

目前，关于贪污贿赂犯罪量刑情况的实证研究很多，笔者梳理了期刊网上核心期刊的所有文章，以2015年《刑法修正案（九）》颁布为节点，总体上分为两类：第一类为选取数据为《刑法修正案（九）》颁布以前，比如宋云苍、林竹青、李琴、孙超然、过勇等选取的案例样本为2015年以前的贪污贿赂案件①宋云苍：《贪污受贿案件罪刑均衡问题研究》，数据为2002年-2005年7月间的1500余件贪污贿赂案例；林竹青：《受贿罪数额权重过高的实证分析》，数据为2015年前644份案例；李琴：《职务犯罪量刑轻缓化的实证分析——基于24个地区34家法院210份判决书样本的考察》，数据为2013年7月1日-2014年3月20日生效的职务犯罪案件一审判决书210份；孙超然：《论贪污罪、受贿罪中的情节——以高官贪腐案中裁判考量因素的实证分析为切入点》，1991年-2015年8月副省部级以上官员贪腐类犯罪案例；过勇：《贪污贿赂案件刑事量刑实证研究》，数据为1997年现行刑法实施以来至2014年12月31日所有贪污受贿案件刑事判决书。。第二类为数据横跨2015年《刑法修正案（九）》，比如褚红丽、南京市秦淮区检察院课题组等，基本上是涵盖了2015年前后的贪污贿赂案件。②褚红丽：《刑期与财产双重约束下的腐败惩罚——2015年刑法修改的实证分析》，数据为2014—2016年中国各法院公开的贪污罪和受贿罪一审刑事判决书，刑法修改前12906份，刑法修改后6269份；南京市秦淮区检察院：《贪污受贿犯罪量刑情况的实证分析》，数据为2010年至2017年全国各地基层法院审理的贪污受贿案件800个案例。笔者在梳理分析这些贪污贿赂犯罪的实证分析文章后，发现无论是样本形态的大小，抑或是样本的时间跨越期限，其得出的结论具有很明显的共性：一是贪污贿赂犯罪量刑趋轻缓，自首、立功等情节适用宽松等，缓刑适用率偏高；二是刑罚量刑失衡严重，数额类似刑罚不同，数额不同刑罚相同；三是量刑数额权重固化，唯数额论观念深入司法人心。当然《刑法修正案（九）》之后，刑罚适用上监禁刑边际效应递减现象依然存在，但是相比以前有所缓解，同时财产刑适用率增高也是在转折点之后的一大亮点。当然笔者无意有所指向，只是想说明，实证分析的样本可能在一定程度上存在偏执，但不同的时间区间，不同的样本量选取的方式，不同的论证思路，如果都能够得出相同或相似的结论，是否也能说明当前我国贪污贿赂犯罪的刑罚量刑依然存在比较广泛的完善空间。

2.执行宽宥不严格

如前所述，刑罚是最严厉的强制性制裁方式，而执行，根据《现代汉语词典的解释》即实施；实行。③中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》（第6版），商务印书馆2012年6月版，第1669页。刑罚执行即执行机关对审判机关依据刑事法律对罪犯所施行的法律制裁给予实施及在实施过程中的变更。集中反映到贪污贿赂犯罪的执行，有学者认为存在“重定罪，轻量刑”④参见陈国庆：《刑事司法指南》，2015年第4集。，笔者极为赞同，并且认为在职务犯罪中更具有“更轻执行”的取向。当然笔者所认为的“更轻执行”特指在贪污贿赂犯罪刑罚执行过程中执行变更过于宽宥，特别是在减刑、假释、暂予监外执行这3方面表现得尤为明显。笔者暂时没有具体的数据以反映贪污贿赂犯罪刑罚执行变更中宽宥不严格的论据，但是从目前我国减刑、假释、监外执行的相关制度缺陷可以略窥一二。

具体而言在于，首先，法院审理把关不严。缺乏“减假暂”公开审查程序。2014年《最高人民法院关于减刑、假释案件审理程序的规定》中没有规定减刑假释案件开庭公开审理，只是要求将开庭审理的形式性要件进行公告。不公开裁断，庭审沦为形式，使得公众对于腐败犯罪的执行一度处于模糊的心理。其次，检察监督滞后乏力。鉴于当前检察监督主要以派驻检察室负责，人员限制，不仅要负责监管场所学习、生活、活动的监督，还要负责众多文案的填写，案多人少矛盾尤为突出。最后，监所执行权力异化。监区、岗位分配不透明，易受人情关系影响，执行机关对于罪犯减刑假释的呈报具有很大的决定权，实践中权力异化现象明显，比如，有学者就统计过某市2011年至2013年“三类犯罪”平均假释率是普通犯罪假释率的4.48倍①参见陈雷：《当前司法中减刑、假释的严重问题及检察监督对策——以浙江省H市“三类罪犯”为例》，《广东行政学院学报》2015年第2期。，其差异值得深思。

二、贪污贿赂犯罪刑罚配置重构的理论证成

基于当前贪污贿赂刑罚配置罪刑关系的静态失衡以及动态断裂问题，以此构筑的贪污贿赂的刑罚网络已不足以有效规制贪污贿赂犯罪的现实。贪污贿赂犯罪作为典型的贪利性法定犯罪②学界关于贪污贿赂犯罪是否为法定犯有两种观点，“肯定说”认为贪污贿赂犯罪属于法定犯，因为贪污贿赂犯罪实际上属于在工业化和城市化背景下发生的新型犯罪的代称，参见赵宝成：《法定犯时代的犯罪对策》，《山东警察学院学报》2016年第5期。“否定说”认为贪污贿赂犯罪不属于纯正的法定犯，因其即使具有前置的法律规范，但是对贪污贿赂犯罪追究刑事责任的依据并非是由行政不法所决定，而是由国家机关工作人员性质的廉洁性决定。参见孙万怀：《法定犯拓展与刑法理论取代》，《政治与法律》2008年第12期。笔者较为赞同“肯定说”，顺应时代的法定犯罪观，并非完全无涉伦理道德，而是从行政管理角度，具有双重违法性，并且专业性比较强的犯罪，从这一意义上看，贪污贿赂犯罪属于法定犯的范畴。，随着我国进入法定犯时代，“法定犯罪观”的逐渐确立，基于法定犯罪本质特征基础之上，法定犯罪的刑罚配置的二元结构构建是应对法定犯时代犯罪问题的最佳路径选择。

（一）顺应时代的“法定犯罪观”

早在启蒙时代，加罗法洛就提出了犯罪从本质意义上可以分为自然犯和法定犯的观点，自然犯罪，违反的是人类两种基本的利他情操即怜悯情操（Pity）和正直情操（Probity）而实施的犯罪行为，最典型的比如杀人、伤害、抢劫、盗窃、强奸、放火等犯罪。违反怜悯情操，导致暴力犯罪；违反正直情操，导致财产犯罪。这些犯罪在任何时代任何法律背景下，本质上都是恶，属于“真正的犯罪”，即本质的恶。法定犯罪，仅仅因为违反法律强制性规定才属于犯罪，比如走私、偷税漏税等。这些行为在本质上不具有恶的属性，是否属于犯罪，取决于不同国家或地区、不同文化背景下的法律规定。此为“禁止的恶”。③参见[意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第19页以下。当然，加洛法罗其本意在于摆脱刑法教义学的研究局限，力求在刑法之外构建犯罪的非法律定义，更为重要的是这一行为分类的实质是立足于传统自然犯罪观基础之上，关注自然犯罪行为的实施者和“法定犯罪”行为的实施者之间的区别，从而为区分真正犯罪人和非真正犯罪人提供帮助，因此传统的自然犯·法定犯建构的理论根基是行为人刑法，侧重于对行为人的关注，然而，在当前古典学派的行为刑法观在理论界占据统治地位的背景下，自然犯·法定犯理论的研究立场和语境似乎发生了重大的切换，因此一度有学者认为当前关于法定犯与自然犯的研究是“挂羊头，卖狗肉”。④参见米传勇：《加罗法洛：自然犯与法定犯理论研究》，法律出版社2017年版，第85页。笔者认为，尽管法定犯提出的理论背景是源于传统的自然法犯罪观，与当前刑法主流话语存在差异，但自然犯罪和法定犯罪两个概念在现代社会仍具有重大的界分价值。就像有学者所言，自然犯和法定犯的区分是基于行为人刑法的基础之上的，在当前行为刑法广受认同的背景下未必完全合理，但是自然犯罪和法定犯罪两个概念如今仍可借用，两者可以分别作为传统暴力犯罪与财产犯罪和工业化、城市化背景下大量发生的新型犯罪的别称。①参见赵宝成:《法定犯时代的犯罪对策》，《山东警察学院学报》2016年第5期。亦即，随着社会与法的现代化，社会生存与人类生活所面临的风险极具增多，法律上犯罪形态发生了结构性的变化，刑法从传统上规制自然犯罪为主向法定犯规制侧重的趋势日益明显，法定犯不是作为界定非真正犯罪人的标准，而是衍生为刑法中与自然犯罪的相对应的，并且在犯罪主体、违法性认识、行为方式、社会危害性等诸多方面相差异的犯罪类型，可以说，在行为刑法与风险社会刑法观的深刻影响下，法定犯罪观已然发展出其新的趋势和特征。

（二）法定犯时代的刑罚配置二元化构建

基于传统自然犯·法定犯区分的理论展开的刑罚配置体系实际上在加氏时代已有所显露，他在《犯罪学》一书中，提出自然犯罪是真正的犯罪，自然犯罪人才是真正的犯罪人，为自然犯罪设计了完全消除（死刑）、相对消除以及强制赔偿等刑罚手段；而对于法定犯，他认为，法定犯与法定犯罪并不是真正的犯罪人和犯罪，应当将其排除在犯罪人与犯罪之外，但是他也不认为立法者可以对其放任不管，只是由于法定犯并无道德异常，因而对法定犯来说，“生物原因的研究是不必要的。……只有惩罚是必要的，而这种惩罚的强度取决于威吓所需要的程度。”②[意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第227页。以此为核心加氏构建了由违法法典与刑法法典并存的二元违法犯罪控制体系。如前所述，尽管当前讨论自然犯、法定犯的语境已然发生重大切换，其相对应的二元犯罪控制体系对于当前的法定犯时代的犯罪控制却极具借鉴价值。随着现代社会犯罪现象已经进入到法定犯时代，社会所面对的主要犯罪威胁已经从传统的自然犯罪或街头犯罪转移至法定犯罪③同注①。，对于法定犯罪的刑罚配置应当作出相应调整。

1.法定犯刑罚正当化依据应当区别于自然犯

刑罚总是伴随痛苦的施与或是对权利、自由的剥夺，因此刑罚理论必须首先对刑罚作为国家的“暴力秩序”而存在进行阐释，在此基础上对如何实现罪与刑在质和量上的对应进行思考，因此刑罚目的理论（Why punish）与刑罚配置理论（How to punish）作为刑罚配置理论的基础而得以确立。传统刑罚目的论以报应主义和预防主义为基础构建了中早期的解释框架，报应主义主张道义责任论，将犯罪与刑罚视为一种恶，认为刑罚的本质是以恶治恶，报应是对犯罪人施加的谴责；而预防主义基于社会责任论的视角，将刑罚作为预防犯罪的有力手段，通过威慑，形成对已然犯罪人以及未然犯罪人对于法的忠诚。长期以来，我国刑法学主流观点把刑罚目的界定为预防说，主张刑罚目的在于犯罪预防，并区分出一般预防和特殊预防，称之为双面预防。④参见高铭暄：《刑法学》（第8版），北京大学出版社2017年版，第224页。在法定犯时代犯罪现象结构发生巨大改变，公民的恐惧感相对于自然犯，更多是来自于法定犯罪，比如基于社会安全、政治稳定以及公民利益等对于公民安全感所产生的实质性威胁，因此有学者提出在法定犯时代，如何应对形形色色的法定犯罪，给国家、社会和个人带来的一系列可预测或不可预测的巨大威胁和风险，是法定犯时代的“真问题”。①参见赵宝成：《法定犯时代的犯罪对策》，《山东警察学院学报》2016年第5期。鉴于法定犯根源的特殊性，对于法定犯罪的规制如果仅以传统自然犯罪的常规性方法应对，必然是事倍功半，因此在法定犯时代寻求法定犯罪的正当化根据成为必然要求。我们认为相对于传统自然犯以报应刑为主，法定犯罪应立足于侧重预防，以预防为其刑罚目的的归属。正如美国刑法学家帕克(HerbertL．Packer)在解说刑罚的正当化根据时指出：对于杀人、抢劫、盗窃等传统自然犯罪的惩罚，其根据在于它们严重地违背了社会道德。刑罚之于此类犯罪，目的主要是表达社会谴责，道义报应是其基本根据。而像非法停车、严格责任罪等非传统犯罪，并未违背社会道德，即使违背了社会道德，道德罪过的程度也相当轻。②参见张文、杜宇：《自然犯、法定犯分类的理论反思—以正当性为基点的展开》，载王牧主编：《犯罪学论丛》(第一卷)，中国检察出版社2003年版，第85页。刑罚之于它们，纯系出于社会功利观念的要求，即仅仅是因为社会试图阻止此类行为的发生，才动用刑罚。③参见邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年版，第46页。基于两者的差别，台湾学者又将法定犯称之为权贵犯罪④权贵犯罪概念是由台湾刑法学家林山田教授提出，权贵阶级的专业人士于职业活动中，滥用、虚构、法律授权，破坏社会对他的信赖期待，或利用政经结构及法律漏洞，透过政党官商勾结，形成政商合一的共犯结构，以图牟取暴利的犯罪。，此类犯罪主体往往是高智商、手握资源的权贵阶层，他们在实行犯罪之前已然知晓行为的违法性，并且知晓如何规避相应的法律风险，对此类犯罪的防治，不能仅仅停留在惩治层面，而应当以预防为主，行为规制前置化，提高犯罪成本，以构筑预防的堤坝。

2.法定犯刑罚配置应该以轻刑化为主要趋势

如前所述，自然犯的刑罚依据在于其自体恶，因其违反社会伦理道德，侵害了公民人身、财产安全等具体的法益；法定犯是禁止恶，行为本身并不具有严重危害社会伦理道德的属性，仅仅是在特定国家特定时期的规定而遭受谴责，其法益往往也是经济秩序、社会管理秩序等等较为抽象的法益内容，社会危害性相对于自然犯往往较轻，当然某些严重危害公民生命安全的有毒食品、药品类犯罪因其与自然犯实质上相接近，总体上法定犯的社会危害性轻于自然犯，因此在刑罚配置上也应当设置相对较轻的刑罚，这也是为何在西方国家，对于某些法定犯罪予以出罪化的原因。当前我国法定犯的刑罚配置结构仍然是以自由刑占主导，在明确法定犯的社会危害性的基础上，必然需要对法定犯的刑罚结构予以调整，尤其是完善罚金刑与资格刑，从根本上体现立法对于法定犯刑罚的理性态度，不仅是刑法谦抑性的体现，更是刑法经济性在立法上的重要表征。

3.死刑在法定犯罪刑罚配置中应该有所限制

死刑，亦称生命刑，是剥夺犯罪人生命权利的刑罚方法，⑤参见马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社2006年版，第79页。作为一项悠久的刑罚执行方式，死刑因其本质上内涵着理性与本能的矛盾而成为法学界一直争论不休的话题。诚如，“生命刑是基于伦理、正义的必然要求”⑥参见陈兴良：《刑种通论》，人民法院出版社1993年版，第48页。因而与传统的暴力犯罪具有天然的伦理的一致性，其在自然犯罪中最大现实功能在于满足公众的报应观念。法定犯的本质及其构造上，大多是对于行政管理或政策上的价值中立的行政法规的违背，其侵犯的是与基本生活秩序相关的派生的生活秩序，而非基本生活秩序，较传统犯罪具有较弱的反伦理性、较强的易变性等特征，即便立法者认为“罪行极其严重”的一些法定犯，社会公众的道义报应欲求可能并不是如此强烈，这也是当前实践中出现诸多惹起争议案件所表现的特征，因此法定犯特殊的谴责性极大地降低了死刑的威慑效果，从而使其难以契合主观恶性最大的死刑配置准则；不仅如此，从法定犯死刑设置的必要性来看，死刑限制也具有现实意义，当前的法定犯很多属于无被害人犯罪，即使有被害人的犯罪，也基本上都是以非暴力的方式对公私财产造成损害，一般都能通过金钱和其他财产性利益相衡量，其损失也是具有可恢复性，而死刑本身具有毁灭性和不可挽回性的特征，其中权衡自见分晓，并且诸多法定犯其本源也并非在于犯罪人自身，正如高铭暄教授在谈论经济犯罪的死刑配置时认为：“经济犯罪的多发，根源在于经济管理上的混乱、政策上的漏洞以及经济管理法规的不健全，而非由于不适用死刑所导致。因此，对于经济犯罪的遏制，重在强化管理、堵塞漏洞和完善法制，从源头上予以解决，而不在于采用极刑”①高铭暄：《高铭暄自选集》，中国人民大学出版社2007年版，第546-547页。。

4.刑罚刚性是法定犯罪刑罚威慑性的必要选择

自20世纪七八十年代开始，我国刑法逐渐过渡到法定犯时代，表现在立法上是刑法经过10次修改，其中绝大多数罪名都是针对法定犯进行的修改，意味着法定犯犯罪圈正在不断扩大，而我们每一个人都有可能成为潜在的犯罪人。当然，法定犯罪的扩张与当前社会所处的阶段密切相关。随着工业文明和现代化社会的发展，人与社会所面临的风险和危机正不断加大，因此立足社会秩序和安全的构建，国家行政权在不断扩张，一系列的行政法规作为规范社会、控制风险的制度加以确立，而法定犯罪往往以双重违法性为特征，前置法的不断扩张意味着潜在犯罪可能性的加大，其必然要求法律实行中的宣传和普及。因此有俗语云“法律的有效执行才是最有效的普法方式”，对于刑法而言，最有效的普法方式是加强刑罚执行的刚性。法定犯时代的犯罪应对应该立足于预防的基础之上，其所面对的不仅是对已然犯罪人的特殊预防，更重要的是对没有犯罪的一般人，通过刑罚的适用，威慑尚未实施犯罪的人，儆戒潜在的犯罪分子，防止他们走上犯罪道路。而加强法定犯罪刑罚执行的刚性对于发挥法定犯罪规制的预防作用至关重要，具体而言，其一必须加强刑罚执行的透明度，公开刑罚执行，严格执行减刑、假释、暂予监外执行的各项规章制度，其二积极开展专项刑罚治理，建立对罪犯减刑、假释、暂予监外执行工作的全面倒查机制,严肃查处纠正执法中的不规范、不严格甚至徇私枉法等问题，从而更有效地通过刑罚刚性的强化提升公民对于法的认同感和忠诚感。

三、贪污贿赂犯罪刑罚配置重构的实现路径

贪污贿赂犯罪在现代社会作为法定犯，其本质上是国家公务人员利用职务，通过一系列行为损害公权权威、侵害社会信赖的犯罪，因此在刑罚配置中，应当凸显预防为本位的思想和理念，实现从“不敢腐”向“不能腐”“不想腐”的根本转变。

第一，改善重刑结构。如前所述，我国目前的刑罚结构是“厉而不严”，法网有度，刑罚苛责。因此很早就有学者呼吁，我国刑事立法应该从“厉而不严”向“严而不厉”调整。②参见储槐植：《刑事一体化论要》，法律出版社2004年版，第198页以下。反映在贪污犯罪中，重刑结构不仅违背了当前世界刑法轻缓化的潮流，同时也没有有效地抑制贪污犯罪腐败的趋势，因此笔者认为，废除死刑，并且通过完善自由刑，将管制刑、拘役刑、罚金刑以及资格刑合理配套设置，更能体现刑罚配置的人道原则和节俭性原则。在刑罚“去厉”的同时，完善刑事法网，对贪污贿赂犯罪的行为从有限容忍到零容忍，即在刑事立法上扩大犯罪圈，严格犯罪定性，废除数额标准，将一切贪污犯罪罪行纳入到刑法规制范围；刑事司法上，将犯罪的数额和情节纳入量刑考虑中，即保障了人权，又能体现国家“宽严相济”的刑事政策理念，同时通过构建严密的法网，能够真正传达国家反腐败的决心，有利于增强和唤醒未然的贪污犯罪分子对于法律的尊重和忠诚。

第二，消除价值偏向。刑事政策的目的在于向犯罪人和一般人传达最公正的价值导向。鉴于现行刑法中，关于贪污贿赂犯罪中不协调、不平衡的现象多见。如前文所言，普通人盗窃和国家工作人员利用职务盗窃，行为本质上一致，但是却分别规定了不同的起刑点。有学者说第二种情况，就算没有达到起刑点，也可以按照一般的盗窃罪定罪处罚，①参见张明楷：《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》，《政法论坛》2017年第01期。这种说法，笔者并不认同，一方面在实务中很少见，另一方面不利于罪刑法定原则的践行和对法益的保护。无独有偶，单位犯罪的定罪数额与个人犯罪的数额，国家工作人员的数额与非国家工作人员的数额之间因人为规定导致的定罪量刑上的不同，也应当予以消除。唯此，才能构筑严密的法网，使贪污贿赂犯罪分子不会再心存侥幸，使一般人能够对刑事立法产生公正和信赖感。

第三，规制前端行为。现代国家转型所产生的腐败，往往和经济体制政治安全紧密连接，而传统立法模式也往往只是停留在以结果为中心的犯罪圈，导致刑罚规制的范围局限于腐败犯罪的后端场域，缺乏对腐败衍生环节的关键控制。在预防性治理导向中，能够拓展贪污贿赂犯罪社会危害性的根据以及刑罚规制的范围，使刑罚能够从源头上遏制腐败动因。正如有学者所倡导的建立“利益冲突型”的刑事规范②参见魏昌东、尤广宇：《“加德纳案”与美国利益冲突罪的立法与发展》，《上海法治报》2019年1月2日。，主张在利益发生冲突时予以及时控制，将可能衍生腐败的环节和行为纳入刑法规制范围，对特定国家工作人员制定特定的《防止利益冲突法》《财产申报法》和独立的财务审计制度，一方面规范我国刑事立法的体系，另一方面也符合前述贪污贿赂犯罪应当从“不敢腐”走向“不能腐”的立法理念，从而推动我国前置预防法立法构建的完善，实现立法由“惩治法”向“预惩协同型”的积极治理模式转型。

第四，强化刑罚刚性。有必要针对贪污贿赂犯罪建立严格的刑罚执行制度。一是要严格认罪认罚。实务中很多省部级以上的官员面对司法机构审判时，往往“积极招供，主动回忆，认真悔罪”，因而随意地获得了减刑处理，笔者认为这种司法随意性极大地损害了司法公信力和刑罚本身的威严。二是要完善假释监督制度。一方面要建立独立、完善的假释监督程序，另一方面要结合其他行政手段，大力治理狱政腐败。

在刑事法领域，唯有构建以预防为导向，从“结果本位”向“诱因本位”转变的贪污贿赂犯罪治理模式，才能构筑切实有效的符合中国国情的反腐堤坝。