感情投资型索取、收受财物行为之入罪要件论

罗开卷 陈庆安

根据《刑法》第385条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，属于受贿。无论是索取还是收受贿赂，一般基于对方有求于己或者存在具体请托事项。如对方暂未有求于己或者无具体请托事项，但索取、收受财物行为又与国家工作人员的职务行为存在关联的所谓“感情投资”，能否直接以受贿论处，曾争议较大。为从严惩治腐败犯罪，统一法律适用，2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《贪污贿赂解释》”）第13条对受贿罪中“为他人谋取利益”要件作了扩张解释，该条第1款明确规定：“实际或者承诺为他人谋取利益的”“明知他人有具体请托事项的”，或者“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的”，均应认定为“为他人谋取利益”；第2款还明确规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的”，视为承诺为他人谋取利益。“视为承诺为他人谋取利益”是“推定”为他人谋取利益，同样体现了权钱交易的本质特征，从而属于受贿行为，因此而构成受贿罪的亦称为感情投资型受贿罪。尽管感情投资型受贿亦属于受贿，但较之于一般受贿存在明显差异。基于此，本文拟结合《贪污贿赂解释》规定，着重探讨感情投资型索取、收受财物行为所特有的入罪要件，以准确区分构罪的受贿行为与不构罪的一般违纪行为。

一、感情投资型索取、收受财物行为入罪之三要件解读

感情投资型索取、收受财物行为无疑属于违纪行为，但并不当然属于受贿行为。故此，不能简单地将“感情投资型索取、收受财物行为”等同于“感情投资型受贿行为”。事实上，也只有部分感情投资型索取、收受财物行为最终以受贿论处。根据《贪污贿赂解释》规定，感情投资型索取、收受财物行为如具备“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物”“索取、收受的财物价值3万元以上”及“可能影响职权行使”三要件的，视为承诺为他人谋取利益，从而满足受贿罪的构成要件，即对该索取、收受财物行为以感情投资型受贿论处。

“视为承诺为他人谋取利益”，属于“为他人谋取利益”的情形之一。根据《贪污贿赂解释》的文字表述，感情投资型索取、收受财物行为的入罪要件，除了三要件外还要求“视为承诺为他人谋取利益”，那么，“视为承诺为他人谋取利益”能否视为另一个要件？对此，笔者认为，“视为承诺为他人谋取利益”系基于同时具备三要件的一种推定，即同时具备三要件的即视为承诺为他人谋取利益。故此，感情投资型索取、收受财物行为的入罪要件应为三要件而非四要件。

（一）“对象要件”：国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物

在感情投资型受贿中，要求国家工作人员索取、收受的财物来源于与其具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员，本文将之称为“对象要件”。而在一般受贿中，对索取、收受“谁”的财物并无特别限制，只要是“他人”财物即可。

1.与国家工作人员“具有上下级关系的下属”之解读

“上下级关系”①上下级关系是一种非常重要的人际关系，如有的界定为“在某一时刻存在于上下级之间的基于利益、情感和身份义务的连结”参见郭晓薇、李成彦：《中国人的上下级关系:整合构念的建立与初步检验》，《管理学报》2015年第2期。强调人在组织系统中的角色与定位，可以是领导与被领导关系，也可以是指导与被指导关系。“下属”即下级，同一组织系统中等级低的组织或人员 。②参见《现代汉语词典》（第6版），商务印书馆2012年版，第1404页。上级人员对应下级人员，上级单位对应下级单位，故国家工作人员的下属应指下级人员。关于与国家工作人员“具有上下级关系的下属”的范围，实践中主要存在狭义说与广义说两种理解。

狭义说认为，与国家工作人员“具有上下级关系的下属”，是指同一单位中处于该国家工作人员领导之下的工作人员。此处的“下属”与该国家工作人员系同事关系。广义说则认为，“下属”即下级，除了狭义说所称人员外，还应包括处于该国家工作人员领导或者指导之下的下级单位工作人员。下级单位工作人员对于上级单位领导而言本就属于下级，而且实践中下级单位工作人员对上级单位领导进行感情投资的并不鲜见，故将下级单位工作人员纳入上级单位领导的下属范畴，有利于惩处感情投资型受贿行为。故此，广义说中的下属既包括属于同事关系的下属，也包括不属于同事但系下级单位的工作人员。如在同一县内，很难说乡（镇）长是县长的同事，但乡（镇）长无疑是县长的下属（下级）。笔者赞同广义说。即与国家工作人员具有上下级关系的下属，既包括同一单位中处于该国家工作人员领导之下的工作人员，也包括处于该国家工作人员领导或者指导之下的下级单位工作人员。具体而言，第一，同一单位中该国家工作人员的下级工作人员，当然包括该国家工作人员主管或者分管的工作人员，也应包括不属于该国家工作人员主管或者分管的下级工作人员。如并未主管或者分管林业的副省长，利用职务上的便利，索取林业部门工作人员的财物，或者非法收受其财物为其谋取利益的，无疑属于受贿。第二，上下级关系是一种纵向关系，在同一单位内国家工作人员与其具有上下级关系的下属之间属于领导与被领导的关系。但国家工作人员与其下级单位工作人员之间，有的属于领导与被领导的关系，如省长与其辖区内的地级市市长之间；有的属于指导与被指导的关系，如教育部部长与省教育厅厅长之间。

2.与国家工作人员“具有行政管理关系的被管理人员”之解读

行政管理通常是指政府管理，即“国家统治阶级通过它所组织的政府，依法对国家事务、社会公共事务和政府机关事务的管理活动”①李青山：《行政管理学》（第2版），中国农业大学出版社2002年版，第4页。。随着社会的发展，行政管理的对象日益广泛，包括经济建设、文化教育、市政建设、社会秩序、公共卫生、环境保护等各个方面。例如，食品药品监管部门依法依规对其辖区内的食品、药品企业具有监管职责，相关食品、药品企业中的负责人于负责监管该企业的国家工作人员而言，就属于具有行政管理关系的被管理人员。再如住房保障和房屋管理部门依法依规对其辖区内的房地产经营开发公司具有监管职责，相关房地产经营开发公司中的负责人于负责监管该公司的国家工作人员而言，就属于具有行政管理关系的被管理人员。

与国家工作人员具有行政管理关系的被管理人员和与国家工作人员具有上下级关系的下属，显然属于不同的范畴，不存在交集。“下属”与国家工作人员属于同一单位人员或者同一组织系统内的人员，而“被管理人员”于国家工作人员而言属于外部人员。因此，感情投资型受贿将索取、收受内部人员以及外部人员财物均纳入打击范围，严密了贿赂犯罪的法网。

（二）“数额要件”：索取、收受的财物价值在3万元以上

在感情投资型受贿中，要求索取、收受的财物价值在“3万元以上”，这是一个量化标准，本文将之称为“数额要件”。

1.“3万元以上”是一般违纪行为上升到受贿犯罪行为的界分数额

即国家工作人员索取、收受的财物价值在3万元以上的，社会危害性达到了可能构成受贿罪的程度。此处的“可能”，基于感情投资型索取、收受财物行为的入罪，除了要求“3万元以上”的数额要件外，还要求具备其他要件。反之，不满3万元的，则不能构成受贿罪，属于一般违纪行为。因此，国家工作人员索取、收受的财物价值是否达到3万元以上，将涉及行为的不同性质。

2.“3万元以上”可以是单笔数额也可以是累计数额

“贪污受贿犯罪是贪利型职务犯罪，犯罪数额是其社会危害程度的基本决定因素”②赵秉志：《略谈最新司法解释中贪污受贿犯罪的定罪量刑标准》，《人民法院报》2016年4月19日。。对多次受贿未经处理且需要继续追诉的，累计计算受贿数额。同理，在感情投资型受贿中，不要求索取、收受的财物价值单笔达到3万元以上，而可以是二次以上索取、收受的财物价值累计达到3万元以上。如国家工作人员利用职务上的便利，在中秋、元旦、春节3个节日期间每次向其下属索取或者收受1万元以上的财物，尽管每次索取或者收受的财物价值未达3万元，但累计达到3万元以上的，满足成立感情投资型受贿的数额要件。

3.“3万元以上”可以是索取、收受1人财物的价值数额也可以是索取、收受2人以上财物的价值数额

对于向2人以上索取、收受财物的价值累计在3万元以上，但向每人索取、收受财物的价值不满3万元的，能否满足成立感情投资型受贿的数额要件？如春节期间，6个下属先后给具有国家工作人员身份的领导拜年，每人送红包5000元，领导问：“有没有什么事情”？下属均答：“没什么，就来看看领导”。但事实上双方心知肚明，领导知道下属的来意即“希望在工作上给予关照”，下属亦并非简单的“看看领导”，其目的是拉近和领导的距离，建立感情，希望领导能在未来的工作上给予关照。显然，这属于感情投资型收受财物。尽管每个下属仅送5000元，但6人累计共向领导送了3万元。笔者认为，“3万元以上”可以是索取、收受一人财物的价值数额，也可以是索取、收受2人以上财物的价值数额。主要理由为：

第一，受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性①参见马克昌：《百罪通论》（下卷），北京大学出版社2014年版，第1167页。和不可收买性②参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第921页。。与其他类型的受贿一样，在感情投资型受贿中，国家工作人员是否构成受贿罪，关键看其索取、收受了多少财物，而不在于索取、收受了多少人的财物。如索取、收受的财物价值在3万元以上，其社会危害性即达到了构成受贿罪的程度。事实上，《贪污贿赂解释》也只强调索取、收受的财物价值在3万元以上，至于索取、收受了多少下属、被管理人员的财物，没有特别限制。

第二，向2人以上索取、收受价值3万元以上的财物，往往比向1人索取、收受相同价值财物的社会危害性要大。因涉及行贿人越多，不良社会影响愈烈，对国家廉政制度的破坏愈大。也因此，刑法和司法解释不仅在受贿罪亦在其他罪名中，将涉及“多人”或者“多次”的犯罪行为规定了较低的入罪门槛③如根据《贪污贿赂解释》第1条的规定，受贿数额在3万元以上的，构成受贿罪；受贿数额在1万元以上不满3万元，具有“多次索贿”等情节的，构成受贿罪。再根据第7条的规定，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在3万元以上的，以行贿罪追究刑事责任。行贿数额在1万元以上不满3万元，向3人以上行贿的，以行贿罪追究刑事责任。，或者将“多人”或者“多次”作为从重、加重量刑情节。④如根据《刑法》第263条的规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；具有“多次抢劫”等情形的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

第三，如将“3万元以上”限制为向1人索取、收受财物的价值数额，既不合理也不符合从严惩处贿赂犯罪的精神。实践中，感情投资型索取、收受财物，往往涉及多名下属或者被管理人员，尽管每人给予的财物价值不满3万元，但全部人员给予的财物价值累计可能达到数额巨大甚至数额特别巨大。如30名下属，每人给予国家工作人员2万元，共计60万元，如果以每人给予的财物价值须达到3万元以上才成立感情投资型受贿，显然不合理，也不符合从严惩处贿赂犯罪的精神。

4.“3万元以上”须排除正常人情往来的财物价值数额

对属于正常人情往来的财物，因“礼尚往来”，即使价值在“3万元以上”，因与国家工作人员的职权行使无关，不能视为承诺为他人谋取利益，即不应计入感情投资型受贿的数额。参照2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条的规定，区分感情投资型受贿与正常人情往来，主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。如张某受贿案，公诉机关指控张某在担任上海某航务管理所航道科科长、海事科科长期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受打捞工程公司负责人陆某给予的财物21万余元，其行为构成受贿罪。但张某辩称，21万余元中有两笔0.88万元共计1.76万元，系亲朋好友间人际交往的礼金而非贿赂，应予扣除。生效判决认为，张某在其生日和在其儿子婚礼上分别收受陆某的0.88万元是属于受贿还是属于正常的人情往来，需要结合以下几个方面进行判断：第一，从背景上看，张某与陆某系多年朋友，两人有正常的人情往来基础。第二，从礼金数额上看，受贿的数额一般明显高于正常人情往来的数额，人情往来的数额虽然没有标准，但应根据当地经济发展水平及一般常识来判断，根据当时上海的实际情况，0.88万元并未明显高过一般礼金的水平。第三，从礼金往来缘由看，张某的生日及其儿子婚礼也是人情交往的正常时机。第四，尽管张某收受两笔0.88万元前后利用职务上的便利为陆某谋取了利益，并收受陆某给予的其他财物，但综合判断，张某收受的两笔0.88万元并未明显超出正常人情往来的范围，不宜认定为受贿款，应从指控的受贿金额21万余元中予以扣除。①参见上海市第一中级人民法院刑事裁定书，（2013）沪一中刑终字247号。

对于兼具感情投资因素与正常人情往来因素的情形，如国家工作人员曾经参加其下属婚宴，送红包1000元，后该国家工作人员乔迁新居，该下属还人情，送红包1万元。显然，下属送红包1万元既有还人情因素更有向领导进行感情投资的意思。对此，应当分析两者所占的比重。如主要系正常人情往来因素的，以全部不计入感情投资型受贿数额为宜，可以通过党纪政纪手段处理；如主要系感情投资因素的，则以全部计入感情投资型受贿数额为宜，构成犯罪的，量刑时需考虑正常人情往来因素，如刚达到入罪起点数额3万元或者导致法定刑升格的，从刑法谦抑角度，一般以不计入感情投资型受贿数额为宜。

（三）“职权要件”：须可能影响职权行使

国家工作人员索取、收受其下属或者被管理人员的财物价值3万元以上，“须可能影响职权行使的”，才视为承诺为他人谋取利益，即存在权钱交易，从而成立感情投资型受贿罪，本文将之称为“职权要件”。若不可能影响职权行使的，即使索取、收受的财物价值在3万元以上，也不存在利用职务便利为他人谋取利益的问题，当然不成立感情投资型受贿罪。如某教育部门领导乔迁新居，其辖区内教师100余人通过各种形式进行祝贺，并送礼金1000元至2000元不等，该领导共收礼金15万余元。该案中，尽管领导收受下属礼金累计超过3万元，但涉及众多下属，每个下属所送礼金均处于正常人情往来范围，且乔迁新居是人情往来的较好时机，亦不排除该领导和部分下属之间具有亲友关系或者历史上有交往的情形，故难以认定该领导收受100余名下属礼金共15万余元可能会影响其职权的行使。

国家工作人员与其下属、被管理人员之间关系特殊，容易因职务行为产生行贿、受贿，实践中也是贿赂犯罪的高发区。国家工作人员本应恪守职务行为的廉洁性和不可收买性，如无正当理由索取、收受下属或者被管理人员的财物，一般应推定“可能影响其职权的行使”，除非以正当理由进行反证。实践中，应综合各种因素，全面客观地分析国家工作人员索取、收受财物后是否可能影响其职权的行使，其中需要重点考察国家工作人员与其下属或者被管理人员之间是否存在正常人情往来等因素。一般而言，国家工作人员与其下属之间，特别是与属于同事关系的下属之间，很可能基于“人情”而发生财物往来，尤其涉及众多下属的情形，需要甄别是否存在正常人情往来因素，而不能简单地“唯数额论”。相较而言，国家工作人员与其被管理人员之间，很可能基于“事情”而发生财物的往来，此时除了需要判断是否属于正常人情往来外，更需要分析判断被管理人员与国家工作人员之间是否存在谋利事项的可能性，或者推断被管理人员给付财物是否有对国家工作人员的职务行为施加影响的意图。

至于国家工作人员索取、收受其下属或者被管理人员价值多少的财物后才有可能影响其职权的行使，因人因事因时而异，难以量化。如有的几百元就可能影响职权的行使，有的可能需要上千元甚至更多才可能影响职权的行使。

二、感情投资型索取、收受财物行为是否构成受贿罪取决于三要件是否同时具备

三要件即“对象要件”“数额要件”和“职权要件”之间，属于并列关系而非递进关系，亦无主次之分，三者同时具备才能视为承诺为他人谋取利益。即同时具备三个要件的，推定国家工作人员承诺为其下属或者被管理人员谋取利益。同时考虑国家工作人员对其下属或者被管理人员具有职务上的制约关系，即具有职务上的便利，且索取、收受其下属或者被管理人员财物价值在3万元以上的，符合刑法关于受贿罪的构成要件，成立感情投资型受贿罪。事实上，《贪污贿赂解释》在关于感情投资型索取、收受财物行为能否以受贿论处存在理论分歧和不同实践做法的背景下，通过三个要件的规定，实质上限缩了此类行为的入罪范围。笔者认为，《贪污贿赂解释》并未超越“司法解释的权力”去创制一个新的犯罪行为类型，故对于该解释施行前的感情投资型索取、收受财物行为，如符合解释规定的，应以受贿罪论处，而不存在以2016年4月18日施行之时为界，之前的行为仅属于一般违纪、之后的行为达到3万元以上的可构成受贿罪的问题。

“视为承诺为他人谋取利益”是一种推定，既然是推定，就应该允许反驳。在感情投资型受贿中，同时具备限定的“对象要件”“数额要件”和“职权要件”的，即视为承诺为他人谋取利益。反之，如果并不同时具备的即只具备其中之一或者之二的，均不能视为承诺为他人谋取利益，当然就不符合受贿罪的构成要件，不以受贿论处，而属于一般违纪行为。

（一）无具体请托事项，国家工作人员索取、收受其下属、被管理人员以外的“其他人员”的财物，即使价值在3万元以上，也不能视为承诺为他人谋取利益，不以受贿论处

如存在具体请托事项，国家工作人员利用职务上的便利，索取其下属、被管理人员以外的“其他人员”的财物，或者非法收受其财物为其谋取利益，数额在3万元以上，或者具有《贪污贿赂解释》规定的情节，数额在1万元以上的，构成受贿罪。如不存在具体请托事项，因国家工作人员与“其他人员”之间不具有上下级关系或者行政管理关系，即不具有职务上的制约关系，也即未利用职务上的便利，故难以认定双方之间是否存在权钱交易，不能认定为受贿，属于一般违纪行为。如企业主为了谋取不正当利益，宴请税务局长及与其业务上并无关联的政府研究室主任，席间给每人送红包3万元。显然，税务局长收受红包3万元构成受贿罪；但研究室主任与企业主之间并不存在职务上的制约关系，如该研究室主任并未利用其职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员为企业主谋取不正当利益，就不能认定其行为构成受贿罪，只能以违规收受礼金论处。当然，根据《贪污贿赂解释》第15条第2款即“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在1万元以上的，应当一并计入受贿数额”的规定，如果该研究室主任后因人事变动，最终与企业主之间存在职务上的制约关系，此时如果利用职务上的便利为企业主谋取利益并继续收受其财物，受请托之前收受的财物数额在1万元以上的，应当一并计入受贿数额。具体理由详见后文分析。

（二）无具体请托事项，国家工作人员索取、收受其下属或者被管理人员的财物价值不满3万元，即使可能影响职权行使的，也不能视为承诺为他人谋取利益，不以受贿论处

感情投资型索取、收受财物是否构成受贿罪，财物价值达到3万元以上是必要条件。不满3万元，即使可能影响职权行使的，也不能视为承诺为他人谋取利益，故不属于感情投资型受贿，不构成受贿罪，而属于一般违纪行为。

1.感情投资型索取、收受财物价值2万元与存在具体请托事项而收受其他人员贿赂1万元（无《贪污贿赂解释》规定的情节，不构成受贿罪），或者感情投资型索取、收受财物价值1万元与存在具体请托事项而收受其他人员贿赂2万元（无《贪污贿赂解释》规定的情节）并存的案件中，能否累计为3万元以受贿论处？

对此，存在两种不同观点。第一种观点认为，感情投资型索取、收受财物价值须达到3万元以上才可视为承诺为他人谋取利益，构成受贿罪，故索取、收受财物价值2万元或者1万元仅属于一般违纪的感情投资行为，而基于具体请托事项收受其他人员的1万元或者2万元属于典型的受贿行为。显然，前者的“2万元或者1万元”与后者的“1万元或者2万元”性质不同，故不能累计为3万元以受贿罪论处。第二种观点则认为，感情投资型索取、收受财物价值达到3万元以上的可视为承诺为他人谋取利益，构成受贿罪，举轻以明重，在既有感情投资型索取、收受财物行为又存在具体请托事项的一般受贿行为的场合，如果两种行为数额累计达到3万元以上，社会危害性更严重，更应该视为承诺为他人谋取利益，构成受贿罪，如不累计以受贿罪处理，显然不合理。

笔者赞同第一种观点，即不能累计以受贿罪处理。主要理由为：第一，《贪污贿赂解释》明确了感情投资型索取、收受财物行为的性质，限缩了处罚范围，具化了入罪条件，“将收受财物的对象限制在具有上下级关系的下属或者行政管理关系的被管理人，并加以金额3万元以上、可能影响职权行使的限制，较好地区分了受贿犯罪与正常人情往来以及违纪行为的政策法律界限”①裴显鼎等：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2016年第19期。，即财物价值达到3万元以上，是感情投资型索取、收受财物行为入罪的必备要件，如不满3万元的，即使具备“对象要件”和“职权要件”，也不足以视为承诺为他人谋取利益，不以受贿论处，如排除正常人情往来的，属于违规收受礼金行为。质言之，应将“3万元以上”视为一个整体，具有不可分割性；不满3万元的，至多是违纪，显然在性质上不同于受贿行为。具体而言，感情投资型索取、收受财物“2万元或者1万元”，如排除正常人情往来的，属于违纪行为，对存在具体请托事项而收受的其他人员的“1万元或者2万元”属于受贿行为，两种行为属于不同种类的行为。在刑法中，“同类同种数额、同类不同种数额，不论是违法数额还是犯罪数额，只要未经处理的，可以累计计算”①陈庆安、罗开卷：《同类不同种行为的立法分析与数额认定》，《郑州大学学报（社会科学版）》2011年第6期。，但对不同种类的数额，不能累计处理，故不能将前述两种数额累计为3万元以受贿罪论处。第二，在感情投资型索取、收受财物行为与一般受贿行为并存的场合，如果累计数额达到3万元以上的，显然较之单一的感情投资型索取、收受财物价值3万元以上的行为，社会危害性更严重，但由于《贪污贿赂解释》是将感情投资型索取、收受财物价值达到3万元以上的行为才纳入刑法评价，这样规定实质上限缩了处罚范围，有利于被告人，体现了刑法的谦抑精神，应予肯定。同理，如无《贪污贿赂解释》规定的情节，在感情投资型索取、收受财物价值2万元与存在具体请托事项而收受其他人员贿赂19万元的场合，不能累计为21万元而升格判处3年以上10年以下有期徒刑（受贿数额在3万元以上不满20万元的，依法判处3年以下有期徒刑或拘役）。在感情投资型索取、收受财物价值20万元与存在具体请托事项而收受其他人员贿赂290万元的场合，不能累计为310万元而升格判处10年有期徒刑以上刑罚（受贿数额在20万元以上不满300万元的，依法判处3年以上10年以下有期徒刑）。

当然，如果感情投资型索取、收受财物达到3万元以上，此时因行为性质已变为受贿，则应当和其他类型的受贿数额累计处理。如项某受贿案，项某经联华超市公司（国家出资企业）党委、总经理室研究决定，在担任联华超市公司商品管理总部常务副部长期间，利用该职务便利帮助京糖万达酒业公司参加联华超市公司的加盟订货会，以茅台、五粮液搭售京酒的方式向联华超市公司一次性供应酒类商品，后收受京糖万达公司给予的价值18万余元的购物卡。项某还利用职务便利，先后多次收受其下属联华超市公司家百采购部经理金某给予的好处费共计7万元。生效判决认为，项某系国家出资企业中从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物18万余元，为他人谋取利益；又利用职务上的便利，收受其下属公司负责人金某的财物7万元，明显超出正常人情往来范围，尽管金某暂无具体请托事项，但其目的是让项某关照其负责的家百部业务，故项某收受金某财物的行为可能影响其行使职权，应视为承诺为金某谋取利益，其行为构成受贿罪，且数额巨大（两笔受贿金额累计达25万余元）。②参见上海市第二中级人民法院刑事裁定书，（2016）沪02刑终712号。

2.感情投资型索取、收受财物价值1万元以上不满3万元，如具有《贪污贿赂解释》规定的情节，能否以受贿论处，即感情投资型索取、收受财物行为的入罪标准是否存在情节标准？

一般受贿的入罪标准，包括数额标准和情节标准。感情投资型索取、收受财物的入罪标准除了“3万元以上”的数额标准外，是否还存在情节标准 ？③参见罗开卷：《贪污受贿罪中从重情节的适用》，《法律适用》2017年第1期。如在一般受贿中，存在多次索贿行为的，根据《贪污贿赂解释》的规定，索取的财物价值在1万元以上也可构成受贿罪。在感情投资型受贿中亦存在索取财物的情形，如多次索取财物，价值在1万元以上的，是否构成受贿罪，存在争议。笔者认为不构成受贿罪。主要理由是：第一，《贪污贿赂解释》明确规定，不论是主动索取还是被动收受他人财物，只有价值在3万元以上的，才视为承诺为他人谋取利益，以受贿论处。显然，该解释并未对索取财物的情形降低入罪门槛。第二，《贪污贿赂解释》如此规定，具有实质合理性。存在具体请托事项的索贿行为中，如涉及多次索贿的，社会危害性严重，应依法从重处罚，故具有多次索贿情节的，财物价值在1万元以上即可构成受贿罪。而在感情投资型受贿中，因尚不存在具体请托事项，即使具有多次索取财物情节的，社会危害性相对较轻，只有当财物价值达到3万元以上，而且可能影响职权行使的，才能视为承诺为他人谋取利益，以受贿罪论处，这也是罪责刑相适应原则的内在要求。第三，因尚不存在具体请托事项，国家工作人员利用职务便利向其下属或者被管理人员多次索取财物的情形，实践中鲜有发生，故“3万元以上”的数额标准足以规制此类行为。

在感情投资型受贿中，因尚不存在具体请托事项，案发时就不会存在“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”“为他人谋取职务提拔、调整”等司法解释规定的情节。此外，即使国家工作人员具有“曾因故意犯罪受过刑事追究”“赃款赃物用于非法活动”“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴”或者索取、收受财物后“造成恶劣影响或者其他严重后果”等情节，但同样因不存在具体请托事项，与一般受贿相比，在数额及情节相同或者近似的情况下，社会危害性相对较轻，故也不宜降低入罪门槛。综上，感情投资型索取、收受财物的入罪仅有“3万元以上”的数额标准，即使具有《贪污贿赂解释》规定的情节，从实质合理性角度看也不应存在“较低数额1万元以上＋情节”的情节标准。既然入罪上只有数额标准，那么量刑中也只有数额标准。

当然，尽管感情投资型索取、收受财物的定罪量刑标准不存在情节标准，但在量刑中应充分考虑《刑法》及《贪污贿赂解释》等规定的各种情节。如索取财物具有索贿情节的，依照《刑法》第386条的规定应从重处罚；如具有其他情节的，也应在量刑上予以充分体现。

（三）无具体请托事项，国家工作人员索取、收受其下属或者被管理人员的财物价值在3万元以上，但不可能影响职权行使的，也不能视为承诺为他人谋取利益，不以受贿论处

感情投资型受贿仍然体现了权钱交易的本质。国家工作人员索取、收受其下属或者被管理人员的财物，尽管价值3万元以上，但不可能影响其职权行使的，当然就不存在承诺为他人谋取利益的权钱交易问题，故不构成受贿罪。如属于违规收受礼金的，按违纪处理。

三、感情投资型索取、收受财物向一般受贿转化的处理及与历史性收受财物处理方式存在差异的合理性分析

（一）感情投资型索取、收受财物向一般受贿转化的处理

国家工作人员的下属或者被管理人员，如无具体请托事项，首先对国家工作人员进行感情投资，之后基于具体请托事项继续给予国家工作人员财物，或者国家工作人员明知其有具体请托事项而继续索取、收受其财物的，此时，感情投资型索取、收受财物行为已向一般受贿行为转化。一般而言，之前的感情投资是为之后的具体请托做准备、做铺垫，即“放长线、钓大鱼”，相应地应将国家工作人员的行为整体认定为一般受贿。此时，超出正常人情往来的感情投资型索取、收受财物数额，无论3万元以上还是不满3万元，都应计入一般受贿数额以受贿论处。因整体认定为一般受贿，故在入罪标准上既有“3万元以上”的数额标准，也有“较低数额1万元以上＋情节”的情节标准。相应地，量刑中既有数额标准，也有“较低数额＋情节”的情节标准。

当然，如果下属或者被管理人员提出具体请托事项或者国家工作人员明知下属或者被管理人员有具体请托事项后予以拒绝并不再索取、收受其财物的，则感情投资型索取、收受财物行为并未向一般受贿行为转化，只能评价之前的感情投资型索取、收受财物行为，如财物价值不满3万元的，不构成受贿罪，属于一般违纪行为；如财物价值在3万元以上且可能影响其职权行使的，视为承诺为他人谋取利益，成立感情投资型受贿，构成受贿罪。

（二）《贪污贿赂解释》关于历史性收受财物的处理

《贪污贿赂解释》第15条第2款规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在1万元以上的，应当一并计入受贿数额”。该规定对历史性收受财物行为作了明确处理，“针对的是行贿人长期连续给予受贿人超出正常人情往来范围的财物，收受财物与具体请托事项不能一一对应情况下受贿数额如何计算的问题。……期间只要发生过具体请托事项，则可以把这些连续收受的财物视为一个整体行为，全额认定受贿数额。”①裴显鼎等：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2016年第19期。受请托之前收受的财物数额在1万元以上的一并计入受贿数额，意味着不满1万元的不计入受贿数额。此处的“1万元以上”，应与感情投资型受贿中的“3万元以上”作同一理解，既可以是单笔数额也可以是多笔的累计数额，但须排除正常人情往来的财物价值数额。

（三）两种处理方式存在差异的合理性分析

感情投资型索取、收受财物行为向一般受贿行为转化的，之前的感情投资型索取、收受财物行为，事实上也属于历史性收受财物行为；《贪污贿赂解释》关于历史性收受财物即受请托之前收受的财物，事实上也涉及行贿人对国家工作人员进行感情投资的问题，故两者容易混淆。那么，两者之间属于什么关系？有观点认为，感情投资型索取、收受财物行为向一般受贿行为转化的，应适用《贪污贿赂解释》第15条第2款的规定，即受请托之前因感情投资型索取、收受的财物数额在1万元以上的一并计入受贿数额，不满1万元的无需计入受贿数额。

笔者并不赞同上述观点。因为在感情投资型索取、收受财物行为向一般受贿行为转化的情形下，存在具体请托事项之前的感情投资型索取、收受财物行为，不同于《贪污贿赂解释》第15条第2款规定的历史性收受财物行为，故在处理方式上存在差异，即对于前者，将感情投资型索取、收受财物的数额一并计入受贿数额处理；而对于后者，仅将之前收受的财物数额在1万元以上的一并计入受贿数额。尽管两种处理方式存在差异，但具有合理性。第一，感情投资型索取、收受财物行为发生在国家工作人员与其下属或者被管理人员之间，与国家工作人员的职务行为存在密切关联，将存在具体请托事项之前的感情投资型索取、收受财物的全部数额一并计入受贿数额，既符合权钱交易的本质特征，也体现了依法从严惩处腐败犯罪的精神，警示国家工作人员应当严格规范与其具有上下级关系的下属和具有行政管理关系的被管理人员之间的关系。第二，《贪污贿赂解释》关于处理历史性收受财物的规定，意在规制国家工作人员与其下属或者被管理人员之外的“其他人员”之间的、超出正常人情往来范围的连续给予或者收受财物的行为。因国家工作人员与“其他人员”之间不具有职务上的制约关系，如果并未基于具体请托事项而发生财物往来，即使超出正常的人情往来范围，且涉案财物价值在3万元以上，因难以证明该行为与国家工作人员的职务有关即存在权钱交易，故不能以受贿论处，而属于违规收受礼金。但是，在国家工作人员利用职务上的便利为“其他人员”谋取利益前后多次收受其财物的，尽管之前收受的财物与具体请托事项难以一一对应，但只要能够证明与具体请托事项相关，而且超出正常的人情往来范围，数额在1万元以上的，说明之前收受的财物与职务行为存在关联，符合权钱交易的本质特征，故应一并计入受贿数额。而对于不满1万元的，因国家工作人员与“其他人员”之间不具有上下级或者行政管理等特殊关系，即使能够证明收受的该财物与之后的具体请托事项存在一定关联，但基于我国人情社会的现状，不排除可能存在人情往来等因素，故《贪污贿赂解释》作了限缩规定即不予计入受贿数额，体现了刑法的谦抑精神。

四、感情投资型受贿中下属及被管理人员的刑事责任

根据刑法规定，成立行贿类犯罪，除了需要给予国家工作人员一定数额的财物外，还要求行为人或者单位系谋取不正当利益，否则，不构成行贿类犯罪。在感情投资型受贿中，尽管下属或者被管理人员给予国家工作人员一定数额的财物，但暂无具体请托事项，也许希望国家工作人员未来给予关照的事项包括谋取不正当利益的问题，但就给予国家工作人员财物之时，尚不存在谋取不正当利益的问题，故下属或者被管理人员即使给予国家工作人员价值3万元以上的财物，其行为也不构成（单位）行贿罪。当然，如果下属或者被管理人员先向国家工作人员进行感情投资，之后为谋取不正当利益，提出具体请托事项，并继续给予国家工作人员财物，或者提出具体请托事项后，因被勒索给予国家工作人员以财物，获得不正当利益的，与将国家工作人员的行为整体认定为一般受贿一样，也因下属或者被管理人员之前的感情投资是为之后谋取不正当利益的行贿做准备、做铺垫，也应整体认定为（单位）行贿，即将感情投资给予的财物数额和为谋取不正当利益给予的财物数额累计以（单位）行贿论处。因整体认定为行贿，故在入罪标准上既有“3万元以上”的数额标准也有“较低数额1万元以上+情节”的情节标准。相应地，量刑中既有数额标准，也有“较低数额＋情节”的情节标准。参照《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定，如整体认定为单位行贿，在入罪标准上既有“20万元以上”的数额标准，也有“较低数额10万元以上＋情节”的情节标准。主要包括以下情节：“为谋取非法利益而行贿”“向三人以上行贿”“向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿”及“致使国家或者社会利益遭受重大损失”。尽管尚无关于单位行贿罪量刑的情节标准，但如果具有以上情节的，应在量刑上予以充分体现。