现代化、个体化与法治

李 俊

当今世界大多数人都生活在现代社会之中，而法治在现代社会必然是一个不可忽略的关键词。为什么现代化必然伴随着法治，法治对于现代化有什么重要意义，一直是学者们所关注的理论问题之一。随着现代化的发展，个体化又登上了历史舞台，“为所欲为”的个体把法律当作其实现自身利益的工具，甚至干脆弃法律于不顾。在这种情况下，法律何为？本文围绕现代化、个体化与法治的关系，对上述问题做了初步回答，以求抛砖引玉，共同推进智识的发展。

一、现代化与法治

一般而言，现代化必然包括经济上的工业化和市场化、政治上的民主化与法治化、思想文化上的世俗化与多样化等。这里我们要谈的是法治。为什么现代化催生法治？法治对于现代化又有什么重要意义？

(一) 现代化催生法治

从世界各国的发展历程来看，所有的现代化国家和处于从传统向现代转型的国家都强调法治，并且逐渐构建了完善的法律制度。英国1688年光荣革命后，建立了西欧第一个现代国家，而第二年《权利法案》的订立和生效，使英国成为第一个现代法治国家。18世纪60年代英国工业革命后，对封建的普通法进行了逐步调整，做出新的解释，以适应资本主义的需要。1789年法国大革命加速了法国从传统农业社会向现代工业社会的过渡，革命后制定了《人权宣言》和法国宪法，加之19世纪初由拿破仑亲自审定的民法、刑法、商法、民诉法和刑诉法五部法典基本奠定了法国的法律体系，其中影响最大的当属《法国民法典》，它是大陆法系多数国家民法典拟定的楷模。19世纪60年代末日本受到西方资本主义工业文明的冲击，开始了自上而下、具有资本主义性质的全盘西化与现代化改革运动，即明治维新。在此背景下，日本开始了法律现代化，移植西方法律(主要是大陆法系)，从1880至1898年，先后制定了宪法、民法、商法、刑法、刑事诉讼法和民事诉讼法(即六法)。

传统社会为什么无法催生法治？一个重要的原因是，传统社会商品经济尚未充分发展，社会分化程度较低，明确的利益主体没有形成，由此规范利益边界的现代法律没有生存空间。而从社会治理角度看，由于地方社会长期形成的社会规范体系(道德、习俗等)能够较好地规范地方秩序，国家法在地方社会治理方面发挥的作用比较有限。然而，更深层次的原因是文化心理上的。“在儒家看来，普遍的和谐与稳定的理想状态不是通过法律或者权利与义务的平衡实现的。其核心概念‘理’设想社会是围绕义务或责任构建的。”①由此，在传统社会，民众普遍认为，“诉讼是可耻的”，“起诉他人是不道德的，威胁和谐的关系”，“厌讼”成为必然。如此，彰显个人权利和义务平衡的现代法律难以出现。

(二)法治是现代化的必要条件

我们这个世纪最显著的法律的(由此是社会学的)问题之一是法律可以被用来在多大程度上改变社会，以及会带来什么样的后果。②法治虽然不是唯一促进因素，但其发展对各国现代化毫无疑问有着重要作用。帕森斯认为，一般法律体系是现代社会最重要的特征。③法治是现代化的必要条件不是因为法律表达了深入人心的价值观，而是因为它适应了社会发展的方向，即现代化。

第一，法律消除了所有的传统特殊身份，提供了独立于亲属关系或地方效忠的权利与义务的一般系统。劳动者与资本家都是平等的法律主体，不像身份绑定的奴隶，劳动者可以在一份形式自由的契约中把自己的能力租用给资本家。个人成为一般的法律主体，由此建立各种包括自身劳动力在内的自由契约，推动了资本主义发展。

第二，法律自身的逻辑形式表明了它的明确性、可预测性，由此有助于社会发展。韦伯认为，资本主义社会，法律的重要性在于促进支撑起资本主义企业理性的计划和计算。除此之外，法律还促进和表达了资本主义社会生活理性化的一般过程。④因为有了法律，个体由此可以从事目的理性的社会行为，以理性的方式实现他们所感知的利益，而不再如传统社会那样一切均命中注定，由身份所决定。

第三，法律维护社会的秩序与稳定。在维护经济秩序方面，除了保证经济交易的安全之外，19世纪晚期，国家为了遏制资本家的贪婪，对工人工作时间的长短进行法律规制，以维护资本主义生产秩序。在维护政治秩序方面，法律服务于国家意识形态上的需要，以实现权力关系的有效运作。权力必须在法律的框架下运作，不能凌驾于法律之上，如英国的《权利法案》即是对王权的控制。因此，布莱克认为，法治的重要性更在于法定的意识形态，而不是法律面前人人平等。⑤

第四，法律能够实现社会整合。英国法律史学家梅因指出，迄今为止的社会历史是一场从身份到契约的社会关系的运动。⑥德国社会学家滕尼斯指出，现代社会基于没有人情味的、工具化的、有限的和暂时的社会关系，而不是亲密的、普遍的和永恒的社会关系。⑦德国思想家韦伯认为，在由市场造就的“陌生人社区”中，人际关系的建立是通过明确的和有目的的契约，而不是包括一切的、“兄弟般的”联系。⑧所有这些理论家实际上都在说明一个问题，即现代化导致个体与原有社会关系的断裂，在这种情况下，能够规范个人行为的就不再是传统的习俗、道德等社会规范，而是基于个人主义的法律。也就是埃里希所说的“个人主义正义的理想”，即个人可以无任何阻碍地处置他的财产，除了他订立的契约，个人不受任何约束。⑨

二、个体化与法律个人主义

个体化是近十多年来学术界热议的一个概念，其反映了现代社会的一些新变化、新动态、新趋势。法律个人主义则是相对稳定、静态的，它是当代西方社会法律意识形态的固有方面。但由于两者在英文上都共有一个词根“individual”，因此有着千丝万缕的联系。

(一)个体化

个体化与现代化的发生发展有着密切的关系。现代化在思想文化上的表现即是个人主义，而经济上的市场化和政治上的民主化都是基于独立的个体。但是，当现代化发展到一定程度，即到了后现代化阶段，个体化萌发，其过度发展有可能颠覆现代化的成果。

迪尔凯姆认为，社会的机械团结是建立在一般社会成员公共的价值观和观点之上的社会整合。而当人类社会从机械团结向有机团结过渡，社会整合则基于社会不同群体之间与个体成员专门职业的或社会的角色之间的功能相互依赖。可见，迪尔凯姆认为，在前现代社会，个体化是根本不可能出现的，因为机械团结没有给个体、私人权利或个体正义留下任何空间，个体被社会掩盖了。而现代化承认个体差异，给了个体很大的自由选择空间，但由于功能相互依赖，个体并不能脱离他人而相对独立地存在。也就是说，在迪尔凯姆时代，由于仍然处于现代化初始阶段，个人主义虽然有了很大彰显，个体从社会中脱颖而出，但还没有出现个体化。

英国社会学家鲍曼在2001年出版的《个体化社会》一书中指出，个体化“所承载的是个体的解放，即从归属于自己、通过遗传获得、与生俱来的社会属性等的确定性中解放出来。这种变化被正确地看作现代的境况中最明显和最有潜势的特征”。⑩德国社会学家贝克在2002年出版的《个体化》一书中区分了个体化的两层含义。一方面，个体化意味着既有社会形式的解体，比如阶级、社会地位、性别角色、家庭、邻里等范畴的日趋弱化；另一方面，个体化指的是现代社会新的要求、控制和限制被强加给了个体。“个体化的面孔是双重的，体现为‘不确定的自由’。”在包括鲍曼、贝克等很多学者看来，个体化看似给了个体很多自由，尤其是选择的自由，但却使个体被不确定性所包围，被各种可能的选择所困惑和焦虑，个体实际上并不自由，并不快乐。“‘被连根拔起’现在已是一种在个体生活过程中很可能要无数次重复的体验……总跑在路上已经成为(如今是长期)被连根拔起的个体永久的生活方式。”在个体脱离家庭、邻里等初级群体后，这些初级群体对个体的庇护也就不复存在，个体在没有归属感的同时必然缺乏安全感。不仅是个体，个体生存其中的社会也受到极大的影响，社会整合进一步削弱，基于社会分工的有机团结岌岌可危。因为随着市场经济和科学技术的高度发展，个体愈来愈感到自己并不需要通过与他人的直接互动才能生存，只要身边有功能齐全的便利店，或有互联网，他就完全能够独自生活，家庭、朋友、邻里可有可无。亲密的社会交往减少，情感联系淡化，社会信任度下降，个人心理疾病增多，而这一切都源自个体化。

无疑，个体化的过度发展会使个人不幸福、社会不和谐。但在当代社会，社会的基本条件(劳动力市场、对流动和培训的需求、劳动立法和社会立法、养老金的分配等)有利于或强化了个体化。以瑞典为例，瑞典福利政策在许多方面推动了以个体为单位的发展趋势而不是以家庭为单位。这种现象不仅仅发生在瑞典，也发生在许多其他的个体化被大为强调的西方国家。

(二)法律个人主义

弗里德曼认为，“在个人主义的时代，国家、法律体系与有组织的社会一般来说会越来越致力于一个基本目标，即允许、促进和保护个体。”个体化与当代西方社会法律意识形态的重要方面——法律个人主义本质上是相通的。表现在现代法律中的个人主义强调个人是他们自身命运的制造者，他们必须对自己的行为或疏忽承担责任。当某个人受到伤害或损失，责任是她或他自身，或是明确的其他个人，或是意外事故的结果。

法律个人主义在当代西方社会的根深蒂固导致个体生活的所有面向都有法律的身影，法律不断入侵社会生活，社会生活过度司法化，由此产生一系列不良的社会后果：第一，法律资源的浪费。在传统社会以及现代化早期，人们一般把法律视为权利救济的最后手段，尽可能不用或少用，然而法律个人主义的弥漫使得法律运用不断前移，即为了避免争端从而使法律变得无效，个人或组织发现有必要获得或增加对法律资源的控制，因为法律是对手可能使用的武器，由此导致法律资源的浪费。第二，纠纷没有真正解决。有些纠纷会因法律的压力而提前终止，但争议并没有完全解决，所以未来的冲突有可能更加严重。有些纠纷诉诸法院，但法官通常不会全面审视纠纷的成因、演变与社会影响，仅仅是根据证据勾勒出法律事实继而做出裁决，从而难以从根本上解决纠纷，最大限度地修复被破坏的社会关系。第三，共同体整合的弱化。法律的不断扩张虽然彰显了个人权利，却可能导致共同体整合的弱化。被连根拔起的个体在权利受到侵害时，不是考虑如何运用活法(如道德、习俗等)解决纠纷，这样做通常既能够维护个人权利又能促进共同体的整合；而是在法律个人主义的裹挟下，习惯性地依赖国家法解决纠纷。由此带来的必然结果是共同体整合的弱化，共同体变得支离破碎，权利得到维护的个人却感到无所依附，他们漂浮在而不是扎根于共同体中。第四，地方性和多样性的弱化。哈贝马斯认为，法律是孕育个人价值观、动力和主动性的生活世界的支持、保护和稳定结构，但是作为指导工具或中介，法律通过“极度抽象”挤压个人生活的道德差异、地方意义和多样性。地方性和多样性的弱化会使个体逐渐丧失对地方文化的认同感以及对地方的归属感，普遍性导致的单一性会使社会生活变得乏味，社会的创造力枯竭，表现在法治方面则是缺乏对现有法律体系合理性的反思。

可见，法律个人主义并没有使社会冲突更少，而是更多。为了解决不断增多的社会冲突，当代西方社会法律的另一动向是法律不断延伸其规制范围，如通过福利领域的立法加强对私人领域(如家庭)的监督与控制等。正如哈贝马斯所指出的，目前国家和它的法律秩序不仅仅提供规则的中立系统。它管理和指导经济和社会生活，并主要通过这些管理任务的成功获得自身的合法性。但法律不断延伸其规制范围的很多方面并不能被认为是韦伯形式理性的适用或法治承诺的实现。因为当法律延伸其规制范围时，它倾向于抛弃很多看起来有利于提高其接受程度的特征，如可预测性、形式化、稳定性、一般性、系统性等，由此危及自身的合法性。这正如弗里德曼指出的，“权威的问题在于其减损，法律的问题在于其扩张。”总之，当除了真实的个体，其他一切都变得不确定时，个体化就可能成为颠覆现代化的异己力量。个体从初级群体及其社会规范(如道德、习俗等)的约束中脱离出来，只能把法律当作其实现自身利益的主要工具甚至是唯一工具，由此导致法律个人主义的极大扩张。而受法律个人主义的影响，个体化进一步加深，为维护个人权利，诉诸法院的纠纷不断增多。在这种情形下，法律又不得不延伸其规制范围，由此导致法律自身的合法性危机。当下法治已成为大多数国家社会治理的首要方式，在法律个人主义扩张的背景下，我们需要格外清醒地认识到法治危机的潜在性，并反思法治危机的根源。

三、重建社会共同体与当代法治的未来展望

针对当代西方社会的法治困境，很多学者提出自己的解决办法，大体包括：第一，增加公民对现有法律制度的使用，如通过法律援助制度使弱势群体有可能接近正义。第二，建立新的法律制度或修订现有的法律制度，如巡回法庭、简易程序等，使公民接近正义的成本下降。第三，发挥非诉讼纠纷解决机制的作用。如尽可能通过纠纷当事人之间的自愿协商、第三方调解或仲裁等方式解决纠纷。但这些解决办法实际上仍停留于法律框架之内，也就是以法律的手段解决法律的困境。但如前所述，当代西方社会的法治困境实际上不纯粹是一个法律问题，而是一个社会问题，包括法律、政治、经济和文化诸多方面。个体化的过度发展导致社会整合度下降，法律个人主义变得更加突出，然而法律个人主义非但不能从根本上解决社会冲突，反而导致社会冲突的不断增长。为了应对这一社会治理难题，法律的规制范围在不断延伸，政府在社会治理中越来越倚重法律，社会生活过度司法化。所以根本解决之道在于如何遏制个体化的过度发展，阻止法律对社会生活的不断入侵，让法律逐渐回归其本应存在的场域，或成为卢曼所说的自组织系统，发挥它应有的作用。

那么如何才能遏制个体化的过度发展呢？鲍曼指出，“‘个性形成的时代’充斥着喧嚣与愤怒，对个性的找寻各自分道扬镳，然而孤独的个性建设的不稳定性促使个性的建设者去寻求挂钉，以便他们能够一起把各自体验到的恐惧悬挂其上，并在同样感到恐惧和忧虑的其他个体的陪伴下共同捉鬼驱邪。这种‘挂钉团体’是否会提供他们希望获得的东西——即对各自面临的危险的集体保险——仍然是个悬而未决的问题；但是，在他人的陪伴下跨过一道路障，的确使人得以暂时地摆脱了孤独。”贝克指出，“我的基本观点是：如果高度个体化的社会可以整合的话，那么首先必须对这种状况有一个清晰的认识；其次，人们在面对生命的重新挑战(失业、自然灾害等)时必须能够被成功动员与激发。在旧的社会性正在‘蒸发’的地方，必须对社会进行再造。弗兰克指出，“个人、群体与国家(三角)的诉求必须以某种合理的平衡共存，这已逐渐成为一种常见的智慧。……三角构成要素的共同利益是确保三者之间的平衡，使其中每一个要素都能够有效地审视其他两个。”英国学者霍普的《个人主义时代之共同体重建》致力于探究在这个日益崇尚个人主义的时代，怎样才能维护与繁荣地方共同体及其共同体生活，其聚焦点在于公共精神文化建设。这些理论家实际上都指出了遏制个体化过度发展的共同策略，即重建社会共同体，加强社会整合。由此才可能实现一种较佳的社会状态：既能保持个体的独立性，又不过于疏离；既能保持社会发展的活力，又能维持一定的社会秩序；既能发挥法律应有的作用，又不会导致法律对社会生活的入侵。

所以，在承认个体化积极一面(独立、差异、活力等)的基础上，应当促进恢复或构建各种共同体。科特维尔在《法律、文化与社会》一书中提出了四种共同体理想型：以地方与语言为基础的传统共同体(如邻里、同乡等)；利益共同体(如商业共同体、职业共同体等)；信仰共同体(如宗教团体、党派等)；情感共同体(如家庭、朋友等)。个体进入或重新进入各种亲密的社会互动之中，由此促进个人的身心健康和共同体的持续发展。

重建共同体绝不能忽视法治的参与。法律应该反映真实的社会联结，除了规范个人的权利和义务，还要规范群体和组织的运作，以促进社会整合。有学者认为，在个体化社会中，国家的统治不再是面对家族或单位，而是直接面对公民个体，界定不同公民个体的基本权利并给予保障使之免受他人侵害，这才是个体化社会最适宜的治理方式。这种观点强调个人权利并没有什么不妥，但它忽略了个人权利的实现并不仅仅或者说主要靠法律的保障，还需要依托个体所生存的社会网络，即本文所说的社会共同体。如《反歧视法》只是给了弱势群体提起诉讼的可能，但各种歧视仍然屡禁不止，根本原因在于歧视本质上是一个社会文化现象，不同个体身处与其他群体缺乏充分接触的环境之中，没有形成社会共同体。

所以，各国的法律不能仅仅强调法律个人主义，还应考虑共同体的重建。第一，加强以重建共同体为目标的立法。在福利多元主义看来，国家不是福利的唯一供给者，家庭也是个人福利的重要来源。国家福利是必须的，因为在现代化进程中，家庭结构的变迁、家庭功能的弱化以及贫困问题的恶化已无法逆转社会对国家福利的需求。而家庭福利也是必须的，因为家庭能满足个体多方面的需求，家庭成员的互助无法由社会服务完全替代，并且还极大地降低了社会成本。目前世界上大多数国家都处于从家庭主义(强调家庭福利)到去家庭化(强调国家福利)的轴线上，即大多数国家都是国家-家庭福利的混合体，只是国情不同，侧重点不同罢了。在全球人口老龄化的背景下，大多数国家在养老领域都强调国家与家庭的合作，国家对家庭的支持，而支持家庭照料者就是其中的一个重要方面。通过支持家庭照料者，不仅照料者的需求可以得到满足，老年人也可以长时间舒心地待在家中养老。国家支持家庭比纯粹的家庭福利或国家福利要好得多，因为一方面可以使照料者与被照料者的个人权利得到维护，另一方面又使家庭始终作为个人嵌入的整体被考虑，以提高家庭整体的生活质量为目标，从而最终有利于家庭成员的个人发展。目前世界上已经有很多国家颁布了承认和保护照料者权利的法律，其关注点不仅仅是个人的权利而是家庭的和谐。英国从1990年起开展照料者支持方面的立法及其完善，2004年 The Carers (Equal Opportunities) Act颁布，要求地方政府必须给照顾生病或残疾亲属或伴侣的人提供支持，包括信息、工作机会、教育与终身学习。在英国由于照料者的福利得到保障，他们就能安心在家照顾老年人，老年人的生活质量提高，家庭关系变得更加和睦。而在强调孝道的儒家文化圈，也非常重视立法在养老中的作用。新加坡是全球第一个为“赡养父母”立法的国家。在1995年，新加坡国会就通过《赡养父母法令》，规定子女必须对父母尽赡养义务。父母可将不孝子女告上家事法庭，如追讨赡养费等。除了立法，新加坡在很多政策上也都尽力推动孝道和维系家庭凝聚力。比如在公共住屋方面，新加坡建屋局设有高达4万新元的津贴，鼓励子女在父母住家附近，如在同一个小区或在两公里以内购买组屋，建立自己的小家庭。日本、韩国的法律政策也是如此。可见，在个体化时代，立法不应该纯粹强调个人的权利与义务，还应该以重建共同体为目标，而这在根本上与维护个人的权利是一致的，或者说是有助于个体的社会生存的。

第二，通过集团诉讼回应共同体的需求。在美国，集团诉讼(即一个或几个人为了多数人的共同利益，代表他们向法院起诉或应诉，法院的判决对全体产生法律效力的诉讼制度)成为维护弱势群体合法权益的重要武器。在集团诉讼中，共同体有着明确的边界，如性别、种族、职业、地域(如某一地区环境污染受害者、共同利益受侵害的小区业主)等，诉讼目标是共同体的共同利益，这对于促进共同体的形成与发展有着重要意义。“在一般的集团诉讼中，集团当事人在诉讼能力上往往处于明显的弱势。而一旦处于弱势地位的一方当事人基于共同利益而集聚在一起，其‘人数’就可能改变诉讼格局，从而使原告方能够平等地与处于优势地位的大型组织(企业)进行对抗。”但如前所述，由于法律个人主义根深蒂固，大多数法官认为法律是相互独立的自利的个人之间的一种关系，诉讼是为了促进个人利益的实现，由此不关心群体利益的实现以及判决对于公共政策的影响。这样就造成集团诉讼的现实尴尬局面，要么很多法院不予立案，要么诉讼成本过高个人难以承受。所以，各国应该尽快完善诉讼法，为集团诉讼或其他类似诉讼制度的实践创造条件。

综上所述，在个体化时代，法律面临着艰难的抉择。是坚守法律个人主义，让国家法不断入侵社会生活，还是以重建共同体为目标，使法律与其他社会规范相结合，共同应对各种社会冲突，加强社会整合。毫无疑问，我们应该选择第二条路径，即在重建共同体的目标指引下，发挥法律在保护个人权利与共同利益中的作用，由此既符合个人利益也符合社会整体利益，促进个人与社会的协调发展。

① Choi C，“The Asian Conception of Right and Duty,”inPhilosophyofLawandSocialPhilosophy,FestschriftforDr,Ton-KakSuh’s70thBirthday, Bobmum Puli, Co, 1990, p.372.

② Kulcsár K，ModernizationandLaw, Budapest: Akademiai Kiado, 1992, p.7.

③ Parsons T, “Evolutionary Universals in Society,”AmericanSociologicalReview,vol.29,no.3, 1964, pp.339-357.

④ Weber M,TheRationalandSocialFoundationsofMusic, trans. Martindale D., Riedel J., Neuwirth G. Carbondale, Illinois: Southern Illinois University Press, 1958.

⑤ Black D,SociologicalJustice, New York: Oxford University Press, 1989, p.57.

⑥ Maine H S,AncientLaw, London: Dent, 1861, p.48.

⑦ Tonnies F,CommunityandSociety, trans. Loomis C P East Lansing, Mich.: Michigan State University Press, 1957.

⑧ Weber M,OnLawinEconomyandSociety, trans. Shils E, Rheistein M,Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1954, p.100.

⑨ Ehrlich E,FundamentalPrinciplesoftheSociologyofLaw, trans. Moll W L, New York: Arno Press, 1936, p.235.