间接正犯概念的必要性及其具体判断

付立庆

一、间接正犯概念的必要性

从间接正犯概念产生之后，否定该概念的学说就一直存在。比如在德日，就有学者从共犯独立性说的立场出发，主张利用他人实施犯罪的场合应全部包含于共犯之中，不需要间接正犯的概念。〔1〕因为，包括教唆行为在内，只要是犯罪人的危险性格通过某种外部行为征表出来，该行为就是犯罪的实行行为。如此，就没有必要区分教唆犯与间接正犯，一概按照教唆犯处理即可。在我国学界，尽管没有人明确主张这种犯罪征表说，但仍有少数学者持共犯独立性说的立场，由此也可能合乎逻辑地得出间接正犯否定说的结论。除此之外，中国学界否定间接正犯概念的主张，主要是从如下两种立场上展开，但又都存在各自的问题。

（一）立足于单一正犯体系的否定说及其问题

有我国学者基于德、日刑法中都有明确的“正犯”规定而中国刑法中并无相应规定等理由，主张单一正犯体系，反对将共同犯罪参与人区分为正犯与共犯，因此，也就否定间接正犯概念；〔2〕认为对所有的犯罪参与者，在犯罪论的层次并不区分正犯与共犯，只要是与构成要件的实现或侵害法益的结果之间有因果关系，无论其行为贡献如何，一律视为正犯。因此，比如在有责任能力者为无责任能力者实施杀人提供工具的场合，有责任能力者不可能成立帮助犯，而只能是以其自己的行为成立故意杀人罪的正犯。在量刑时，考虑到有责任能力者毕竟只提供了杀人用的刀，与直接用刀杀人存在较大差异，对其可酌情给予轻一点的处罚。〔3〕但这样的主张存在问题，本文难以赞同。

第一，所谓单一正犯体系在理论上难以成立。在我国，虽说支持单一正犯体系的学者有增多趋势，但是实务上明确接受 “间接正犯”理论的判决占多数，理论上主张区分制的也属于主流体系。更重要的是，完全否认实行犯与教唆犯、帮助犯的区别，认为这些犯罪人类型仅在量刑上具有意义，实际是抹杀了所有参与人在行为类型上的差别。但是，只要肯定罪刑法定原则是对犯罪构成要件解释的指导原则，只要承认构成要件的定型性机能，则在诸参与人中，不区分分工而一概认定为正犯，就明显不够妥当。将参与人一概界定为正犯，可能导致在教唆或帮助的场合实行行为的提前，从而扩大处罚范围，而且在身份犯等场合，也难以自圆其说。身份犯的场合，正犯只有具备相应身份才能成立，而教唆犯、帮助犯则无需此种身份。

第二，“（间接）正犯”概念与实定法规定的关系。要肯定正犯与共犯的区分，进而肯定间接正犯概念，就要厘定是否必须以存在实定法依据为前提。德国 《刑法》第25条、日本 《刑法》第60条中，皆明文规定了 “正犯”现象，我国 《刑法》关于 “共同犯罪”的规定中并未出现正犯字眼，这就为是采区分共犯与正犯的 “区分制”还是采所有犯罪参与人都是正犯的单一制体系，预留了实定法上的讨论空间。不过，即使要求区分正犯与共犯的实定法依据，也完全可能认为：由于《刑法》分则所规定的都是正犯行为 （实行行为），因而 《刑法》总则不需要再规定 “正犯”概念；《刑法》总则规定的教唆犯、帮助犯，都是与正犯相对的概念。〔4〕再者，《刑法》第382条第3款规定，伙同国家工作人员贪污的，“以共犯论处”，这也完全可能理解为是特别指明无特定身份者只能构成狭义共犯而不能以正犯论处。“在这个意义上，正犯、共犯概念的对立就是存在的。”〔5〕若是认为像这样的场合实际上是在立法上肯定了狭义“共犯”概念，则根据反对解释的规则。

相反，如果要将单一正犯体系主张者在与实定法关系上的立场一以贯之的话，可能会出现不自洽之处：主张所有犯罪参与人都是正犯，就相当于仍然借用了 （在我国刑法规定中并不明确存在的）正犯概念，这显然是自相矛盾的。这样看来，完全也可以说，正犯，包括间接正犯，总体上是个理论概念，其存在并不以立法上的明确承认为前提。就像同样未在刑法典中规定却逐渐被我国刑法学界广为接受的 “构成要件”“不作为”等概念一样，不能以中国实定法上未规定正犯概念为由，而直接否定正犯或间接正犯概念。

第三，在定罪上，基于单一正犯体系而否定间接正犯概念时，存在疑问。一个知道欠缺刑事责任能力者杀人而给其提供了一把刀的人成立故意杀人罪 （既遂），且还不是间接正犯而是单独正犯，这样的结论令人不解，即其是如何没有借助“工具”而是凭借自身的行为 “杀人”的？应该说，数个犯罪参与人之间能否构成共同犯罪，并非是在量刑 （或处罚）阶段才考虑的问题，正犯与共犯的区分对于能否认定行为构成犯罪具有重要意义。这是维护构成要件行为即实行行为的定型性所必需的，而构成要件行为的定型性，归根结底是罪刑法定原则的要求。上述主张及其在相应场合所得出的结论，会明显伤害构成要件的定型性进而伤害罪刑法定原则。

第四，在量刑上，上述单一正犯体系论者宣称 “以共同参与人个人在整体犯罪中贡献的大小作为归责的基础”而主张对事实上仅实施了帮助行为的有责任能力者 “酌情给予轻一点的处罚”。可是，这种纯粹基于学理而给出的从宽处罚理由，对于司法者的影响力度极为有限；而按照区分制，在限制从属性的意义上肯定有责任能力者与无责任能力者成立 （不法意义上的）共同犯罪，进而认为有责任能力者仅属于帮助犯，则可以名正言顺地为其找到 《刑法》第27条的从宽处罚依据，从对于司法实务的影响力度上来说，也更为直接。

（二）立足于区分制立场的否定说及其问题

在我国，还有学者在立足于正犯与共犯的区分制体系的同时，在行为共同说和限制从属性说的视角之下，否定间接正犯的概念，主张传统上按照间接正犯处理的问题，可以分流到狭义共犯或者直接正犯、共同正犯之中，其中利用无刑事责任能力人 （包括利用未达刑事责任年龄的人和利用精神病人）的场合，利用者一概成立教唆犯。〔6〕本文对此同样不能认同。

第一，否定论的一个重要理由，在于我国《刑法》中从第26条到第29条中关于主犯、从犯、胁从犯与教唆犯的规定。这种规定主要是指向量刑，因而被一些学者解读为是 “定罪上区分正犯与共犯，量刑上区分主犯与从犯”的双层次犯罪参与体系。既然我国刑法中还有主犯与从犯的规定，通过形式客观说界定的共犯 （主要是教唆犯）所面临的刑罚后果上的不均衡，还可以通过第二层次 “主犯—从犯”的概念区分，来实现具体案件中的罪责刑相适应。

但是，区分制与单一制的争论，是就 《刑法》分则所规定的犯罪类型是区别为正犯与共犯还是一概为正犯，而我国刑法典中的主犯、从犯的区分是就量刑而言的。正犯与共犯是否区分是定罪上的问题，是对行为类型、“参与类型”的区分；主犯、从犯的区分则关注的是在共同犯罪中所起的作用，是对 “参与程度”的划分。两套区分标准指向的完全不是同一层次的问题。基于区分制的立场而否定间接正犯概念，实际上 “没有区分处罚根据 （能否处罚）与处罚程度 （如何处罚）这两个层面的问题”〔7〕，在理论主张上存在缺陷。

第二，在区分制的前提之下，正犯不同于共犯的特征在于，前者属于一次责任，后者则是借助正犯的行为间接地引起了法益侵害，属于二次责任。所谓双层次参与体系的主张者，实际上也是认可这一点，并且肯定间接正犯概念的。〔8〕应该肯定的是，间接正犯虽然是间接的参与，但在单方面地利用 “他人”这一点上，正好与自己使用道具、动物实施犯罪的直接正犯具有同样的意义和性质，在规范意义上，两者完全可以作统一评价，因而间接正犯不外乎是正犯的一种形态，是本来的正犯、固有的正犯。〔9〕间接正犯具有正犯性，属于一次责任类型，不能通过属于二次责任类型的教唆犯等概念消解。

第三，立足于 （部分）犯罪共同说和限制从属性说时自不必说，即便立足于行为共同说，也不必然导致否定间接正犯概念。行为共同说与间接正犯概念并非注定是互斥的。对此，我国学者黎宏教授在坚持行为共同说的同时，对于是否要肯定间接正犯概念表现出了耐人寻味的态度。虽然在与他人合作的论文中，黎宏认为间接正犯的概念不必存在 〔10〕，但无论是在该文之前 〔11〕，还是之后的个人独著教科书中，黎宏都对间接正犯的概念从正面加以肯定。〔12〕这足可说明问题的复杂，说明所谓行为共同说与间接正犯概念之间的互斥性，并非是一个不言自明的问题。

第四，主张所谓间接正犯类型，可以用直接正犯或共同正犯、教唆犯或帮助犯来处理，这种所谓的 “分流说”需要说明理由和逻辑。就按照直接正犯或共同正犯处理而言，需要证明相应场合的正犯性，对此如在正犯与共犯的区分标准上采纳形式客观说会出现问题。所谓形式客观说，是以构成要件对行为的记述为基准，只有完全符合了构成要件中所记述的行为的人才是正犯；与此相对，其他的仅仅是在因果性上存在贡献的人则必然是共犯。据此，从纯粹事实而非规范评价的角度看，未能通过自身的身体动静造成法益侵害者难以说是符合了构成要件，更难以称为正犯。实质客观说是附加了行为参与的危险性程度的实质观点。即正犯者所参与的行为的危险性，比共犯者要大。但即便是采纳实质客观说从而扩张了正犯的范围，也无法回避一个问题：既然肯定了正犯性从而肯定了行为人是正犯，那具体是直接正犯、共同正犯还是间接正犯，又有什么本质的区别？为什么非要坚持称为 “直接”或 “共同”正犯而非 “间接”正犯？就按照教唆犯或帮助犯处理而言，直白一点说，是在对背后行为人的正犯性论证失败或者索性放弃论证之后，径直因其唆使、利用等行为而认定为教唆犯等共犯形态。可是，基于限制从属性的立场，一定场合下背后行为人按照教唆犯等处理固然有其合理性，但若认为 “不构成直接正犯就一定构成教唆犯 （或帮助犯）”，实际上就是扩张了教唆犯等共犯的成立范围。这种未经充分论证的 “扩张的共犯概念”，同样需要警惕。

正如有学者所指出的那样，“不可能将所有的间接正犯均归入到其他类型的共犯人中，否定说只是列举了部分现象，而没有也不可能列举全部现象”；“仅举少数或者部分案例，说明间接正犯可以按教唆犯或者直接正犯、共同正犯论处，在方法论上就不能被接受。”〔13〕以下仅举两例说明上述分流说的问题所在。（1）在幕后者利用被害人自己行为的场合，例如强迫被害人自杀、自伤或者毁坏自己财物时，由于被强迫者作为法益主体的自损行为本身并不违法甚至可能并不符合构成要件，主张幕后者成立教唆犯 （或帮助犯），就会和共犯从属性的基本立场产生矛盾。同时，采纳形式客观说时自不必说，即便采纳实质客观说，认为上述场合成立直接正犯就会产生疑问：既然已经肯定了正犯性，何不借助已被接受的间接正犯概念顺畅说明，反而非要 “规范地”“实质地”说成是“直接”的。（2）像否定论者那样，采纳共犯限制从属性的同时又否定间接正犯概念，还会出现“教唆犯对教唆犯具有从属性”的错误结论。比如，在甲教唆乙去强迫没有责任能力的丙伤害丁的场合，就会认定乙是教唆犯，进而会得出 “甲教唆犯从属于乙教唆犯”的结论，明显不符合各种从属性的基本含义——因为从属性终归是指教唆犯、帮助犯对正犯的从属性。〔14〕

第五，假如间接正犯概念是一个新鲜事物，则我国刑法理论和司法实务或许没有必要吸收进来，造成已有概念体系的混乱。但事实上恰恰相反。“一个概念广为流传之后，在整个学界是基本上不可能被废除的。”〔15〕既然间接正犯概念已然在中国的刑事司法实务中被认可和接受，再否定它就需要更充分的实质性理由。一些通常理解的间接正犯类型，与其被分解为直接正犯、共同正犯或者教唆犯、帮助犯而遭受破坏这些概念原本内涵、外延这样的诘问，不如坦然接受间接正犯的概念本身，进而明确间接正犯与教唆犯等共犯的区分标准。

（三）间接正犯概念的必要性

间接正犯这一概念的必要性，需要从积极、消极两个侧面上奠定基础。在历史上，间接正犯首先是作为一个补充性的概念，从其消极根据上展开的。即立足于 “自身实施实行行为者为正犯”这一限缩的正犯概念，只有在正犯符合了构成要件该当性、违法性和有责性这些犯罪成立全部条件的场合，背后者才成立共犯，这种所谓的极端从属性是以往的通说。这样的话，在利用无责任能力人窃取他人财物的场合，对于利用者就无法按照教唆犯处罚。同时，由于利用者也不是通过自己的手直接窃取了他人财物，也不能作为正犯加以处罚，这样就产生了处罚空隙。为了对此加以填补，作为补充性的概念而提出了 “间接正犯”概念。间接正犯概念的成立，是由于共犯从属性这一理论前提对于无法成立共犯者不得不当作共犯对待，这样的消极理由占据重要意义。时至今日，尽管从 “补救角色”出发的消极理由显得不那么重要，但间接正犯概念的存在仍有其积极理由。

从积极的根据而言，间接正犯这一概念之所以必要，“是因为当间接行为人在规范上应该与直接行为人同等看待的场合，将其作为正犯处理才符合该犯罪的本质。这是从犯罪本质论出发的一种认识” 〔16〕。确实，自1975年的西德刑法改正以来，德国刑法典在第25条规定 “自己实行犯罪行为，或利用他人实行犯罪行为者，皆为正犯”。在不具有这种规定的中国，只要肯定间接正犯的概念，其成立条件定然和直接正犯的场合是一样的，也不得不依据刑法分则的条文加以处罚。所以，间接正犯概念以及围绕其正犯性展开的各种学说，正是为了从正面论证和说明间接正犯是如何能够在 “规范的意义上”和直接实施了实行行为的直接正犯等同视之的。

二、间接正犯正犯性判断的理论比较

间接正犯，在大陆法系国家，比如日本，刑法理论学说发展史上很长时间内是在与共犯的要素从属性的关联上加以讨论的。虽说这种关联性不容否定，但间接正犯与共犯的要素从属性终归是两个不同问题。间接正犯不应从共犯概念的边界开始讨论，而应该从正犯概念本身出发加以考虑。这就是间接正犯的正犯性问题。关于间接正犯的判断标准，刑法理论的认识存在着演变，并且至今也有分歧。

（一）工具理论仅具有辅助意义

就间接正犯的正犯性而言，早期的一种朴素见解和一般性立场是，将被利用者的法律性质直接理解为工具，认为正像利用工具或自然力不妨碍其属于行为人自己的行为一样，从法律的角度来看，利用无责任能力者这种 “具有灵魂的工具”与利用没有灵魂的工具并无差异，都可称为单纯的工具。德国的克斯特林、哥尔特达默、盖布，日本的泷川幸辰等都采用这一理论。确实，只要论证了被利用者作为工具的法律性质，间接正犯就应该和使用了机械、器具场合的直接正犯同等对待，在此意义上，工具理论可谓站在了正确的出发点之上。工具理论 “虽包含了比喻的要素，却具有妥当的内核”〔17〕。工具理论直观易懂，“工具性，对于人民陪审员等来说，是尤其有用的概念” 〔18〕。而且，即便站在今天的角度来看，通过 “存在故意的工具”“有故意无目的的工具”“有故意无身份的工具”等概念，也更容易对较为复杂的现象给出形象的说明。

不过令人遗憾的是，这种理论通常仅直观满足于被利用者的工具性格，却未能对之进行积极的理论论证，从而被批评为不过是为间接正犯的正犯性 “奠定基础的消极尝试”而已。〔19〕进一步说，在何种 “法”的观点、法律角度之中，“有灵魂的工具”能够和 “没有灵魂的工具”同样对待，因何种原因 “动物”和 “人”能作为工具等而视之，正是在这些点上应该进行积极的说明，而不是作为当然的事情不加讨论。而且，工具理论之中还存在着这样的倾向——与利用者的关系相剥离，仅仅抽象地讨论被利用者的法律性质。但是否存在工具性，绝非仅根据被利用者的属性就能予以规制、判断的，其应该通过利用者对于被利用者的利用关系而加以认识。总体说来，工具理论虽不应完全抛弃，但其对于间接正犯正犯性的说明只具有辅助的意义，只能作为其他理论的补充才能体现出具有的价值。

（二）因果论立场的超越

积极探讨间接正犯正犯性理由始自因果论的立场。因果论在广义上可分为条件说和原因说。条件说认为所有对结果发挥作用的都是条件，其本身无法区分正犯与共犯，一般与主观共犯论相结合，主张只要是基于正犯意思实施了行为，则不问客观实行行为的有无而当然理解为正犯。这种极端的主观见解虽在形式上将间接正犯看作正犯，却并未展示出任何实质上的理论。原因说立场通常与客观共犯论结合，主张所谓正犯是对于犯罪结果赋予原因的人，共犯不过是对结果单纯赋予条件者而已。但间接正犯是否果真赋予了这样的 “原因”，原因说未能进行更多的理论说明，因而同样不够彻底。这一理论中对于原因的理解存在分歧。如认为最有力的条件是原因，该行为视为实行行为或构成要件行为；或主张在因果关系的连锁环节之中，介入了第三人的故意行为等，由该行为进一步支配了因果关系的场合，就能肯定因果关系的中断，由于间接正犯不存在这样的中断，就应该肯定属于正犯；还有所谓 “溯及禁止”理论，认为在自由且有意识地指向引起结果的条件之前的条件，不属于原因，在间接正犯的场合，背后者通过自由且无意识的中介者而引起了犯罪结果的场合，就不能适用溯及禁止理论，背后者也就成了正犯。

总体说来，在论证间接正犯者的正犯性问题上，因果论的思考方法，相对于朴素、直观的工具理论来说具有一定的意义。但是，“在因果关系中，区分原因与条件，这几乎是不可能的，因此，这一学说的前提就不得不说是欠妥当的”〔20〕。而且，进一步讲，并非仅根据因果性的存否，即是否属于最终结果的 “原因”，就能直接断定正犯性的有无。比如，即便溯及禁止理论是正确的，也不能直接论证出背后者的正犯性。所谓欠缺溯及禁止的场合，恐怕也仅仅只是推导出背后者正犯性的一个条件而已。〔21〕“正犯”归根结底是评价性的法律概念。学说的发展趋势是，必须要超越这样的因果论主张，进展到构成要件论的立场上去。

（三）构成要件理论：限缩正犯论与扩张正犯论的对立

构成要件理论登场之后，开始以有无构成要件行为即实行行为作为正犯与共犯的区分标准，作为正犯要素的实行行为概念不但被定型地把握，而且也逐渐超越早期自然主义的认识，开始规范性理解。这一转向对间接正犯理论也产生了显著影响，其中引人注目的就是 “限缩正犯论”与“扩张正犯论”的对立。

限缩正犯论认为，只有未借助他人通过自身之手实施直接的构成要件行为才是实行行为，实施该行为者才是正犯，在其根底之中仍然明显置有自然主义、实证主义的行为观。有意识地用规范的方法对间接正犯进行理论说明的，首先是黑格勒 （Hegler）。他认为，单纯诱致了他人、支援了他人的人，虽没有直接实行客观的实行行为，但在与被诱致、被支援的人之间具有优越性的场合，就能补充其在客观行为上的欠缺，而被评价为属于正犯。不过，“优越性说”在采用规范性的评价方法以及超越一直以来的限缩正犯论中的自然主义行为观的态度本身虽是正当的，但不是直面实行行为概念，而是仅执着于间接正犯的内部构造，这难以成功。规范的考察方法，应该坦率地指向这样一点，即表面上并未实施形式上的犯罪实行行为的间接正犯，如何能够说成是与直接正犯者同样实施了实行行为的。〔22〕在界定间接正犯时，小野清一郎采用了 “国民的道义观念”，泷川幸辰采用了 “社会生活的一般观念”这样的标准，以直接实施者的行为在 “国民的道义观念”或者是 “社会生活的一般观念”看来，能否和自然力、道具、动物同样看待，作为是否属于间接正犯的判断标准。而且，与贝林等人基于自然主义的行为观而展开限缩说不同，小野、泷川的标准已经侧重于作为社会规范的法规的实体，从规范的构成要件的解释适用层面上展开。但是，仅凭这些就来判断间接正犯的构成要件该当性，恐怕仍然难免抽象。因为，无论是 “社会生活的一般观念”还是 “国民的道义观念”，其所含的内容相当宽泛和含混。〔23〕

扩张正犯论作为限制正犯论的对立物而出现。这种主张认为，对于构成要件结果的发生赋予某种条件者，都是原本的正犯，仅限于在法律作为共犯 （教唆犯、帮助犯）予以规定的场合，作为原本的正犯的处罚可能性受到限制，在此意义上，刑法中的共犯规定是刑罚限制事由。从而，实定法上的正犯是指，除了教唆犯、帮助犯之外的、对于构成要件结果之发生赋予条件者。如施密特（E.Schmidt）提出，行为人是实施了与该当构成要件的犯罪所记述的行为在外观上一致的行为，还是劝诱他人实施了这样的行为，限于其实施的违法且有责的举动实现了构成要件、引起了法益侵害的意义上，仅是细节的问题而已。间接正犯只是在外部来看、法律上来看与直接正犯有细微差别，在法律本质上则完全一样。若根据扩张的正犯概念，则间接正犯无非是对于结果的发生有责地赋予了一定条件者而已，由于是不该当于现行法上的任何共犯规定，而当然全部成立正犯，而对间接正犯的正犯性就不需要特别的理由。〔24〕但是，针对扩张正犯概念存在如下疑问：（1）实定法上的共犯同时还属于一般性的或者原本的正犯，这是概念上的混淆。（2）由于其对于正犯的范围无限定地宽泛理解，会导致轻视刑法的人权保障机能；〔25〕（3）置于扩张正犯概念之基础地位的通常是条件说 （等价说），其认为所有的参与行为对于犯罪结果来说都具有同等的原因性，这也是有问题的；（4）由于采纳条件说，扩张正犯概念容易倾向于以行为人的意思内容来区别正犯与共犯的主观说，这也是有问题的。至今，扩张正犯概念本身几乎未获支持。扩张正犯论形式上虽是从构成要件的观念出发的，但实质上却存在着完全无视这一观念的倾向，恰恰和条件说的因果论如出一辙。只要立足于传统的构成要件论立场，就应该拒绝扩张的正犯论，同时也必须避免此种见地之下间接正犯的理论展开。

作为对扩张正犯论的反对方，限缩正犯论再次登场。不过，以自然主义的行为观为出发点这一点和之前的限缩说虽然一致，但与之明显不同的是，后期的限制正犯论已经放弃了为间接正犯从正犯的角度奠定基础，而是通过对共犯从属性的缓和理解，将从来作为间接正犯对待的诸场合，消解于共犯尤其是教唆犯之中。正因为如此，泷川幸辰将其称为 “扩张的共犯论”。但是，在评论者看来，限缩的正犯、扩张的正犯这一对概念，是有关正犯与共犯的先后关系或者是共犯规定与分则构成要件关系 （是处罚扩张事由还是缩小事由）的问题，而没有涉及正犯的成立条件本身。而且，如是对实行行为进行 “规范的理解”，就必定有必要对于实行行为从更为上位的指导理念出发而奠定 “规范性”的根据。但是，通说却没有对这一点积极地加以展开。〔26〕

（四）对支配理论的质疑

黑格勒在其1929年的论文中，展开了如下的思考。（1）直接正犯与间接正犯原本是异质的。直接正犯是因自己实施实行行为而成为正犯；间接正犯是作为规范性的评价，将他人所实施的实行行为归属为自己实施的，以此为由而成立正犯。（2）背后者在和行为媒介者的内部关系上具有优越性，行为媒介者欠缺一定的犯罪成立要件，而背后者却具备此要件。以上两点对于以后的行为支配说产生了巨大影响。

在德国，目的行为论者韦尔策尔 （Welzel）展开了 “目的行为支配”，行为支配说也曾长期以目的行为论为基础，认为间接正犯的正犯性根据在于利用者对被利用者行为的目的性支配与统制。〔27〕不过，更多的学者从反对目的行为论的角度主张行为支配说。如罗克辛 （Roxin）以著作《正犯与行为支配》完成了行为支配说。他认为，直接正犯的正犯性是由 “构成要件该当行为的亲手实行”而奠定基础 （实行行为支配），而间接正犯 “欠缺实行行为，行为支配仅是依据背后者对事象予以统治的意志力”（意思支配），两者 “从构造的观点来看，在本质上是异质的”，这和前述黑格勒主张的第一个要点相对应。而且，就利用了他人错误的间接正犯而言，罗克辛认为，作为肯定背后者正犯性所必需的行为媒介者的错误内容而言，理解得极为广泛，甚至包括了可能回避的违法性错误 （但是，限于与实质违法性有关的错误）、与行为媒介者的罪责本身全无关系的客体错误等，背后者不存在这样的错误是间接正犯的成立要件。这对应着前述黑格勒主张的第二个要点。在这些场合，比如行为媒介者陷入了客体的错误，若背后者正确认识了客体的场合，则背后者成立间接正犯，若背后者也陷入了认识错误的场合，则背后者仅止于教唆犯。①相关观点转引自〔日〕岛田聪一郎：《共犯·正犯论的基础理论》，东京：东京大学出版会，2002年，第126-127页。概括来说，根据罗克辛的主张，直接正犯是行为人亲自实施了构成要件行为，具有行为支配；间接正犯是利用自己的意志力量支配了犯罪的因果流程，具有意志支配；共同正犯是通过和其他犯罪人的分工合作，机能性地支配了犯罪，具有机能支配。②不过，这并不意味着罗克辛将行为支配作为唯一的正犯原理。与行为支配所成立的“支配犯”（Herrschaftsdelikte）相对，还承认依据其他的正犯原理所成立的“义务犯”（Pflichtdelikte）。在日本，平场安治教授等也采纳了行为支配说。

对行为支配说的主要质疑包括：（1）行为支配的概念不明确。（2）行为支配说具有和工具理论同样的缺陷。（3）行为支配说具有和实行行为性说一样的缺陷。（4）行为支配论的具体结论不尽合理。〔28〕

（五）规范障碍说与规范意识说是相通的

规范障碍说认为，所谓规范障碍是指：“对于有违法性辨识能力的人，只要其对犯罪事实有认识，法秩序就能期待他避免实施该违法行为而实施合法行为 （规范责任论）。从法秩序的角度看，这种期待可能的人对于实现犯罪而言，就是 ‘规范的障碍’。”“从规范的角度讲，意图利用之他人（被利用者）不成为犯罪实现的障碍，在这一点上可以区分间接正犯与共犯。”〔29〕评论者认为，“规范的障碍说基准明确，具有分析可能性，下位基准也有体系化可能，是妥当的” 〔30〕。对规范障碍说的主要批评是，（1）即使存在规范障碍，但如果像帮助的工具那样只有单方的支配、利用关系，也不妨碍间接正犯的成立。（2）规范障碍说实际上是以极端从属性为前提，不过是将重点放在利用行为的非共犯性上而已。（3）所谓规范障碍的判断，其内容不明确。此见解虽希望以规范责任论来区分正犯与共犯，但作为区分准则只列举规范责任论，显然不充分。〔31〕

与此类似，也有学者从被利用者是否具有规范意识的角度来判断幕后行为人是否成立间接正犯。如日本学者大谷实指出：“只要是具有规范意识的人，即便是无责任能力人，也能成为被教唆人。但是，完全没有规范意识的人或被作为工具而加以利用的场合，就不是教唆犯而是间接正犯。”〔32〕我国学者张明楷也认为，“如果采取限制从属性说，则教唆对象可以是无责任能力的人；但这里的无责任能力的人，也必须是具有一定规范意识的人”，即 “虽然没有达到法定年龄，但事实上具有责任能力的人”。〔33〕笔者也曾主张，在唆使、引诱未达刑事责任年龄者实施犯罪行为的场合，应以被唆使、被引诱者是否对于相应行为具有规范意识为标准，区分教唆犯与间接正犯，而在对规范意识的存在与否存疑时，则按照 “有利于被告”的原则处理。虽然侧重点有所不同，但这种规范意识说在本质上和规范障碍说是相通的。

（六）自律的自我决定说陷入自我批评状态

近年来，在日本，有通过检讨介在者是否存在 “自律的自我决定”，在欠缺该要件的场合则追究背后者作为间接正犯的 “一次的责任”，来讨论正犯与共犯的区别。例如，岛田聪一郎认为，被利用者对构成要件的结果存在自律的决定时，应否定背后者的间接正犯性。如果不存在自律的决定，则只要具备相当因果关系，背后者就是间接正犯。〔34〕山口厚也认为，充分认识、预见并直接引起构成要件结果的人是正犯，而只是对于结果的发生给予间接原因性的背后行为人原则上不具有正犯性。这意味着不能追究故意行为之前的引起结果的正犯责任，因而可被称为溯及禁止论。不过，若是对直接引起结果的故意行为人具有强制时，也例外地有追溯承认故意行为背后的行为人正犯责任的余地。据此，在介入他人的行为而引起结果的场合，应分析他人对结果的答责性（自律性），若介入者对结果的发生能够排除他人的支配，即具有答责性的话，则属于介入者自己引起的结果。〔35〕在评论者看来，“过去的学说往往只着眼于背后者的行为性质，而此说则根据自我答责原理、溯及禁止论从结果出发进行考察，这是其特色所在” 〔36〕。

有学者提出，这种自律的自我决定说 “是一种值得倾听的见解，其解释论上的结论也几乎都值得肯定。不过，为何只有被利用者的故意行为才能允许禁止溯及既往，而过失行为就不能说是自由的意思决定 （自律的决定），还留有这样的疑问。因而，出于溯及禁止论的正犯与共犯的区别，以及其能否和因果共犯论 （共犯也基本要像正犯一样要求和结果之间的因果关系）加以调和，还值得进一步探讨”〔37〕。也有学者质疑认为：“不从背后者的 ‘行为’本身的性质检讨出发来决定各参与者的正犯性与共犯性，这作为解释论来说是可能的吗？”〔38〕还有学者评论认为，它与行为支配说未必矛盾，行为支配说也可以提示出下位标准，如自我答责性的标准。因此，最终也只能是对个案进行个别判断，陷入了自己所批评的那种状态。〔39〕

三、间接正犯正犯性的判断标准

间接正犯是正犯，但又不同于直接正犯，而是间接的正犯。所以，其既具有直接正犯、共同正犯所具有的 “正犯”性，又具有不同于该二者的 “间接”性。因此，就间接正犯属性问题的研究，就既需要对其进行正犯性、非共犯性的判断（两者是一个问题的两个问法，不能截然分开），又需要对其间接性予以说明。正犯性的判断，是指正犯与共犯的区分，即直接正犯、共同正犯、间接正犯三者作为正犯的共同之处，以及此三者与教唆犯、帮助犯作为狭义共犯的不同之处；①共同正犯究竟是正犯还是共犯存在争议，本文重视其一次责任性，肯定其属于正犯。而间接性的判断，则关系到间接正犯与直接正犯、共同正犯的不同之处。就正犯性的判断而言，需要明确其与共犯的不同是一次责任与二次责任的不同。这种区别，即在法益侵害的立场看来，是和最终的法益侵害结果之间具有明确的、重要的、不可替代的原因力，还是仅具有促进作用。正犯性的判断是积极的判断而不是消极的判断，即不是因为 “不成立教唆犯所以成立间接正犯”，而是因为其符合了正犯的要求，具有正犯性。就间接性的判断而言，强调虽然间接正犯与其他正犯类型一样都是 “一次责任”，却又要突出在介入了第三人或者被害人自身 （统称 “直接实施者”）等场合下，由于不能将责任归于直接实施者而由背后者承认责任的形式特征。对于间接正犯的判断标准来说，尤其需要注意如下方面。

（一）客观判断

在进行正犯性判断时，根据哪些材料进行？这首先涉及是根据行为人的主观方面判断，还是根据客观方面判断？强调构成要件定型性的话，会更倾向于限制正犯概念。与之相反，如果以扩张正犯概念为出发点，由于从纯粹因果性的视野来看，正犯和共犯都是平等的，无法纯客观地将两者加以区别。在学说史上，也确实存在所谓的主观说，以行为人是否具有 “为自己实施”的意思或者“正犯意思”作为正犯与否的判断标准。但主观说所立足的条件说 （等价说）本身是存在疑问的。而且，“仅以行为人的意思内容这一属于责任要素的不明确的内容为基准来区分正犯与共犯，这是不妥当的”〔40〕。主观说不但存在主观内容不明确、易变动、难证明等问题，而且容易导致主观正犯论，这都和客观主义刑法观之间无法调和。因此，纯粹的主观说目前几乎无人支持。

有论者认为，“在主观上来说，作为正犯者的‘故意’也是必要的。在行为人的主观面也影响正犯性的意义上，主观说也不应该完全否定”〔41〕。但是，如果强调正犯具有正犯的意思、共犯具有共犯的意思的话，就会在结局上导致 “是正犯人的意思还是共犯人的意思”这种二者择一的公式，而这一公式却难说是能够合理检验的公式。这样的基准，在结局上就会导致是为了谁的利益而行动的所谓 “利益说”。但是，在犯罪类型之中，也存在为了他人的利益而行动者却属于正犯的情形，在这样的场合，主观说是不起作用的。比如在“存在故意的帮助的工具”的场合，根据主观说，由于其属于并非为了自己而行动的场合，就会得出不当的结论来，即原本是通过自己的手实施、本应承担完全责任的人，却只成立帮助犯。这一点是主观说的决定性问题。①具体参见耶塞克、魏根特教授的观点。转引自〔日〕山中敬一：《刑法总论》，东京：成文堂，2015年，第866页。这样来说，也应该放弃所谓的主客观统一说，即放弃承认行为人的主观方面对正犯的判断起辅助、补充作用，而应该依据客观材料、客观事实对于行为人是否具有正犯性进行规范判断。

（二）实质判断

在着眼于行为的客观含义而区分共犯与正犯时，存在形式客观说与实质客观说的对立。形式客观说将实施了形式上的实行行为，即该当构成要件行为的行为人当作正犯，而将实施了实行行为之外的参与行为的人当作共犯。这种观点更容易和限缩正犯概念结合起来。而且，在能够明确单独正犯与狭义共犯的区别这一点上，是值得倾听的。但是，正如有论者所指出的那样，“仅凭‘实行行为=构成要件该当行为’这一正犯性的形式基准，在解决包含共同正犯在内的具体问题时，是不充分的。比如，抢劫或盗窃的首谋者进行望风的场合，望风不能说是抢劫、盗窃的实行行为、构成要件该当行为，首谋者就不会构成共同正犯而仅仅成立帮助犯，享受刑罚的必要减轻，这是有疑问的”〔42〕。所以，对正犯性的判断必须实质进行，而不能单凭形式化的 “实行行为”或 “构成要件行为”的有无来判断是否正犯，也不能像工具理论那样，单纯从外部描述间接正犯的 “形式特征”。实质地考察 “实行行为”之内容的实质客观说，由此得以主张。

实质客观说原本是在因果关系问题上以原因与条件的区分为前提 （原因说），对于结果施加原因者为正犯，而仅仅是施加条件者则为共犯，是为了对抗主观说 （条件说）而主张的。作为区分正犯与共犯的实质基准，其值得倾听之处在于，“着眼于对于构成要件实现所具有的行为的 ‘危险性’程度这样的思考方法，以及着眼于行为人对于构成要件实现过程的 ‘支配性’这样的思考方法。无论是考虑哪个思考方法，着眼于构成要件实现过程中 ‘角色的重要性’，就会得出这样的结论：扮演了重要角色的人是正犯或者共同正犯（广义的共犯），实施了此外的参与行为的人是共犯 （狭义共犯）” 〔43〕。在这个意义上，对于正犯判断要实质进行，这一点也应该形成共识。

（三）实质判断的视角

在介入了他人的行为而需要判断背后者是否具有正犯性时，是从幕后者的视角考察，还是从直接实施者的视角考察？如果着眼于直接实施者即被利用者的角度，纯粹形式地判断会沦为工具理论，实质性的判断则会归为规范障碍说或称规范意识说。如果着眼于背后者即利用者的角度，形式的判断会归为实行行为说里边的形式客观说，实质判断则会归为实行行为说中的实质客观说。在涉及是否成立间接正犯的场合，有无正犯性的判断归根结底是对背后者的规范评价，在此意义上，着眼于背后者的角度总体上是妥当的。但与此同时，在立足于背后者的立场、以实质客观说为标准进行实质判断时，又不可回避对介入者（第三人或者行为人本人）行为的法律属性进行规范评价，在此意义上，只有实质性考虑背后者和介入者之间的相互关系，才能判断背后者行为的性质，才能得出结论，法益侵害的结果是能够第一次地归属于背后者、直接实施者的行为在规范评价上缺乏意义，还是相反，应该将法益侵害结果首先即第一次地归属于直接实施者，背后者仅应该第二次地承担共犯的责任。

（四）行为支配说与其他学说的关系

行为支配理论考虑了背后者和直接实施者之间的对应关系，在其理论方向上是正确的。将背后者与直接实施者之间是否存在支配关系作为判断背后者是成立间接正犯还是狭义共犯 （教唆犯或者帮助犯）的标准时，则通常在直接实施者开始实施构成要件时才可能肯定这种支配关系的存在，由此才能肯定间接正犯的着手。

不过，总体上接受行为支配说并不意味着其他理论全无合理成分。比如，行为支配和工具理论之间，不过是实质和形式，或者说判断标准和判断结论之间的关系。肯定了行为支配的场合，也就得出了直接实施者属于背后者的工具的结论。再比如，由于 “实行行为”的概念必须实质理解，“所以，也可能表现为，行为人本人需要在一定程度以上支配了结果的发生。在此意义上，这 （实行行为说）和 ‘支配了行为的人是正犯’这种行为支配说之间，也没什么实质性的差别” 〔44〕。又如，行为支配说和规范障碍说之间，也有密切关联。现在的通说认为，故意犯的实行行为与过失犯的实行行为在内容上有所差别。确实，就实行行为的概念来说，无论故意犯还是过失犯，都可能用客观的 “危险”概念加以说明。但正如一些学者指出的那样，故意犯的实行行为，需要没有介入存在规范障碍的内容，而过失犯中的实行行为，在介入了规范障碍的场合也有可能肯定其实行行为性。所以，为了便于理解，可以这样说，在故意犯的场合，为了说明其实行行为性即正犯性而使用 “行为支配”概念，这和过失犯场合的实行行为性是不同的。在此，使用 “行为支配”这个概念的场合，是为了表明未导致介入规范障碍的故意犯的实行行为性，也就是说，为了肯定故意犯的行为支配，就必须肯定在事前的危险判断之时，存在行为人的危险创出行为 （实行行为），而并不存在称为规范障碍的他人的行为。〔45〕可见，在具体判断是否存在行为支配时，“规范障碍”或者 “规范意识”的概念具有重要的意义。