利益相关者视角下的陆勇案辨析

陶田甜 王雨杉 邵蓉

中国药科大学国家药物政策与医药产业经济研究中心,南京，211198

随着陆勇案作为“药品海外代购”典型入选2015年度检察机关十大法律监督案例[1]。检查机关在对本案作出最终认定结论的同时，也对同类型案件的处理给出了指导。学者、公众对于本案件的讨论及思考却并未伴随案件的终结而停止[2-3]，案情所涉及的法律规制与人情世故的平衡关系逐渐成为争议的焦点。2018年电影《我不是药神》上映，再一次引发了公众对于海外购药自救行为的热议。一方面，面对公众舆情质疑，制药企业通过普及新药研发的艰辛，将问题的矛盾引导至医疗保障领域；另一方面，随着公众认知的不断更新，本案的脉络被越来越清晰地剖析还原。社会各界对于案件处理的探讨已不仅局限于法律适用性问题，而是转至制度语境下的社会管理问题。鉴于这一问题的多方参与性，其应对与解决超出了任一参与方的能力范围。“多因一果”的复杂关系，共同造就了“制度语境”下癌症患者海外购药的局面，并且每一方均能在案件中找到自我缩影[4]。伴随着新版《中华人民共和国药品管理法》(以下简称《药品管理法》)对生产、销售假药罪的重新定义，案件的争议焦点和解决途径均有了全新的转变，“老案-新法”现象本身也值得好好解读。在此背景下，笔者在现行法律规制下对陆勇案进行解读，结合制度语境下各方主体的价值标准，并围绕“海外购药”行为矛盾焦点，探讨类似案件处理过程中情理法之间的平衡关系。

1 案件事实与规范

1.1 基本案情

本案当事人(以下简称“陆某”)是无锡市一名私营企业主，2002年被查出患有慢粒白血病，在无法进行骨髓移植手术的情况下需要长期服用抗癌药品，即瑞士进口的“格列卫”，每盒需人民币2.35万元。为了便于病友间交流，陆某从2004年4月开始建立病友网络QQ群。2004年9月陆某通过他人从日本购买了由印度生产的格列卫仿制药，每盒4000元，陆某认为服用后疗效与格列卫相同，开始直接联系印度厂商从国外购买该类产品，并通过QQ群向病友推荐。随着购买人数的增加，药品价格逐渐降低，直至每盒2000元。为了解决国际汇款问题，印度厂商委托陆某代为统一收集病友购药款，并统计发货地址，再由厂商直接将药品邮寄给各个患者。作为酬谢，厂商许诺免费赠药。因此，陆某网购3张借记卡，用于吸收货款。经查，实际仅1张可以正常使用，至案发前最后3个月该卡交易额累积超180万元。因网购卖家涉嫌金融犯罪，陆某使用借记卡行为被沅江市警方发现，2014年7月22日沅江市人民检察院以陆某涉嫌妨碍信用卡管理罪和销售假药罪提起公诉。此后，上百名白血病患者联名写信，请求司法机关对陆某免于刑事处罚。此事经媒体记者报道后，在社会上引起广泛关注。最终，2015年2月26日沅江市人民检察院对陆某作出不起诉决定(沅检公刑不诉〔2015〕1号)[5]。

1.2 案件处理结论及理由

因本文主要聚焦案件的销售假药行为，故对检察院的理由整理如下：①陆某的行为不是销售行为，属于买方行为，结合其自身为患者且自证药品有效、辅助购买的无偿性特点，实质为寻求药品的使用价值；②陆某提供账号的行为不构成厂商销售假药罪的共犯，结合账号功能、来源、起源等特点，实质依旧为买方行为；③陆某的行为没有侵犯他人生命健康权，虽有违反国家药品管理秩序的过程，但无人员伤害的结果；④如果将陆某的行为认定为犯罪，将背离刑事司法应有的价值观，即与司法为民的价值观、与司法的人文关怀、与转变刑事司法理念的要求相悖；⑤陆某的行为存在违反国家药品管理的情况，如违反《药品管理法》第三十九条第二款有关个人自用进口的药品，应按照国家规定办理进口手续的规定等。最终，沅江市检察院对陆某涉嫌销售假药和妨害信用卡管理的行为依法作出不起诉决定。

1.3 司法中情理与法理的冲突

情理与法理是对立统一的关系，情理是法理的基础，法理是情理的延伸，二者互相渗透、互相影响、互相支撑。但在具体的司法中，情理和法理经常面临难以两全的尴尬局面。在本案中也可以看出端倪，检察院初始的公诉决定引发公众一片哗然，在“能治病的药是真药”的传统理念的影响下，公众认为陆某的行为不仅没有社会危害，反而是可以实施的自救行为。不少学者也从紧急避险的角度出发，认为存在出罪的可能性。最后检察院不起诉的结果，实现了情理和法理的有机融合。一方面，检察机关对陆某作不起诉决定，反映了检察机关敢于监督、有错必纠的法律责任和担当精神；另一方面，撤诉结论在不损害法律统一性、权威性的前提下，以法理为基础同时考量情理因素，作出的结论获得社会广泛认可，达到了社会效果与法律效果的统一。

2 假药案件司法实践：刑法价值视角

因案件跨度较大，笔者仅对基本案情中第二阶段辅助销售行为的刑法适用性问题进行探讨，即针对相关行为是否触犯刑法第一百四十一条的罪名(以下简称“本罪”)，论述司法实务界及刑法理论界的2种不同观点及依据[2,5]。

2.1 司法实务界普遍观点：构成销售假药罪

首先，在客观要件层面，陆某为自然人，销售的药品符合《药品管理法》第四十八条按照假药论处情形中的第(二)项要求，是为法律拟制的假药。本罪经过《中华人民共和国刑法修正案(八)》修订后由结果犯变为行为犯，即只需要实施了“行为”即可认定[6]。陆某也不存在诸如正当防卫、紧急避险等其他阻却事由。因此，客观上陆某的行为形式上符合生产、销售假药罪构成要件且违法，是为不法。其次，主观要件层面，陆某能够凭借自身的社会阅历辨别出涉案药品与国内流通的格列卫是有差异的。虽然他坚信这个产品可以救人，但是也知道自身行为对药品管理秩序带来的不确定性。陆某的患者身份不存在责任能力的缺陷，没有违法性认识错误及期待可能性问题。如此看来，主观上陆某的行为具有有责性，是为非难可能性。因此，主客观相一致，行为已经构成生产、销售假药罪，不法且有责，应该受到刑法制裁。

2.2 刑法理论学界质疑观点：不构成刑法意义销售假药罪

首先，实务中比形式解释论更形式化的要件解读方式催生了法律解释错误结论[7]。本罪经过修正案后，实质为抽象危险犯，虽然抽象的危险不以执法者具体判断为必要条件，但是行为如果根本不存在任何危险，则不能认定具有抽象危险，不可将本罪与“行为犯”直接划等号。如果单纯采用“行为犯”概念判断本罪的违法要件构成，仅仅是做到了形式解释论的形式解释机制要求，没有从实质违法性视角评估行为的社会危害性。因此，是一种不完整的解释方式，并未从客观构成要件中考虑行为出罪的可能性。其次，二元处罚体制下的一元违法论误区。我国存在二元处罚体制的现实国情，药监部门及司法部门分别承担假药行为的行政及刑事处罚权，一种行为应该依据性质及情节轻重综合判断责任范围，生产假药的行为是违法行为但未必是犯罪行为[8]。《药品管理法》作为前置法，所设定的体系、责任承担方式、执法思维等均与刑法司法有着本质差异，不能采用一元违法论的思路简单将刑事假药规定与《药品管理法》假药规定等同。因此，陆某行为存在构成要件出罪可能，不适宜直接用刑法给予规制。

3 药品行政监管：药品管理秩序视角

海外购药行为违反我国药品监管秩序自无异议，且至少符合《药品管理法》第四十八条的表述，需要对照承担第七十五条规定的行政责任。只是实践中，药监部门却并未给出处理结论。因此，结合药监部门执法惯例，从行政法规制视角探讨本案行政执法的困境。

3.1 行政及刑事责任分配原则

刑法意义上的销售假药罪既然以《药品管理法》对于假药的界定作为刑法处置前置的依据，那么“假药”销售行为必然扰乱了行政法意义上的药品管理秩序，行为人也应当承担行政责任。然而，行政处罚责任与刑事责任均属公法责任，并且按照我国二元制处罚的法律语境，两者间甚至有递进的关系，不易重复追究[9]。结合《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条、国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三、五、八、十一条的相关表述，不难得出这样的结论：即当事人的同一行为如被追究了刑事责任，就不得再追究行政责任；除非因不构成刑事责任而将案件退入行政程序。因此，如果行为人被追究了刑法第一百四十一条要求的刑事责任，那么便排斥了《药品管理法》第七十四条行政责任的适用性。然而，本案中的行为并未被认定刑事违法，案件应该可以“原路返回”退入药监部门。在实践中，一方面，并无司法部门主动发现“伪违刑”违法案件的“强制”退回程序[10]；另一方面，本案原始侦查部门并非药监部门，本就“无路可退”。因此，两方面因素共同造就了本案后续行政责任认定的程序性衔接缺位。

3.2 “海淘药品”行政执法困境

3.2.1 管辖权界定不明，“没人能管”。按照2014年原食药监总局颁布的《食品药品行政处罚程序规定》(以下简称《程序规定》)第六条，行政处罚由违法行为发生地的食品药品监督管理部门管辖。然而，案件一系列行为均发生于网络虚拟环境，仅凭“行为发生地”字面意思无法直接认定具体地点。况且本案在刑事责任认定过程中尚存在执法管辖权争议，而且沅江法院裁决所依据的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》仅适用于刑事司法程序。此外，除《行政处罚法》第二十条给予类似于行为地管辖原则的规定外，其他行政法规未能如上述司法规定一般给出执法解释说明，造成本案行政责任的执法主体存在程序上的管辖权限错位。

3.2.2 未发生行政立案事由，“没人让管”。行政部门开启某个违法事件的调查一般有2种途径，即依职权或依申请，这2种类型进一步被不完全细分为《程序规定》第十七条列举的4种情况[11]。陆某所实施的一系列行为，药监部门很难将其与日常监督检查及抽检职责进行直接联系，且行为并未发生“不良后果”使得药监更难主动依据职权行使监管权力。除此以外，案件占据道德制高点，公众也没有采取举报、投诉行为督促药监立案。而且经过舆论广泛报道宣传，有关部门亦不会采取移送或交办途径要求药监部门立案。

3.2.3 违法行为认定困难，“没人敢管”。相关行为与《药品管理法》第四十八条中“依照本法必须批准而未经批准进口”表述相符，且不属于第三十九条“个人自用进口的少量药品，按照国家有关规定办理进口手续”的例外情形[12]。但是实践行政执法取证过程中，很难找到“海购假药”与陆某行为间的因果联系。一方面，陆某与厂商间的联系信息未知，QQ群及病友取证途径亦具有隐蔽性，无法认定具体货值金额及交易过程；另一方面，药品直接由厂商发给各个患者，陆某并无持有假药的机会，再次阻断建立因果联系的可能。因此，在公众情理舆论“一边倒”的局面下，药监部门更不愿意耗费大量行政资源于并无实际危害的“陆某”。

4 制药企业经营：专利权视角

4.1 行为的民法定性

从民法视角解读陆某的相关行为，大致可以分为2个阶段：第一阶段作为独立的个体海购药品自用，第二阶段从事销售过程的辅助行为。可以认定陆某在后一阶段实施了外观为辅助购买，实质为代理经销的销售行为。首先，整个过程形成三方当事人：陆某、厂商、病友。对内，陆某与厂商为委托合同关系；对外，厂商通过邮箱及QQ群向患者们表达了授权的意思表示。其次，陆某以厂商名义与患者签订药品买卖合同，实施行为的法律效果直接归属于本人：即厂商获得药款，患者们获得药品。再次，陆某行为的无偿性不影响代理权限的存在，即厂商的委托和授权行为相互独立存在、彼此不相干预。至此，陆某所实施的辅助销售行为应当被认为从属于厂商的销售行为，客观上发生了买卖合同民事法律行为所追求的效果。而且，抛开法律范畴的逻辑分析，陆某作为一名从事国际贸易的商人，主观上应当能够明白印度厂商所实际追求的正是在国际贸易中十分常见的代理经销方式。

4.2 专利平行进口下的权利穷竭

如前所述行为人在案件中实际实施的一系列操作，按照民法原理可以归为2种不同性质的行为。假如不考虑专利平行进口的因素，由于案情中的药品仿制行为在我国不被专利制度所允许，陆某实施的2种行为将分别触犯专利权所保护的使用权及销售权[13-14]。然而，《中华人民共和国专利法》第六十九条第(一)项的规定，“专利权人或者经过专利权人许可的其他人首次销售专利产品后，如果任何人再使用、再销售该专利产品的，不构成侵权，专利权人无权干涉”，又肯定了我国平行进口领域专利权用尽采取“国际用尽”原则，阻断了药品进口后所有的侵权可能。此种“一刀切”的规定显然不能将不同性质的专利侵权行为区别对待，也使得专利权人的合法权益维护存在不可控性。显然，案例中的相关行为按照现行专利法并不具备可诉性，只是“销售”和“使用”这2种行为的特点，需要民事立法思考“有限制地允许平行进口”这一问题。

5 药品使用保障：社会群体价值视角

5.1 普通公众和癌症患者：产品价值与可及性视角

普通公众在本案中关注焦点在于：自身健康能否得到有效保障。每个人都可能会生病，都是需要支付高昂药价的潜在患者。专利药价格高昂，即使进入医保，报销后自费部分依旧比印度仿制药昂贵很多，部分患者难以承受[15]。在生命面前，任何人都会选择抓住仅有的救命希望。即使要冒触犯法律的风险，面临药品未知的服用风险，患者也愿意尝试。因此，普通公众对于本案的关注实际为“推人及己”后的自救反思，一个完善的社会保障体系将为这个问题提供解答。否则，从情理上将阻碍公众对于海外购药行为正当性的判断。假使存在对于慢粒白血病患者完全的医疗保障，那么对于陆某相关行为实施的期待可能性及后续公众情理价值导向均会有很大差异。癌症患者是社会弱势群体，对其进行法律保障是实现人权的必然要求。除了在事后采取补救措施外，也可以预先在制度层面建立多层次的医疗保障体系。在国家提供坚实的医疗保障支持的同时，再用社会集体的力量发挥医疗保险对疾病风险的规避作用。

5.2 医生：救治义务与法律后果视角

医生的责任是救死扶伤，为患者判断疾病治疗风险和收益间的关系并帮助选择。假设本案中的患者自带国内没有批准的药物去找医生寻求救治：于情，医生应该帮助这些患者；于法，医生(医疗机构)的这种使用行为将被定性为使用假药行为且为刑法从重处罚的一类[16]。由于产品来源及用药经验等疗效信息的缺乏，加之法律禁止性规定的存在，任何一位医生均不敢指导患者用药。因此，医生非是“不敢治”、“不去治”，而是根本上的“无法治”。此外，这些救命药品往往涉及处方药领域，并且大部分均需要配合用药监测，这种使用环节指导行为的缺失又给患者用药安全带来极大的风险。于是乎，廉价“救命药”虽然给患者带来希望，但由于缺少对药品使用环节的把控，“滥用”风险巨大。

6 结论

表面看来，本案矛盾焦点是海外购药行为的合法性。细致分析后，癌症患者海外购药行为是现有国情制度催生的产物，是社会运行过程中多方主体博弈的妥协结果。从单一主体、社会整体2个不同角度进行解读，会得出截然相反的结论。特别的，结合事件局部与整体，联系不同群体的审视视角是帮助困境解答的关键。就微观而言，本案反映的是法律规制的适用性问题；从宏观视角，又可以得出完善制度顶层设计的结论。在本案件中，至少可以得到这样几点结论。第一，严重的违法行为必须追究，类似的“自救”行为不应承受太多非难，健全的法律体系需要对所有人的行为做出规范。第二，对于发展中国家，鼓励药品创新与仿制是并重的。没有创新，便没有仿制，没有仿制，就没有降价，亦不会有进一步的创新，可以通过完备的专利制度对这一循环关系给予平衡。第三，建立多层次的医疗保障体系。通过发挥商业保险、慈善救助以及社会公益等众多渠道，协助基本医疗保险解决不同层次患者的保障问题。

作为对本案这一社会关切热点的回应，2019版《药品管理法》在第九十八条调整了原生产、销售假药罪的框架。①去掉了原有“按假药论处”的表述，在原来8种行为基础上仅保留下对法益侵害最为紧迫的4类。并且规定如果上述4种行为依法不需追究刑事责任，则也需按照第一百一十三条规定进入行政责任认定程序。②将假药及劣药“瘦身”后的其他禁止性行为划分到第一百二十四条，由行政程序先行予以规范。禁止性行为如在一定条件下，具有对公众健康法益损害的现实性，则可以根据第一百一十三条及一百一十四条适用刑法加以惩处。③第一百二十四条第三款但书规定，也给予了“进口少量境外已合法上市”药品行为的出罪可能。因此，在新法律语境下，鉴于本案中的药品已在境外合法上市且不存在对公众健康法益的侵害可能性，应当先由药品监管部门对代购药品行为予以认定。并且，海外购药行为在新法律语境下依旧属于不被倡导的禁止性行为，可能会受到法律的追究。上述条款通过对假药定义的重新界定，也理清了刑事责任与行政责任的边界，既不会让恶行逃脱刑法的制裁，更不会让善行遭受过重的非难。