故意传播艾滋病行为的刑法规制

崔晓

一、故意传播艾滋病行为的定罪现状

司法实务中存在着行为人故意向他人传播艾滋病的不少案件，且因其具有极大的社会危害性而应视其犯罪成立，但刑法中却缺乏可以直接适用的罪名，所以在司法实践中对之的处理结果不一。理论层面针对该行为的处理，也存在诸多争议，其主要有以下几种处理方法。

（一）以现有罪名认定

1.“故意杀人罪”。

有学者认为，一旦感染艾滋病,便无法被治愈，因而故意传播艾滋病的行为与死亡结果之间存在直接因果关系，所以对该行为应该以“故意杀人罪”名来定罪处罚。[1]在“李某故意杀人案”①中，李某在明知自己患有艾滋病的情况下，仍然将带有自己血液与毒品的混合物注射到被害人体内，法院认定被告人李某意图使他人感染艾滋病，其行为已构成故意杀人罪。

2.“传播性病罪”。

有学者认为，应从性传播的高概率和对人体损害的严重性两方面来认定性病的范围，绝大多数艾滋病是以性传播的方式进行传播,并且也会对人体造成严重的损坏,从文义解释上看，艾滋病同样属于性病范畴，将艾滋病从性病之中剥离也违背立法初衷。[2]在“邹金松传播性病案”②中，法院认定被告人邹金松明知自己为艾滋病患者而嫖娼，妨害社会管理秩序，应该以“传播性病罪”名论处。

3.“以危险方法危害公共安全罪”。

有学者认为，司法实务中艾滋病毒携带者实施卖淫、嫖娼行为的对象具有随意性与反复性，其行为的危害程度与以危险方法危害公共安全罪的法定形式具有相当性，且已经侵害公共安全，故应该按“以危险方法危害公共安全罪”名论处。[3]此外，对于以“扎针”方式传播艾滋病的行为，有学者认为，“扎针”行为的目标是不特定的，其使得不特定多数人的生命健康受到威胁，所以已危害公共安全，且其也符合刑法第一百一十四条的其他行为方式，因而应该认定为其以危险方法危害公共安全罪。[4]在“刘文明以危险方法危害公共安全案”③中，法院认定被告人刘文明明知自己患有艾滋病，而隐瞒患病事实，在不采取任何安全措施的情况下与多名女性发生性行为，且行为对象不特定，其行为侵害了公共安全。

4.“故意伤害罪”。

有学者认为，故意或过失使他人感染艾滋病的，以“故意伤害罪”或“过失致人重伤罪”名定罪处罚即可，无须仿照国外单设“传播艾滋病罪”名。[5]司法实务中，也有以“故意伤害罪”名定罪的案例。在“黄乙丙故意伤害案”④中，法院认定被告人黄乙丙在已经知道自己患有艾滋病后，仍然故意与他人发生性关系，并且在行为过程中未采取任何安全措施，致使他人感染，其行为构成故意伤害罪。

此外，在威科先行案例数据库中，以“艾滋病”为关键词在裁判理由与依据中进行搜索，可以看到大部分案件的裁判结果定性为传播性病罪。笔者认为，故意传播艾滋病的行为方式主要是性行为，所以司法实务中处理结果更多地偏向于定为传播性病罪，但这并不能说明以传播性病罪定性可以很好地规制故意传播艾滋病的行为；而且，对于性行为之外的艾滋病传播方式，“传播性病罪”名更是对之无法规制，因而需要更深一步地分析故意传播艾滋病行为，从而得出恰当的法律适用方案。

（二）对其他犯罪中有涉故意传播艾滋病之行为的处理

由于艾滋病是具有极强传染性的疾病，所以司法实务中存在着艾滋病毒携带者在实施其他犯罪的时候，也往往涉及到其故意传播艾滋病的现象，并且艾滋病主要是通过性行为方式传播，所以在艾滋病毒携带者涉及性犯罪时，往往也具有故意传播艾滋病的嫌疑。针对这种情形下的犯罪行为的处理，实务中有两种做法。

有的案例将“患有艾滋病”作为酌定情节来考虑，具体分为两种情形：其一，认为患有艾滋病的情节反映出行为的社会危害性加大，因而应该从重处罚。如在“曹洪标强奸案”⑤中，法院认定被告人曹洪标明知自己患有艾滋病，为报复社会，强奸妇女，应从重处罚。其二，认为行为人明知自己患有艾滋病而仍然实施可能传染给被害人艾滋病的其他犯罪，行为人的主观恶性较大，所以应该从重处罚。如在“魏焕文强奸案”⑥中，法院认定被告人魏焕文在与被害人发生性关系前明知自己患有艾滋病，故其主观恶性较大，可以从重处罚。

有的案例对于被告人患有艾滋病这一情节予以认定，但是在定罪量刑时并未考虑该情节，如在“侯伟强奸案”⑦中，法院认定被告人侯伟在知道自己患有艾滋病的情况下，仍违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，但并未适用从重处罚。在“管晓东强制猥亵案”⑧中，法院认定被告人管晓东患有艾滋病，并且在未采取任何措施的情况下，强制猥亵他人，其行为已构成强制猥亵罪，但是同样没有从重处罚。

二、故意传播艾滋病之行为分析

通过上述定罪现状可知，针对故意传播艾滋病行为的处理，理论和实务界皆有诸多争议。笔者认为，要准确地对故意传播艾滋病行为进行定性和处理，首先需要对行为本身进行基础分析，以精准判断该行为符合哪种犯罪的构成要件。

（一）艾滋病属性分析

关于艾滋病是否属于性病，理论上多有争议。肯定者认为，根据其危害程度和特点，艾滋病应该属于更加严重的性病，而且根据《传染病防治法》，艾滋病、淋病和梅毒都属于乙类传染病。[6]否定者认为，艾滋病与性病的作用机理有着本质的区别，并不是能通过性途径传播的就是性病，并且我国的法律、条例中也从来没有规定艾滋病属于性病。[7]司法实务中也有很多判例认定艾滋病属于性病，2017年最高人民法院和最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简作《卖淫解释》）第十二条规定：艾滋病病毒携带者实施卖淫、嫖娼的行为要以“传播性病罪”名定罪处罚。该解释的观点似乎也认为可以将艾滋病认定为性病。笔者认为，《卖淫解释》的规定值得商榷，原因是艾滋病与性病在很多法律、条例中处于并列位置，两者并不是包含关系，性病并不包含艾滋病。也有学者认为，故意传播艾滋病的行为已经触及了“故意伤害罪”或者“故意杀人罪”，同时也满足“传播性病罪”的构成要件，因而属于两罪的想象竞合。[8]笔者认为，该观点同样值得商榷。

《卖淫解释》第十一条规定，对于其他性病的认定，应当根据《中华人民共和国传染病防治法》（以下简作《传染病防治法》）、《性病防治管理办法》的规定，在国家卫生与计划生育委员会（以下简称“卫计委”）规定实行性病监测的性病范围内，依照其危害、特点与梅毒、淋病相当的原则，从严掌握。由隶属于原卫计委的中国疾病预防控制中心出台的《全国性病监测方案（试行）》对性病监测范围作出了详细规定。在其“工作原则”一章中将艾滋病与性病置于并列位置，规定“性病监测要与艾滋病监测相结合”。同样，在其第四章“监测病种和定义”所列举的性病的种类中也不包含艾滋病。可见，艾滋病并不在卫计委规定实行性病监测的性病范围内。在《传染病防治法》中，艾滋病属于乙类传染病，而在《性病防治管理办法》中，只列举了《传染病防治法》所规定的乙类传染病中的梅毒和淋病，而并未列举艾滋病。既然《传染病防治法》中已经明确将艾滋病归入到乙类传染病中，而此处并未列举同样是以性接触为主要传播途径的艾滋病，那么其含义也是性病并不包含艾滋病。虽然关于性病的种类还有兜底条款，但是这应该理解为立法者为了应对未来新的类似性病出现而留出的空白，不应该将现有未列举的主要疾病也解释进性病的兜底范围。在2019年刚修订的《艾滋病防治条例》中，其第十二条也明确将艾滋病与性病并列，这更加证明了性病不应该包含艾滋病。

此外，《卖淫解释》虽然规定将故意传播艾滋病的行为以“传播性病罪”名定罪，但该解释还规定了从重处罚原则。笔者认为该条内含的意思也是艾滋病与性病有所差异，如果艾滋病与梅毒、淋病等其他常见性病一样，那么直接以“传播性病罪”名定罪处罚即可，而没有必要单独规定从重处罚。司法解释并不能作为证明艾滋病属于性病的依据。何况，即使将艾滋病解释为性病，也会面临着罪责刑不相适应的问题。

（二）所侵害法益的性质分析

关于故意传播艾滋病行为所侵害的法益性质，理论上也多有争议，主要是侵害公共安全法益与他人的生命或健康法益之争。笔者认为，在绝大多数情况下，故意传播艾滋病的行为不会危害到公共安全。艾滋病毒进入人体后虽然会给人体免疫系统造成巨大的破坏，但是艾滋病病毒在体外的存活能力较差，受到外界物理或化学因素影响后，很难存活，一般在体外仅能存活几个小时，很难危害到公共安全。并且根据国家卫生健康委员会（以下简称“卫健委”）2019年11月30日所公布的数据，艾滋病经输血传播基本阻断，性传播成为主要传播途径，其他传播途径也得到有效控制。当然，不排除在极为特殊的情况下故意传播艾滋病的行为确实侵害到公共安全，从而也应认定其为以危险方法危害公共安全罪的情况。

有的学者认为，携带装有含艾滋病毒血液的注射器在广场、学校等公共场所见人就扎的行为，已经威胁到了不特定多数人的生命安全，构成投放危险物质罪；[9]另有学者认为，所谓“投放行为”不能够包含“扎针的行为”，但是“扎针的行为”确实已经危害到了公共安全。[10]笔者认为，这两种观点都值得商榷，“扎针的行为”并没有危害到公共安全，因为“公共安全”是指不特定或多数人的生命、健康和重大公私财产的安全；[11]而判断“不特定”的关键，是侵害结果必须是事前难以确定的且也是行为人难以控制的，实施行为之后危害结果有随时扩大的可能性；判断“多数”的关键，则是要把握住判断前提是针对一个行为的判断，是一个行为导致了多数人的生命、健康或重大公私财产的侵害。携带含有艾滋病毒的血液针管去学校、公交车等公共场所“扎人”，貌似是侵害了多数人的生命健康，但是具体到每个行为只是侵害了一个人的生命健康，这和用刀连续砍人并没有本质区别，并不会危及到多数人的生命健康。该行为是否危害到了“不特定人”的生命健康？答案也是否定的，因为行为人实施“扎针行为”之前也是可以预测到行为后果的，并且对于该后果是可以控制的，只要行为人不再继续实施新行为，该危害后果也不会有随时扩大的可能性。此外，上述“扎针行为”的“危险性及破坏性同样也不能同放火、爆炸、决水以及投放危险物质行为相提并论”[12]。因而，在绝大多数情况下，故意传播艾滋病的行为并不满足以危险方法危害公共安全罪的客体要件。

（三）侵害之结果的分析

通过上述分析可知，性病不能包含艾滋病，绝大部分故意传播艾滋病的行为并不会侵害公共安全法益，因而并不能将故意传播艾滋病的行为认定为传播性病罪或以危险方法危害公共安全罪；排除这两种可能之后最有争议的，便是该行为是否构成故意杀人罪，即需要判断该行为是否侵害了他人的生命。笔者认为，故意传播艾滋病的行为侵害了被害人的身体健康而非生命。

首先，随着医疗技术的不断发展，感染艾滋病毒之后会有一个很长的潜伏期，艾滋病患者并不会立即死亡，并且该潜伏期可以达十几年之久。高效抗逆转录病毒治疗的推广，使艾滋病发展为可以控制但尚难以治愈的慢性传染性疾病。[13]据由卫健委2019年11月30日发布的消息，全国符合治疗条件的感染者接受抗病毒治疗比例为86.6%，治疗成功率为93.5%。

其次，艾滋病毒进入人体后的作用机制是攻击人的免疫系统，最终身体因为免疫功能的损坏，导致人体细胞免疫功能缺陷，引起各种机会性感染和肿瘤的发生。[14]虽然艾滋病毒会破坏人体的免疫系统，但是人体免疫系统的破坏并不会直接导致人的死亡，甚至说并没有导致人死亡的具体、切实的危险，仅仅具有在未来较长的时间内由于免疫系统遭到破坏而引发一系列的并发症及因该并发症而产生死亡的危险。并且，在免疫系统遭到破坏直至死亡的过程中，免疫系统的破坏与死亡的危害结果之间的因果关系也是较难认定的，数十年存活时间极易存在其他的介入因素，会阻断破坏免疫系统的行为与死亡的危害结果之间的因果关系。

最后，免疫系统的破坏可以归入到刑法中的“伤害”。“只有对他人的生理机能造成实质性侵害的行为，才是伤害。”[15]根据《人体损伤程度鉴定标准》，“人体损伤”是指身体结构完整性遭受破坏或者功能出现差异或者丧失。免疫系统的损坏虽然不属于身体结构完整性遭受破坏，但确使身体功能出现衰退或者丧失，即人体对抗病原体的功能衰退或丧失，完全符合人体损伤的标准。因此，认为传播艾滋病的行为侵害了人的生命的观点甚可质疑。

三、故意传播艾滋病行为之定罪量刑

故意传播艾滋病的行为完全符合故意伤害罪的构成要件，并不需要增设故意传播艾滋病罪，以故意伤害罪定罪便可应对司法实务中故意传播艾滋病的不同情形，且符合现行法律规定。

（一）无须增设“故意传播艾滋病罪”

不可否认，理论上主张综合实践中出现的故意传播艾滋病的行为特点有针对性地增设新罪名，确实可以比较好地对故意传播艾滋病行为进行规制，而且也符合罪责刑相适应原则。但是笔者认为，解释刑法应该处于比造法更为优先的地位，在不考虑解释刑法的前提下，盲目地立法会导致诸多问题。

一方面，我们必须避免情绪化立法。“刑事法律的严厉性决定了刑事立法活动必须严谨且理性，刑法的谦抑性要求刑事立法必须杜绝情绪化干扰。”[16]因为故意传播艾滋病的行为具有极大的社会危害性，所以民众呼吁严肃处理该行为的呼声比较高，立法机关应当听从民意，接受监督，但是不能过度受民意影响，面对新型的危害社会的行为一律采用立法的方式来进行处理，过多考虑迎合民意而立法，这无异于“饮鸩止渴”。一味地追求增加新罪名，会有损刑法的稳定性，造成立法资源的浪费，并且容易使其他刑法条文内容被侵蚀甚至被架空。

另一方面，并非一概否定增设新罪名，只是强调造法并不是最优的选择。“释法论在位阶上应当优于造法论。”[17]“刑法学的重心是解释论，而不是立法论。”[18]面对刑法出现的“漏洞”时，不应该首选造法，只有对相关的法律条文以及案件事实进行分析和解释之后，如果确实存在着现有的刑法条文并不能规制已发生的危害性且已经达到应受刑罚惩罚的行为的情况下，才可以进一步考虑增设新罪名。通过对故意传播艾滋病的行为以及我国刑法分则条文的分析可知，故意传播艾滋病的行为完全可以以现有的刑法条文进行定罪处罚，因此没有必要增设故意传播艾滋病罪。

（二）故意伤害罪之证成

故意传播艾滋病行为完全符合故意伤害罪的构成要件，并且以故意伤害罪进行定罪处罚契合罪刑法定原则与罪刑相适应原则，因而故意传播艾滋病的行为应该以故意伤害罪定罪处罚。

首先，故意传播艾滋病行为完全符合故意伤害罪的构成要件。上文已述，客观上传播艾滋病的行为侵犯了他人的身体健康，符合人体损伤的标准；主观上明知自己的行为会导致他人感染艾滋病，侵害他人的健康法益，仍然希望或者放任该结果的发生，所以完全符合故意伤害罪的主观要件。这里需要进一步明确的是生理功能的损坏程度。根据《人体损伤程度鉴定标准》可知，重伤与轻伤的区别在于，行为导致器官功能受损的程度如何，轻伤是导致器官功能部分障碍。一方面，艾滋病毒进入人体之后，会在一个长期的过程内不断地破坏人的免疫系统，并且引起人的多种并发症，使人的免疫系统逐渐地丧失作用，所以会导致人的免疫系统功能严重障碍，带来相应的严重后果。另一方面，在进行伤情鉴定时，对艾滋病除了要考虑原发性损伤之外，更为重要的是要考虑其引起的并发症或者后遗症，被感染艾滋病之后，会引发许多并发症，如各种机会性感染和肿瘤等，从综合并发症来判断，也应认定为重伤。

其次，故意伤害罪可以规制司法实践中出现的以不同方式故意传播艾滋病的行为。故意伤害罪可以很好地规制故意传播艾滋病行为，如果将艾滋病归入性病的范畴，那么传播性病罪也仅仅可以规制通过性方式传播艾滋病的行为，对于通过其他方式传播艾滋病的行为，仍然存在着无法规制的后果。以传播性病罪、故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪定性故意传播艾滋病的行为，要么行为只满足罪名的部分构成要件，要么罪名只能规制部分行为方式，难以涵盖司法实践中出现的故意传播艾滋病的各种行为方式，而故意伤害罪可以规制所有的以不同方式故意传播艾滋病的行为，同时也契合罪责刑相适应原则。

最后，认定故意伤害罪与现行法律规定相符。《卖淫解释》第十二条第二款规定，艾滋病毒携带者故意不采取防范措施实施卖淫、嫖娼行为，致使他人感染艾滋病的，以故意伤害罪论处，且从重处罚。笔者赞成上述司法解释的观点，但是同时认为不应将传播艾滋病的行为方式仅限制在性传播，对于所有的故意传播艾滋病的行为，都应该以故意伤害罪来定罪处罚。如果行为人的传播艾滋病的行为并未能真正致使他人感染艾滋病，则以故意伤害罪的未遂定罪处罚即可。

（三）现有犯罪法定情节之认定

由于司法实践中对于故意传播艾滋病的行为的定性争议较大，所以在行为人实施其他犯罪行为的同时，又有故意传播艾滋病的行为，实践中同样难以定性，故有的判决中并未在定罪量刑中加以考量，有的作为酌定量刑情节。通过上述分析可知，对于故意传播艾滋病的行为应该以故意伤害罪定罪处罚，那么对于在实施其他犯罪行为时又有故意传播艾滋病的行为，则可以进行相应的处理。

由于艾滋病传播最主要的方式为性传播，所以司法实践中故意传播艾滋病的行为往往伴随着性犯罪。首先是伴随在强奸罪中，我国刑法对强奸罪规定了结果加重犯，包含了致使被害人重伤、死亡或者其他严重后果，所以在行为人明知自己患有艾滋病还对他人实施强奸行为时，应该以强奸罪定罪，并且认定其致使被害人重伤，适用加重刑罚处罚。其次是伴随在强制猥亵罪中，我国刑法对于强制猥亵罪也同样规定了“其他恶劣情节”的加重处罚情节，对他人进行猥亵的同时致使被害人感染艾滋病的，应该认定属于“其他恶劣情节”的一种，适用加重处罚。对于猥亵儿童的，我国法律规定适用强制猥亵罪的刑罚，并且从重处罚，所以对于行为人明知自己患有艾滋病还猥亵儿童的，同样认定为“其他恶劣情节”，并且从重处罚。再次是出现在聚众淫乱罪中，我国刑法并未对该罪规定法定的从重情节，并且该罪的法定刑较轻，所以在行为人明知自己携带艾滋病病毒且不采取安全措施实施聚众淫乱行为时，同时触犯聚众淫乱罪和故意伤害罪，属于想象竞合犯，择一重处。最后，如果行为人明知自己患有艾滋病仍然实施性犯罪，但是最终并没有使被害人感染艾滋病，则还是以上述罪名的加重情节予以处罚，并且认定属于结果加重犯或者情节加重犯的未遂。此外，如果行为人并不是患有艾滋病且实施性犯罪，而是未患有艾滋病的行为人在实施性犯罪的同时，采取其他方式故意传播艾滋病的，则应该以相应的性犯罪与故意伤害罪进行数罪并罚。

四、结语

面对司法实践中出现的针对故意传播艾滋病行为的不同规制方式，《卖淫解释》已作出了明确规范因而具有进步意义。对故意传播艾滋病案件的处理，还是应该从艾滋病的性质出发，进一步明确行为侵犯的法益性质及结果，优先通过刑法解释的方法以现有罪名进行定罪量刑。2020年3月10日，国外研究团队发表证明称，艾滋病患者接受干细胞移植治疗后已被治愈。[19]这同样说明，随着医疗技术的发展，艾滋病不再是一种“不治之症”，故意传播艾滋病的行为侵害的是人的身体健康，而不是生命权。此外，故意传播艾滋病的多种多样的行为方式及相关性犯罪中出现的故意传播艾滋病的行为，都能以故意伤害罪为基准进行较好地定性和量刑处理。因此，故意传播艾滋病的行为应该以故意伤害罪（致人重伤）进行定罪处罚。

注释

①参见(2013)岳中刑一初字第37号判决书。

②参见(2019)黔0103刑初523号判决书。

③参见(2017)内2223刑初7号判决书。

④参见(2018)琼0106刑初665号判决书。

⑤参见(2019)皖1204刑初107号判决书。

⑥参见(2019)川3433刑初38号判决书。

⑦参见(2017)浙0122刑初450号判决书。

⑧参见(2017)浙0702刑初1002号判决书。