新冠疫情背景下的法律父权主义*

王祚远

始于2019年末的新型冠状病毒肺炎（以下简称“COVID-19”）疫情，给各国人民健康带来巨大威胁，对全球人员往来和世界经济造成严重冲击。在这一特殊时期，社会各个系统都在经历着一次“大考”，法治也是如此。法律和法治虽在此次疫情中饱受争议，但从结果来看，法律的实施却是遏制疫情传播发展的重要手段。如何对这一特殊时期的法律作出合理的评价成为一个关注焦点，笔者拟从法律父权主义角度对疫情期间的法律实施展开分析与探讨。

一、中西方“父权”观及当代法律父权主义的主流学说

（一）中西方“父权”观及其所涵盖的权力

1.中国“父权”观。

“父权”这一概念在中国古代通常被理解为家长权。《李斯列传》中记载有：“父而赐子死，尚安敢复请？”可见，在秦朝时就已经有“父权”观念，而且这一权力所指，包括对子女的生杀大权。在中国法律发展的过程中，曾将家庭、宗族这种由血亲形成的共同体视为社会的一个单元，而“父”即用以代指家长、族长。在我国历史上尊卑嫡庶有别，家族中通常按照继承关系来确认家长,其权力延伸至对于整个家庭的管理，甚至要为家庭成员所犯错误承担责任。[1]可见，父权在中国古代社会中处于家族权力的顶端。在崇尚个人自由、人人平等的现代社会，父权被大肆批判，“父权”这一词也渐成为了贬义词，这在一定程度上造成了我国民众对法律父权主义的误读和曲解。

2.西方“父权”观。

父权主义的英文表达是“paternalism”。从“pa⁃ternalism”的词根“paternal”（如父亲般的）解读，可以将该词理解为如父亲般的做事风格，我国也有学者将其译为“父爱主义”，以强调突出“父爱”这一善意的内涵。英国哲学家洛克在《政府论（下篇）》第六章专章讨论了“父权”概念，将“父权”理解为基于直接血亲关系而产生的权利义务关系，即由于未成年人的理性程度不足，需要由父母监护从而产生的父母对于子女的权利。这一权利的主体不仅包括父亲，还包括母亲，而这种权利存在的前提条件是行为人本身行为能力受限。中西方“父权”观所涵盖的权力范围差异主要在于对权利的限制。[2]根据洛克的“父权”观，其父权范围仅为弥补行为人的行为能力不足，并为行为人谋取利益；根据中国古代的“父权”观，子女被视为父亲的附属品，“父权”涵盖了包括决定子女生死在内的全面的权力。

（二）当代法律父权主义的主流学说

当代法律父权主义主流学说分为两种：软法律父权主义与硬法律父权主义,[3]其区别在于是否真实地阻碍了行为人的意思自治。软法律父权主义主张不能违背行为人真实的意思自治，管理人仅在行为人认识能力有限或身处特殊状态下无法作出真实意思表示时，才能代替行为人作出符合行为人真实意思表示的行为。硬法律父权主义则是管理人完全打破行为人的真实意思表示，其基于维护行为人的利益而干涉行为人的真实意思表示，对其自由进行限制。

从目前来看，父权主义主要在家庭关系领域、政治领域以及伦理与法律领域中使用。本文的“法律父权主义”所指，是基于COVID-19疫情背景下将政府与民众拟制为“父子”关系，且为了保障个人利益而要求政府干预个人权利、甚至替代个人作出决定。这种父权的范围不是无限的，其受到许多限制，主要为几点：其一，政府的行为必须是善意的；其二，政府的行为干预了个人原有的权利义务；其三，行为具有强烈保护人权的目的性，旨在解决某一特殊的社会问题；其四，行为需要遵守法律中的比例原则。

二、COVID-19疫情背景下的特殊社会状态

COVID-19疫情对社会具有罕见的特殊的影响——其在全球范围内的暴发，对人类的生命安全造成巨大威胁，对世界经济社会发展造成重大冲击。与同属特殊社会状态的战争状态相比，COVID-19疫情背景下的社会状态更具特殊性——由于COV⁃ID-19的超强传染性造成疫情蔓延难以控制，加之病毒基因的发展或变异不以人类的意志为转移，面对疫情人类所能采取的措施都是被动和事后的，在此背景下，政府所采取的临时性紧急措施对社会原有秩序的破坏性更强，对个人权利的干预和限制的范围更宽。

有学者在其所撰的《作为一种法律干预模式的家长主义》一文中，将公共领域中法律和伦理意义上的法律家长主义的核心问题，归结于“在什么样的条件下政府（法律）可以对私人的行为实施家长干预主义”。[4]亚当·斯密在《国富论》中表示，政府对于人民来说应当是“守夜人”，其职能有三：一是“保护本国社会的独立安全，不受其他社会的暴行与侵略”；[5]二是“保护国人，不受其他人的欺负和压迫”；[6]三是“维持某些公共机关和公共工程”。[7]这一理论的提出本身是认为市场能达到自我均衡，无须政府对市场进行干预。特殊状态下社会失灵，就必然要求政府对社会进行干预。此次疫情影响下，原本平稳的社会平衡被打破，社会进入“特殊状态”；而这对于一特殊状态，市场和社会无力进行自我调整和修复，所以需要政府的干预与调控。

（一）疫情特殊状态与社会平稳状态

疫情背景下的社会与普通情形下的社会是有巨大差异的。此次COVID-19病毒具有强传染性——截至2020年7月19日9时全国31个省市自治区均有感染病例，共计86047例，死亡人数4653例。疫情所带来的社会影响是多方面的，其直接影响到民众生活和工作。此次疫情暴发正值春运，巨大的客流量使疫情向全国扩散而形成更大的威胁，如果任由社会自我调控，疫情所带来的损失将会是不可估量的。

社会是一个多元集合体，各个系统之间环环相扣，一旦某个系统产生一个缺口，全社会都会受到影响。以此次疫情背景下医疗资源的供应为例，疫情暴发后社会医疗资源紧缺，从市场角度来看，符合防护标准的医用外科口罩和N95标准口罩根本无法满足社会需求。市场的自我调控可以起到一定的作用，如提高价格使个人无力大量囤购，那么就会使更多的人有购得高价口罩的可能性，但是这样的调控机制对于需要口罩的普通民众而言显然是沉重的负担。而对于掌握了口罩资源的商人而言，逐利的心态会使他们其中部分人囤积货物、哄抬物价，从而打破正常的社会管理秩序。由于COVID-19具传染性极强、潜伏期长、临床表现多样、易感人群广等特点，据历史经验防控这样的传染性疾病最有效的方式是阻断人员流动，限制个人自由出行。各地纷纷出台相关措施对市民活动进行限制，其中以湖北省十堰市江湾区、孝感市大悟县、孝感市梦云县三地为代表，先后宣布采取“战时管制”措施，实行周期式的居家封闭管理，基本打破了社会全部的正常运行模式。全国各地也都采取了如“一户一天一人一次”的出行限制，体现出疫情期间社会的特殊性。

（二）特殊状态下个人理性与社会理性的冲突与矛盾

随着史上文艺复兴在欧洲大陆的兴起，人权亦随之被认为是人类社会的最高价值之一；由人权观念衍生出来的自由权、平等权等各项权利，则被视为人的基本权利，且许多自由主义学者认为这些权利是不受时空限制、不受历史环境影响的，人性总是趋利避害的，人会选择走向对自己最有利的道路——即人具有个人理性。而社会学家则针对社会理性提出自己的主张。“社会理性”是指作为社会集体的个人，在社会中经过阐释和宣传所形成的、以集体利益为优先考量的理性观念，这种理性往往伴随社会阐释和宣传，借助外部性的力量如社会舆论、道德教化、社会强制力来实现。在本次疫情背景下，个人理性与社会理性之间的冲突与矛盾十分尖锐。

在此次疫情中，个人理性与社会理性之间产生的矛盾可以以武汉限制人员出入这一措施为例加以说明。武汉市作为国内疫情的重灾区，从个人理性角度出发，为保障自己的生命权、健康权、医疗救助权（除个人理性因素外，还有社会因素，即我国有在春节期间阖家团圆，亲友之间相互拜年的传统习俗），大量市民希望离开武汉，这是无可厚非的。从社会的集体理性角度出发，希望将疫情控制在湖北，遏制在武汉，使疫情不在全国范围内大规模扩散，所以疫区的民众被期待留在疫区，这同样是无可厚非的。这就存在两种理性的冲突。这种冲突并不是每个个体和社会产生的必然冲突，在进行政策宣传后，武汉的许多民众表示愿意留在武汉抗击疫情，这就是个人理性服从集体理性的表现，但同时仍有一部分民众由于各种原因拟离开武汉。2020年1月23日凌晨，武汉市新冠肺炎防控指挥部发布通告，宣布自2020年1月23日10时起，全市公共交通暂停运营，无特殊原因市民不要离开武汉。通过政策的实施，使得社会理性优于个人理性得以实现，这无疑是一种父权主义的体现。卢梭在《社会契约论》中说道：“人民总是正确的，但人民不总是理智的。”[8]个人理性是针对个人自身的，容易受到多种多样的社会因素的影响，同样个人理性与社会理性之间在特殊状态下会发生强烈的碰撞。

三、COVID-19疫情背景下法律父权主义的体现

随着疫情的发展与变化，常态下并不适用的法律开始启用，政府政策不断地制定与实施，这一现象的正当性何在？法律父权主义可以对政府在疫情背景下的权力扩张作出合理性的解释。

（一）立法中的法律父权主义

有学者将法律父权主义仅理解为在立法过程中的父权主义的适用——立法者在起草法律的过程中就已经为个人权利限制与政府权力扩张保留了应有的余地。法律父权主义作为一种法律干预模式，限制了行为人的行为自由，但同时也是在保障个人基本权利，立法者在满足法律父权主义设立的一定条件下，才能够制定包含法律父权主义相关精神的法律条款。体现法律父权主义的立法是普遍存在的，宪法、合同法、行政法等法律中均有体现，但同时又有部分法律是针对特殊社会状态设立的，在特殊社会状态下这些法律被激活并发挥重要的作用。

运用法律对市场进行人为干预，打破市场原有的以私人契约为核心的权利义务关系，目的是为了维持市场的稳定有序运行，同时是为了保护社会民众的权益，这是善意的，这样的法律规范体现了法律父权主义，如《中华人民共和国价格法》第十四条、第十六条，《价格违法行为行政处罚规定》第六条对医疗资源分配问题的规制。体现法律父权主义的法律规范在社会平稳期与特殊状态下平行适用是十分普遍的，如前述对医疗资源分配问题进行规制的法律规范即是。

有部分立法仅针对社会特殊状态，如本次疫情期间被激活的《中华人民共和国突发事件应对法》（以下简作《突发事件应对法》）和《中华人民共和国传染病防治法》（以下简作《传染病防治法》）。制定此类法律的初衷就是为了应对社会出现特殊状态，为了保障社会秩序的和谐与稳定，而合理的强制规定在特殊状态下也容易被大众接受。基于民众在特殊状态下难以或者不能完全作出理性决定，才需要政府和法律运用父权代替民众作出价值判断，但制定此类法律须十分慎重，需要采取必要的程序控制来防止政府权力的无限扩张。

（二）执法中的法律父权主义

执法过程中的法律父权主义主要体现在对法律的解释和法律执行的力度上，在符合法律父权主义的干预期间内对法律作适当的扩张解释、对违反相关法律的行为进行严厉打击。下面以疫情背景下限制民众出行自由为例。武汉所采取的限制民众自由出行措施的依据，是《传染病防治法》第四十三条第二款：

“省、自治区、直辖市人民政府可以决定对本行政区域内的甲类传染病疫区实施封锁；但是，封锁大、中城市的疫区或者封锁跨省、自治区、直辖市的疫区，以及封锁疫区导致中断干线交通或者封锁国境的，由国务院决定。”

值得注意的是本条法律中所规定的对象为甲类传染病，但2020年1月20日由国家卫生健康委员会（以下简称“国家卫健委”）发布的《国家卫生健康委员会公告——2020年第一号》，明确将COVID-19归于《传染病防治法》所规定的乙类传染病。[9]对COV⁃ID-19按甲类传染病等级进行预防和控制，这无疑是对“甲类传染病”进行了扩张解释，目的是为了配合《传染病防治法》的相关要求。如何理解对武汉市民自由权产生限制的这一扩张性解释？其实，这一扩张解释充分体现了法律父权主义，即为了行为人的自身利益着想，并同时保护社会公共利益，干涉个人自由出行的权利。同样，湖北省十堰市江湾区、孝感市大悟县、孝感市梦云县三地施行的“战时管制”以及在全国范围内采取的限制个人自由的措施同样有法律依据。依据《突发事件应对法》第十一条：

“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可以选择的，应当选择有利于最大程度保护公民、法人和其他组织权益的措施。

公民、法人、其他组织有义务参与突发事件应对工作。”

从上述法条来看，政府有权对突发事件采取措施，但既然是突发事件，就具有不可预测性，这使得对于突发事件本身和针对突发事件采取的措施有了法律解释的空间。法律解释是需要配合政策同步进行的，其目的都是为了高效降低突发事件所带来的不利影响。在这一过程中，依然需要依靠法律原则对政府权力进行必要限制，做到保障个人基本人权，在高效且有序地应对突发事件的同时避免过度损害个人利益。

四、法律父权主义是法律之下的父权主义

法律父权主义与父权主义、家长制的区别在于是否符合现代法律精神，是否将该主义置于法律框架下进行讨论。切不可将法律父权主义视为人治的翻版。但任何的理论都应秉持辩证的思维，我们也要承认政策本身具有很强的话语权，那么如何抑制政策的恣意是法律程序所需要探讨的问题。此次COVID-19疫情是观察这一问题的“放大镜”，有利于我们从疫情背景下产生冲突的个案中进行反思。

欧洲因文艺复兴和工业革命之故，18世纪产生一种认识，即认为凭借既有理性认识，人可以创造出完美的法律体系。这种认识在萨维尼看来是“妄自尊大的存身”。[10]抛却历史因素探讨法律的实践是没有意义的。如果一切问题都遵循自由主义，那社会秩序将无法维持。中国正处于一个飞速发展和矛盾冲突多发的时期，在完善法治体系的过程中，需要有政策的指导。放眼当今世界，每当面临重大的社会问题的时候，中国政府总能给出一份令人满意的答卷。当然，能做到这一点与我国的公有制结构等多种因素息息相关，并且证明了受到千百年儒家思想熏陶的中国人民是善良的。即便是在法治发达的国家如美国，依然会有很多立法与行政行为具有强烈的功利主义色彩。笔者认为在法律和政策的整合过程中，法律父权主义可以成为有力的解释工具。

（一）公共领域中法律父权主义进行对个人权利进行干预的界限

法律父权主义的构成条件之一就是调整干预行为人的行为，所以必然会影响到个人某些权利的实现。但依据比例原则，应当将这种影响控制在最小程度，这时就涉及价值比较的问题。不同的个案价值所比较的对象不同，其所涉及的界限也就有所不同。

需要注意的是，本文所探讨的是公共领域中的法律父权主义，其相对方是政府与民众，这就与家庭关系中的法律父权主义和私人领域间的法律父权主义干预有很大的差别。私人领域中法律父权主义发生在平等主体之间，平等主体之间一旦发生权利义务冲突就不得不考虑个人理性因素，管理人会因为惧怕承担责任而放弃管理。[11]家庭关系中法律父权主义所涉及的关系更为复杂，在此不加赘述。公共领域中的政府具有强大的抗风险能力。例如，各地采取居家隔离措施，依托社会网格化管理，[12]将责任分配到社区，由社区保障居家隔离者的基本生活。更有“火神山”“雷神山”、多家“方舱”医院短时间内的建成并使用，以及各大公立医院不计成本地收治患者，确保患者的医疗权。公共领域中政府的抗风险能力越强，其对于个人权利干涉的范围也会发生相应的改变，但这样的干涉绝对不是无底线的。此次抗击疫情的过程中也确实存在“超”法律父权主义的行为，这一问题需要从实体和程序两个方面进行分析。

（二）以“善意”为标准的实体法律边界

实施具有法律父权主义的措施之根本目的是为了更好地保护个人权利，维护社会安全和稳定的秩序，但同时需要兼顾比例原则。在实施措施的时候必然会影响个人权利的实现，这就需要将保护的个人权利与受影响的个人权利进行价值衡量。例如为抗击疫情，全国采取的限制民众出行措施是影响了个人的自由权，但保护的则是个人生命健康权以及社会的秩序与安全。相较于民众的生命健康权和社会的稳定和谐，出行自由权是相对较低位阶的价值。自由权是一个宽泛且抽象的概念，依据比例原则，仅仅需要限制个人的出行自由权就可以完成对于上位人权保护的时候，就不应当对个人其他自由权如言论自由等权利进行干涉。一旦超出这个范围就形成“超父权主义”的干涉行为，会直接影响其“人性尊严”。[13]在同一个疫情背景下，不同的个案之间所保护和受影响的人权范围是不一致的。例如同样受疫情影响，湖北作为最严重受灾地区，其采取的限制民众出行和限制人口流动措施就比其他地区采取的措施更为严格。采取更为严格措施的目的同样都是为了维护个人的生命健康权和社会安全秩序稳定。同样也是限制个人自由出行权，但限制范围应当依据实际需要进行确定，不能搞“一刀切”。

有学者认为法律父权主义需要依据“所得大于所失”[14]进行经济成本计算，笔者觉得这是不合理的。公共领域中的法律父权维护的是个人权益和社会稳定和谐，而且社会是多元系统，牵一发而动全身，这样的成本无法用市场经济法则进行计算，况且在行为实施过程中会增加许多在预计之外的成本。面对类似于COVID-19疫情这类突发事件，应对方案不可能在设计之初就做到尽善尽美，如果根据成本的增加，而否认行为实施本身的正确性，是不符合逻辑的。但这并不是说可以无限地放开成本，反而要尽可能地作出完整的经济预算，在保质保量实现目标的前提下尽可能地缩减开支。所有的支出均来自纳税人，缩减开支也是对于纳税人权益的保护。笔者赞同卫生法教授ThaddeusMasonPope的观点——将“善意”（benevolence）与“受益”（beneficence）区分[15]，“善意”是贯穿于法律父权主义实施始终的，“受益”则基于行为实施完成后进行的回顾性的评价。面对COVID-19疫情这样的突发事件，尤其现在仍然处于疫情期间，是无法进行回顾性地评价的。所以“善意”应当是作为法律父权主义的实体标准。

（三）须依据法律原则对之加强监督

虽然法律父权关系主体是政府与民众，但是面对COVID-19疫情这样的社会突发事件，政府的在编在岗公务人员不可能承担起进入基层维持所有社会秩序的任务，政府主要是依托于我国的社区自治制度和社区网格化管理来完成这一任务的。政府所招聘的这些社会工作服务人员是政策的执行者，同时也是社会大众服务者，但其不是执法者。疫情发生以来，出现了部分民众与社会工作服务人员之间发生冲突的事件，甚至少数社会工作服务人员有损坏民众私人财物、殴打民众的行为。例如，湖北孝感一家三口在家打麻将时被社会工作服务人员殴打，其麻将桌被损坏；一些地方的社会工作服务人员拉出“出门打断腿、还嘴打掉牙”的标语；社会工作服务人员擅自挖断公路，阻碍正常出行，等等。在特殊时期，此类矛盾被无限放大，这也反映出常态下潜在并可能会发生的矛盾。一切的执法行为，必须要由有执法权力的主体来进行，不可肆意扩张社会工作服务人员的职能范围。由于抗疫行为是在社会特殊状态下对社会公共卫生事件的处理，针对疫情发展行为可作出灵活的调整。这样的行为扩张了政府的权力，对个人实体权益进行了限制，这就需要依据相应的法律原则（如依法行使原则、合理性原则、比例原则、损害补偿原则等）对这一行为进行更多的监督。

抗疫是社会治理的大型复合型行为，该行为受到国家治理能力、国家行政行为、国家法律体系、社会大众对于国家抗疫政策评价等多方面因素的影响。伴随着社会“黑天鹅事件”，必然带来政府权力相对集中以及在非常态下社会个人利益与公共利益之间的冲突等多种问题。这些问题的解决方式不仅包括狭义的司法，还包括其他在“法律化”下的解决方式，如行政行为的强制，非常态下对于个人权利的适当限缩等，但究其根本还是应在法律规制的范围之下，在法律“射程”之中。

五、结语

根据国家卫建委发布每日新增数据分析，截至2020年7月19日上午9时全国累计确诊病例86047例，累计治愈人数达80563，治愈率高达93.62%，全国每日新增确证病例单日最大幅度为2020年2月12日的14109例，随后四天实现大幅度连续下降到每日新增确诊病例2000例左右，2020年3月18日首次实现全国新增确诊病例0人。至今虽偶有小幅度反复，但总体呈很明显的下降趋势，国内的抗疫工作也从国内内源性抗疫转向国外输入性防疫。数据证明我国面对COVID-19疫情的组织战取得了相当可观的成果，控制病毒蔓延的效果总体是好的。取得这样的成果，离不开政策的规范和法律的实施，离不开法律父权主义对于社会控制的积极影响，体现出法律父权主义在公共领域的积极作用。