我国代孕有限合法化的可行性分析

关键词 代孕 有限合法化 可行性

作者简介：石文晔，石河子大学政法学院，硕士研究生。

中图分类号：D920.4                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.224

一、代孕行为概述

（一） 代孕的概念

现代代孕是指有生育能力的女性借助现代医疗技术（人类辅助生殖及其衍生技术）为他人怀孕生子的行为。①代孕以男女不发生性行为为前提，过程包括了人工授精技术或体外授精——胚胎移植技术以及其他相关衍生技术，可通俗化描述为“借宫生子”或“借宫借卵生子”。代孕引发广泛争议的原因在于生育行为本身的社会性，而代孕却打破了集妊娠、分娩与血缘为一体的传统母亲形象。

（二）代孕的分类

对代孕进行分类有助于明确代孕行为的对象和目的，以及明确其对伦理和法律不同程度的影响。本文对代孕的从分类从是否支付报酬和代孕母亲与代孕子女之间有无基因关联两个角度进行划分。

1. 完全代孕与部分代孕

这是根据代理孕母与代孕子女之间是否有基因关联进行的划分。通常完全代孕又被称为妊娠型代孕或宿主型代孕，该种情形下代孕子女与代孕母亲之间没有基因上的关联，是代孕母亲以自己的子宫作为载体植入胚胎进行妊娠和分娩的过程。完全代孕植入的胚胎主要分为三类：委托方夫妻精子和卵子结合形成的胚胎;委托方夫妇中一方提供的配子与捐献的配子结合形成的胚胎;捐献的胚胎。部分代孕也称为基因代孕，此种情形下代理孕母与代孕子女之间具有基因上的关联，是代理孕母使用自己的卵子进行的代孕，精子的来源可以是委托方夫妇中的丈夫也可以是捐赠者。②所以，相较于完全代孕，部分代孕会引起更大的伦理与法律争议。

2.有偿代孕与无偿代孕

以代孕是否支付报酬为标准将代孕划分为有偿代孕和无偿代孕。无偿代孕也称为利他性代孕，是指代孕母亲不以获得报酬为目的而接受他人委托进行代孕的行为，该类代孕多是发生在亲朋之间或公益组织的帮助行为，有时委托方夫妻也会对代孕母亲进行合理的补偿，但仅仅是支付一些譬如孕期必要生活费、营养费、误工费、医疗费等必要的费用。③有偿代孕是指代孕母亲为获得经济利益进行的代孕，收取的费用远超过妊娠分娩过程的合理补偿金额。④不带任何帮助色彩、完全商业化的有偿代孕极端表现形式被称为商业代孕，通常通过代孕中介机构或平台进行。

二、我国代孕的现状

（一） 我国代孕市场现状

1988年中国大陆地区第一例试管婴儿诞生于北医三院，三十余年来人类辅助生殖技术不断精进并普及，再加之居高不下的不孕不育率，这使得依托于人类辅助生殖技术的非法代孕行为越来越猖獗。代孕的广告悄然間流入大学校园、医院卫生间，百度搜索关键词“代孕”点击率过千万，代孕网络平台层出不穷，很明显代孕在中国已悄然间形成隐秘的产业链。

笔者在查阅大量代孕网站后发现地下代孕已发展到较为成熟的商业化模式，各网站多标明明确的代理孕母标准、分等级套餐式的定价，并且其不仅能介绍国内代孕，还可根据客户需求进行跨国代孕。各大代孕中介网站基本都保证代孕过程的医疗机构为三甲医院，并聘请有律师做法律顾问，能提供格式合同。以国内创办最早的一个代孕网站AA69为例，自其2004年创办至今，通过该网站成功诞生的代孕婴儿已超过一万名。

（二）我国代孕立法现状

2001年我国卫生部颁布《人类辅助生殖技术管理办法》规定“禁止买卖配子、合子、胚胎，禁止医疗机构和医疗人员实施任何形式的代孕技术”。而后在2003年修订颁布的《人类辅助生育技术规范》，又再一次表明卫生部禁止一切形式的代孕行为。由此可见，在部门规章层面我国对代孕行为一律加以禁止。但此后在全国人大常委会2015年12月审议通过的《中华人民共和国人口与计划生育法修正案》中又将禁止代孕的相关条款删除。由此可见，我国对代孕的完全禁止态度或可能逐渐被打破。目前，我国规制代孕行为的规范仅停留在部门规章层面，立法位阶较低，规制力度较弱，并且卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类辅助生育技术规范》仅限定了医疗机构和医务人员的行为，没有切中代孕行为的关键主体。

三、代孕有限合法化的正当性分析

（一）有限开放代孕的现实必要性

自上世纪末以来，由于人类工作、生活压力不断增大以及生存环境恶化等问题，全球不孕不育率逐年上升。2009年，中国国际不孕不育高峰论坛公布我国育龄人口的不孕不育率高达12.5%，相比九十年代中国育龄夫妇的不孕不育率在2.5%-3%，这样的数据不禁让人感到震惊。而这些不孕不育患者中很大一部分是可以通过代孕的方式实现生育子女的愿望的。此外，高龄失独夫妇、独身者、同性伴侣、想生二胎的高龄夫妇都是代孕的需求方。

卫生部对代孕一刀切式的禁止并不能压制人们对代孕的需求，这些渴求孩子的主体有强烈的、不容忽视的代孕合法化诉求。实际上，一味地禁止代孕使得当前地下代孕产业越发猖獗，笔者认为对于代孕疏导远优于堵截，有限开放代孕并制定专门法律对其加以规制才是长久之道。

（二）代孕保护了自然人的生育权

在1974年联合国世界人口会议上通过的《世界人口行动计划》对生育权进行了定义“所有夫妇和个人都可以负责并自由地决定生育孩子的数量和生育的间隔，并有为此获得帮助、教育与信息的基本权利。”⑤我国也在1984年向国际人口与发展大会提交报告，表明将会尊重和保障包括生育间隔、生育数量、避孕措施在内的本国公民生育权。所以说，生育权不仅是国际承认的基本人权也是我国人民的基本权利，理应得到保护。

由以上联合国对生育权的定义可知，生育权不是以具有生育能力为前提的，也不是以结婚为前提的，生育权是每自然人生而为人就具有的基本权利。笔者认为，除了是否生育、生育数量、生育间隔、选择避孕措施外，生育方式的选择也应当包含在生育权内，自然人有权利选择通过性行为生育子女，也有权利选择通过代孕生育子女。

综上所述，选择以代孕方式生育子女是自然人生育权的体现，而生育权作为一项基本人权在我国也理应受到保护。我国不应当完全禁止的代孕，而应当合理开放代孕并对其加以规制。

（三） 代孕保护了自然人的身体权

自然人的身体权在《民法总则》中得以确认。身体权是公民维护其身体的完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权，其不单是表现为对自己身体完全性、完整性的维护权，还表现为对自己身体组成部分的器官和其他组织的支配权。⑥献血即是对身体组织的一种支配方式，随着医疗技术的进步，人类目前也可以通过骨髓捐献、器官捐献实现对自身身体组成部分的支配。笔者认为，同骨髓或器官捐献一样代孕也应当被认定为代孕母亲对自身身体的支配。

有些学者认为，由于代孕多以获得经济利益为目的，将子宫视为工具，而人体是不能被视为工具的，这侵犯了代孕母亲的人格尊严，所以其不能同骨髓捐献和器官捐献一样被视为身体权保护的对象。而笔者认为，不仅是子宫，人体的各个器官和组织在被利用来产生价值时都具有工具的属性，不能因为质疑代孕行为的道德性而否认女性对自身子宫的支配权。

（四） 有限开放代孕不违反公序良俗原则

有反对开放代孕者认为代孕违反公序良俗，其观点主要集中在以下三个方面：首先，由于代孕涉及金钱交易，所以等同于不道德且违法的贩卖婴儿行为;其次，代孕将子宫工具化，剥削代孕母亲侵害其个人尊严;最后，代孕所生子女容易受到歧视，人格尊严易受损害。

笔者认为，首先，因为代孕中的金钱交易仅是对妊娠和分娩行为的处分，所以代孕虽然涉及金钱但不可等同于贩卖婴儿。其次，代孕行为是代孕母亲自主做出的决定，其只是用子宫完成了劳动过程，与用手或其它器官完成劳动过程并无差别，所以代孕母亲的尊严并不会因此受到侵害。最后，人格尊严并不由生母或出生方式所决定，退一步讲，有限开放并合理规范代孕过程，代孕母亲及代孕子女的个人信息应由相关部门存档并保密，代孕子女的人格尊嚴可以通过规范代孕程序得到保障。综上，有限开放代孕并不违反公序良俗原则。

四、代孕有限合法化的范围

以目前我国的国情来看，并不具备完全开放代孕的条件，代孕只能是在合理限度内的合法化。不同类型的代孕对社会的影响程度不同，如果完全开放代孕将会引起伦理秩序的混乱，如果一刀切式地禁止代孕对渴望子女却无法生育的人们也是不公平的。并且，有限开放代孕并对其立法加以规制，可以改善我国当前代孕的无序状态。由于意识到了不同类型代孕对伦理道德秩序非难程度不同，学界提出了“代孕规制二分法”理论。⑦

（一） 禁止有偿代孕，开放无偿代孕

大量学者认为，有偿代孕客观上将人工具化，有引发人的社会价值贬损的道德风险，构成了对人性尊严的侵犯。所以虽然笔者认同开放有偿代孕，但是就目前中国社会环境来看还不是完全适宜。相对而言，无偿代孕能排除经济利益的干扰，不能被认为是出租子宫的行为，代孕母亲完全出于自愿，其尊严并没有受到侵犯，并且这是乐于助人的高尚道德行为，所以应当被提倡。

（二）禁止亲属间的代孕，开放非亲属间的代孕

亲属间的代孕，如婆婆为儿媳代孕、母亲为女儿代孕、姊妹之间的代孕等，即使该代孕行为发生在同辈之间也容易造成伦理秩序的混乱，并且妊娠过程辛苦漫长，由于亲属间代孕不能做到互盲容易引起纠纷，所以法律应该禁止。非亲属间的代孕，能建立在互盲的基础上，也避免了伦理秩序的混乱，法律应该支持。

（三）禁止部分代孕，开放完全代孕

完全代孕中代孕母亲只是提供子宫完成妊娠过程，其与代孕子女并没有基因上的关联，所以不易产生情感上的牵扯，可以在一定程度上降低代孕子女亲权归属纠纷的可能性，应该得到法律的支持。部分代孕行为中除了代孕母亲与代孕子女之间有基因关联容易引起亲权纠纷外，由于其与婚外性行为的界限较模糊，很容易被婚外情者利用而引起道德秩序的混乱，所以应当禁止。

五、结语

综上所述，代孕作为一种生殖技术，部门规章层面的禁止并不能压制人们的强烈需求，而造成代孕禁而不止的混乱局面。法律应该与社会环境相适应，代孕问题由来已久，立法不宜再持回避态度。事实上，随着科学技术的进步，社会经济及文化的发展，公众观念也发生了变化，对于在合理限度内开放代孕，公众普遍出现认可的态度。所以，笔者认为可以顺势将代孕有限合法化，并对其立法加以规制，使代孕达到规范有序的状态，并使之更有力的造福人类。

注释：

①刘长秋.代孕规制的法律问题研究[M].上海：上海社会科学院出版社，2016：28.

②汪丽青.人类辅助生殖私法调整机制研究[M].北京：法律出版社，2016：109-110.

③张燕玲.人工生殖法律问题研究[M].北京：法律出版社，2006.67.

④沈东.生育选择引论——辅助生殖技术的社会学视角[M].沈阳：辽宁人民出版社，2011：146.

⑤许格语.完全代孕合法性及相关实践问题研究[D].华北理工大学硕士学位论文，2018. 16.

⑥杨立新.论公民身体权及其民法保护[J].西北政法学院学报，1994（6）：45-52.

⑦常婷婷.我国代孕有限合法化问题研究[D].安徽财经大学硕士学位论文，2018.11.

参考文献：

[1]郭娅楠.代孕的伦理辨析及法律规制研究[D].云南师范大学硕士学位论文，2018.

[2]韩春洪.代孕合法化文研究[D].西南政法大学硕士学位论文，2018.

[3]刘长秋.代孕的合法化之争及其立法规制研究[J].伦理学研究，2016（1）：115-124.