美国大学的法治传统、实践与启示

摘 要：董事会制度是美国大学法治化治理的集中体现。从美国大学董事会制度的发展、演变与实践，可以看出美国大学法治传统深厚，法治体系系统、灵活、多样，法律规定和法治手段针对性、可操作性很强。我国和美国法律体系不同，很难直接移植美国的具体做法，但对美国大学法治传统和实践的考察仍可以给我们带来重要启示。

关键词：美国大学;法治;传统;实践;启示

“法治”是社会主义核心价值观的重要内容之一。在某种程度上，大学的法律制度、法治实践与法治环境构成了教育的隐性课程，对于大学生“法治”核心价值观的形成起着不可忽视的教育作用。重视大学生“法治”核心价值观教育，首先要重视大学自身的法治，大力推动依法治校。

美国大学董事会制度是美国大学法治状况的一个缩影。考察美国大学的董事会制度，可以让我们对美国大学法治传统和实践产生很好的认知，有助于我们更深入地思考我国大学的法治建设和法治教育。

从董事会制度看美国大学的法治传统

1.始自原点的法治传统：立法机构授权下的法人董事会治理

美国大学的发展最早可以追溯到殖民地时期的哈佛学院（即今日的哈佛大学）。在殖民地时期，马萨诸塞海湾公司大议会是殖民地的立法机构。1637年，它以法案的形式对哈佛学院监事会的规定标志着哈佛学院的成立。该法案规定：监事会由6名行政官员和6名牧师组成，其唯一的权力是“为在新城的学院制定规则”。1650年，哈佛学院获得第一个特许状，明确规定“哈佛学院的校长和成员”是一个“政治的和法人的团体”（One Body Politic and Corporate in Law），[1]由此哈佛学院形成双层董事会结构：监事会（Board of Overseers）成立在先，最初由建院发起人中的6位牧师和6名殖民地政府官员共同组成，负责管理学院一切事务，后改由校友选举，负责对法人董事会的决策进行监督。法人董事会（President and Fellows of Harvard College/Corporation）成立在后，由校长和成员组成，是哈佛学院的法人机关。

作为第一所殖民地学院，哈佛学院的做法成为其他学院和大学效仿的榜样，立法机构通过制定法律授予大学董事会法人地位的做法也传承下来，尤其是独立之后，大学不再从英国国王那里获得特许状，立法机构成为大学董事会权威的主要授权机构。哈佛学院法人董事会治理是美国大学法治的起点，奠定了美国大学法治的传统。

2.董事会受托管理传统

董事会除了是美国大学的法人机关，还是举办者的“受托人”。作为受托人，董事会合法地拥有大学财产，并履行受托责任，负责尽职尽责地将委托人收益最大化。处在信托法律关系中的受托人必须对委托人和受益人负有诚信、忠诚、正直并为其最佳利益工作的义务。在此过程中，受托人须凭借自己的良心，把大学的利益放到最高位置，而不能利用自己的身份从中获益。这种“受托管理”的传统来源于英国的信托制度，而诚信责任理论来源于英国衡平法，其产生距今已有约上千年历史。这些原则作为一种学术共同体的共识，至今仍在美国大学董事会治理中发挥着重要的规制作用。

3.依法治校的传统

依法治校是美国高等教育的重要传统。从联邦宪法到州宪法，从非营利组织法到公司法，从公开会议法到志愿保护法等，其中的相关内容都对大学董事会有规制作用。此外，除了成文法，习惯法或不成文法也构成了美国高校董事会制度的重要组成部分。

法国政治思想家托克维尔认为，“美国人尊重法律，美国人爱法律如爱父母，每个人从法律力量的增强中看到个人利益……不管一项法律如何叫人恼火，美国的居民都容易服从，这不仅因为这项立法是多数人的作品，而且因为这项立法也是本人的作品。他们把这项立法看成是一份契约，认为自己也是契约的参加者。”[2]和震对亚历山大·布罗迪1935年出版的《美国州与高等教育》一書中所列案例索引进行统计后发现，从美国独立至1935年这段时期，有47个州共发生了265起涉及大学或学院的案例，还有联邦最高法院判决的3O起涉及大学或学院的案例，共有295件案件，平均差不多每年两起案例。其中，1862年《莫雷尔法案》之前的时期才发生21起有关案例;1862年至1935年，这段时期发生了274起有关案例，就这段时期而言平均每年发生4起有关案例。他指出大学自治在某种程度上就是依法自治，美国现代大学制度的形成与高等教育法治化密切相关。[3]

4.董事会集体权力与董事个人权力界限分明的法治传统

作为法人或大学最高治理权威的董事会的集体权力与董事个人权力界限分明，是美国大学重要的法治传统。美国人认为，董事会只有在作为一个整体的时候，才具有法定的或事实上的法人地位，董事作为董事会成员并不具有这样的法律地位;董事会的权力不是董事个人权力的总和，也不可以被分解为每个董事的权力，董事只有通过董事会的集体决策，才能行使其最高权威;董事会成员既没有权力单独代表高校，也没有权力单独作出任何对高校具有约束力的决策。换句话说，“作为个人，董事没有任何法律地位（Legal Standing）。”[4]董事会主席也不例外。董事会主席可以根据董事会的授权主持董事会会议，或者任命次级委员会成员，充当董事会对外发言人。但在法律上，他（她）并没有高于其他董事的法人权力。

美国大学依法治校的传统是一贯的，没有被历史事件割断过。这些传统成为美国大学的法治基因，对董事会治理有着强大的规制作用。遵循传统，依法治校，不仅仅是法律意义上的暴力强制，而且也是一种自觉的共识。

从董事会制度看美国大学的法治实践

从董事会制度的视角，异域的观察者可以从以下几个方面看美国大学的法治实践：董事会的法人地位，即法人—董事会制度;董事会受到的法律规制和保护;董事会如何依法治理大学。

1.董事会的法人地位

在法治实践层面，美国大学最突出、最独特的制度特征是法人—董事会制度。理解美国大学的法人—董事会制度是理解美国大学法治实践特色的关键。

与很多国家不同，美国大学的法人不是学校这样一个组织实体，而是董事会，由此构成了美国大学独特的“法人—董事会”制度。所谓法人—董事会，是指“在法律意义上，是董事、而不是教师代表着学院或大学，他们合法地享有雇佣和解雇教师以及就学校治理作出几乎所有各方面决策的权力。”[5]美国高等教育专家盖德（M. L. Gade）将美国大学董事会称为“校外人士董事会（Lay Board of Trustees，即美国高校董事会）”，指出其對大学的所有权，“是组成一个学院或大学法人的一群人，他们是私立高校的法律意义上的所有者，在一些情况下，也是公立高校的所有者。”[6]

在一般意义上，董事会，即大学法人。但需要注意的是，并不是所有大学的董事会都是一个独立的法人，也不是所有的大学董事会都具有法人地位。尤其是公立高校，有的被赋予了法人地位，有的则不具备法人地位。也就是说，这些大学的董事会有的有法人权力，有的则没有被赋予明确的法人权力。

2.董事会受到的法律规制和保护

美国大学的董事会要按照成立文件（如特许状、宪法、公司法等）中的规定依法运行。很多大学的成立文件对于董事会的组织和运行方式进行了非常详细的规定。以加州大学为例，它是依据加州宪法成立的州立大学。该州宪法除了明确规定“加州大学应该组成一个公共信托，由现名为加州大学董事的法人进行全权组织、控制和管理”[7]之外，还对加州大学董事会的组织结构、董事任期、董事会会议的组织等作出十分具体、操作性很强的规定。例如：加州宪法第九条第九款（c）节规定，“董事会成员根据他们的判断，按照他们建立的程序，在咨询过教师和学生代表、包括学术评议会和学生自治团体官员之后，任命下列两个成员或其中之一，使他们有完全的参与权：一名来自加州大学或其他高等教育机构的教师，一名来自加州大学的全日制学生。被任命董事会成员7月1日就职，任期最短不可少于一年。” [8]让人感叹以宪法之尊，可以对一所大学的董事会组织程序具体规定到如此详细！

享有高度自治权的私立大学和公立大学董事会受到的法律规制较少。换句话说，法律对它们的规制大多情况下是被动的，法院比立法机构对于这些大学来说重要得多。但没有法人地位或只是“州的机构”的大学董事会治理就要受到州立法机构的干预和很多成文法的制约。尤其是那些属于“州的机构”的公立大学董事会必须服从州行政程序法以及州行政法中的其他规定，如关于公开记录和公开会议等方面的规定。

美国大学董事会的成员绝大部分是校外人士，且不从大学领取薪酬，这也是美国大学董事会被称为“外行董事会”“志愿董事会”的原因。但与此同时，董事会又是美国大学的最高决策权威，对大学人事、财政等等重大决策负有最终责任。而且按照美国的法律传统，虽然董事个人不享有董事会的集体权威，但却需要对所参与的决策负个人责任。这对董事来说既是荣誉和信任，也是极大的挑战。为了保护这些“志愿者”，让他们放心大胆地承担责任，美国国会1997年6月通过《志愿保护法》（Volunteer Protection Act of 1997），规定包括董事在内的志愿者无须为在履行职责的过程给他人造成的经济损失、损害承担法律责任。当董事面临侵权诉讼时，由所在大学对其应诉、赔偿或其他用于解决诉讼争端的费用进行补偿（Indemnification），也是美国很多州的法律中作出的保护性规定，如公立大学需要在法律明确规定的情况下对董事提供责任保险（Liability Insurance），包括商业保险和自保险，[9]以降低董事的职业风险。这些法律对于大学董事同样适用。

3.董事会依法治理大学

董事会对美国大学事务负有全面的和最终的责任。董事会可以将自己的部分权力授予校长、行政人员或教师，但当它断定被授权者的决策或建议与高校的使命、诚信和财务状况不一致时，可以取消这些决策和建议。董事会不仅具有名义上的最终决策权，而且还要切实行使这些权力。

美国大学都有自己的章程，董事会依法治校主要是指依照大学章程治理大学。但依法治校只是董事会治理规则的一部分，专业组织的规制、大学治理的传统、各利益相关群体的自觉等都对董事会治理有着重要的影响。在法律不能做到严丝合缝规制的时候，这些软性的规制起到了重要的补充作用。

美国大学法治的特征及启示

1. 法治传统深厚

对美国大学董事会制度的历史考察表明，自从美洲大陆产生第一所殖民地学院—哈佛学院，就开创了依法治校的制度和传统。这些传统源于殖民者的故乡，与西方文明的历史同样源远流长，又深深植根于美洲殖民地的现实。虽然带着对英国国教的反叛开辟了新大陆，但这些清教徒及其子孙却以一种创新的勇气延续了传统，并且三百多年来，这一传统从未被否定、被中断，直至今日仍在强有力地影响着美国大学的治理。

2.法治体系系统、灵活、多样

美国大学的法治体系虽然不能简单地概括为“法网恢恢，疏而不漏”，但完全可以称得上系统、灵活、多样。在这个庞杂的法治体系中，既有专门的教育法，也可以在宪法、公司法、行政法等法律中找到适用于大学董事会治理的法律条文;既有成文法，也实行判例法;既有法院的被动“不诉不理”，也有立法机关的主动介入规制;既有代表国家暴力统治工具的强制性法律规制，也有高等教育中介组织专业层面的“软法”规制。不同类型、甚至每所大学适用的法律都不太一样。这样的法治体系不一定对每所大学的治理来说都非常高效，但其针对性、可操作性非常典型，最起码可以使得“依法治校”不至于落空。

3.法律规定和法治手段针对性、可操作性很强

在美国，不仅每一所大学董事会的法律地位都有明确的法律文件来规定，而且董事会治理的很多细节也都有明确的法律依据，如对于董事会履行义务的态度、董事会集体权力与个人权力的界限、对董事个人权益的保护等，都体现了这一点。有些州的宪法甚至对公立大学董事会的组成人员结构、董事会成员任职的确切日期、董事会会议记录方式等细节问题都作出了明确规定，让大学操作起来几乎没有变通的可能。

我国和美国法律体系不同，法治传统也很不一样。尽管如此，我们还是可以从对美国大学法治的考察中得到不少启示：

第一，我国大学要将“依法治校”落到实处。一方面，需要进一步完善教育法律法规体系，加强法律的针对性、可操作性，使治校有法可依;另一方面，需要將“依法治校”从政策要求变为治理理念和治理原则，成为大学学术共同体的自觉和共识，两者缺一不可。没有完善而成熟的法律无法很好地实现“依法治校”，有了相应的法律法规，没有对法律的尊重和重视，也无法将“依法治校”由口号变为行动。要认识到“法律”并不仅仅是写在纸上的空洞法律条文，更与大学的治理与决策实践息息相关。在这方面，我国还有很长的路要走。

第二，重视传统的治理价值，重视培育我国大学“依法治校”的传统，同时恰当地处理传统与制度创新的关系。过去的历史并没有消失，也不会消失。如果说我国大学“依法治校”的传统并不深厚是一个事实，那么我们的法治建设需要的并不是回避或者忽视这一事实，而是正视它，实事求是地将它作为我国大学法治建设实践的起点。只有这样出发，才能离我们的大学法治建设理想和目标越来越近。

第三，大学法治建设、法治实践和法治教育息息相关。大学生的法治教育观念并不是全部从课堂教育得来的，社会环境、教职员工的言传身教都是他们法治信念和价值观的重要来源。只有整个社会的空气里都弥漫着尊重法律、重视法治的气息，才会使他们牢固地树立起法治观念。

本文系全国教育科学“十三五”规划2018年度国家一般课题“中国特色大学治理准则研究”（项目编号：BIA180201）阶段研究成果

参考文献：

[1]和震.美国大学自治制度的形成与发展[D].北京：北京师范大学， 2004.

[2] 托克维尔.论美国的民主（上卷）[M].董果良，译. 北京：商务印书馆，1988：274.

[3]和震.美国大学自治制度的特征与主题[J]. 学术研究， 2006（1）：114-118.

[4][6]Burton R. Clark， Guy Neave. The Encyclopedia of Higher Education[M]. Oxford： Pergamon Press， 1992：1497，1495.

[5]Richard Hofstadter. Academic Freedom： in the Age of the College[M]. New York and London： Columbia University Press，1969：120.

[7] CALIFORNIA CONSTITUTION - CONS.ARTICLE IX EDUCATION [SECTION 1 - SEC. 16]（ Article 9 adopted 1879） [EB/OL].[2019-10-19].http：//leginfo.legislature.ca.gov/faces/codes_displayText.xhtml？lawCode=CONS&division=&title=&part=&chapter=&article=IX.

[8][9]王绽蕊.美国高校董事会制度：结构、功能与效率研究[M].北京：高等教育出版社，2010：132， 153.

（作者单位：北京工业大学高等教育研究院）

[责任编辑：于 洋]