生态文明视野下取水权生态化探究

2020-02-11方印董训

贵州大学学报（社会科学版） 2020年1期

方印董训

摘要：

生态文明建设要求我国既有取水权制度必须进行生态化转型。然而，我国取水权制度生态化转型建设具有复杂性与跨学科性两大难题。因此，有必要运用民法学、行政法学以及环境法学三个学科理论对我国取水权制度生态化建设进行研究。从理论与制度规范角度出发，在界定我国取水权是新型用益物权属性的基础之上，明确取水权生态化的概念及内涵，着重强调我国取水权生态化建设应遵循：利益平衡、适度分散、配套建设、科学安排取水顺序这四大原则。此外，我国取水权制度生态化建设主要包括取水权取得、取水权行使以及取水权转让的生态化创新与完善三大方面的内容。

关键词：

取水权;新型用益物权;生态化概念;生态化原则;生态化内容

中图分类号：DF466

文献标识码：A

文章编号：1000-5099（2020）01-0082-13

The Ecological Thinking of the Water Rights in China from

the Perspective of Ecological Civilization

FANG Yin， DONG Xun

（School of Law， Guizhou University， Guiyang， Guizhou， China， 550025）

Abstract：

The construction of ecological civilization requires the ecological transformation of water rights in our country. The ecological transformation construction of Chinas water rights system is facing problems that are complex and interdisciplinary. Therefore， it is necessary to carry out research by applying subject theories of civil law， administrative law and environmental law in the ecological construction of water rights system. From the perspective of theoretical analysis and system standardization， on the basis of defining the right to take water in China is the new usufructuary right， this paper defines the concept and connotation of the ecologicalization of the right to take water， emphasizing the ecological construction of water rights in China should follow the four principles： the balance of interests， the appropriate dispersion， the matching construction and the scientific arrangement of the water. In addition， the ecological construction of Chinas water abstraction system mainly includes three aspects： the acquisition of water rights， the exercise of water rights， and the ecological innovation and improvement of water rights transfer.

Key words：

water rights; new usufructaty right; ecological concept; ecological principle; ecological content

2018年3月《中华人民共和国宪法修正案》第32条中明确规定“实施新的发展观”的建设目标，强调生态文明与其他文明协调发展是其所倡导的核心理念。同时，体现在法律领域的有《民法总则》第九条“绿色原则”的确立与学界对法典绿色化建设的高涨呼声同样要求法律关系、内容生态文明化。[1]取水权作为赋予人类生存和发展的重要权利，为适应生态文明时代发展的需要，取水权制度的创新与完善则显得尤为重要。[2]在我国取水权被定性为一项准用益物权规定在《物权法》的用益物权编中，但仍存在内容不全面、结构不合理和体系不完善等瓶颈问题。实践中，滥用取水权、破坏水资源、浪费水资源等现象愈发频繁。究其原因，取水权制度的不健全是产生一系列水资源问题的根源。本文从生态化理念的全新視角出发，将生态保护与资源节约以及可持续发展的观念融入至取水权制度的修正与完善之中，在丰富取水权制度的基本内容基础之上，致力于培养社会公众的节水意识，从而促进水资源的可持续利用，[3]继而达成新时代生态文明建设的发展目标。[4]另，鉴于我国取水权制度生态化转型建设问题具有复杂性与跨学科性，本文将用民法学、行政法学以及环境法学理论对我国取水权制度生态化建设的若干理论与制度问题进行探讨，提出一些有益的理论见解与可行的对策建议，以期对我国取水权制度生态化转型有所帮助。

一、取水权概念与性质的学术争议

（一）取水权概念的学术争议

目前，我国关于取水权概念，无论是《物权法》，还是《水法》均无明确统一的界定。《物权法》第123条和《水法》第6条中仅规定单位和个人享有开发和利用水资源的权利，而对于取水权这一重要概念，在既有规范法律文本中并未出现，更多的是以学术概念出现在各种重要论证场合。学界对取水权的定义也尚未达成统一，归纳起来主要有以下几种代表观点：1.房绍坤先生认为取水权是一种利用取水工程或设施直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的权利[5];2.汪治平先生认为取水权是基于一种取水许可而产生的权利，这种取水许可是由申请取水的单位和个人与国家水利行政主管部门共同达成的，是根据法律关系的双方主体达成的取水许可而产生的行为自由权[6];3.王利明先生认为取水权是公民、法人或者其他组织为满足生产生活的需要，遵循法律法规，使用、开采地上水、地下水的一种权利[7];4.王利民教授认为取水权是法人、其他社会组织或者自然人根据法律规定对国家或集体所有的水资源进行使用、收益的一种权利。[8]上述四种观点从不同角度界定了取水权的概念，但都仅限局部而未进行全面、系统的界定。第一种观点指明了取水权的客体，未明确取水权的主体及获得方式;第二种观点虽明晰界定了取水权的应有主体，却缩小了取水权主体的合理范围;后两种观点对取水权的主体和客体进行了详细阐述，但对取水权客体的表述仍缺乏科学性和精准性。笔者认为，要界定好取水权的概念，应该明确以下三组水权相关概念：首先，取水权是一种权利，权利概念界定规则要求取水权概念应准确反应其本质属性，明确其主体、客体及内容。其次，取水权是水权概念下的一个子概念，取水权的客体应该与水权的客体保持一致。最重要的是明确取水权是水资源上的权利束，取水权只是权利人对水资源的一种利用，是水权体系中的一部分，是水权的子概念。因此在对取水权进行研究时，其概念的精准界定不能脱离水权这一母概念，取水权概念应放置于整个水权制度体系中加以界定。本文认为，所谓取水权，是指民事主体依据法定的条件与程序取得一定数量与质量的水资源，并加以使用的权利。

（二）取水权性质的学术争议

关于取水权性质，从其权利存在以来一直都是专家、学者论证的对象。尽管我国物权法对其进行了相关的规定，将其法律属性界定为用益物权。但对于此性质定性，目前学界仍然存有不同的见解，归纳起来有如下三种学说。以崔建远教授为代表的准物权学说认为，水权与矿业权、渔业权、狩猎权同属于物权的一种，是一种准物权[9]，并指出特许物权或特别物权的说法都不够科学严谨，准物权概念更科学合理。但谢哲胜教授认为准物权本质上不是严格意义上民法规定的物权，但把它看作是物权时就可适用民法有关物权的规定。[10]简言之，取水权因其在物权法上并无具体的规范可援引，是一种类推适用物权规则的权利集合。以李显冬教授为代表的学者认为，取水权是一种财产权，其性质和要件与用益物权相似，故准用用益物权的相关规定[11];从权利取得角度来看，取水权是对国家所有的水资源进行使用与收益。因此，有必要将其纳入用益物权的范畴。但它不是私人间的权利安排，不是非所有人与所有人之间的安排，而是抽象所有权人与具体所有权人主体之间的权利安排。[12]因此，对于取水权不能完全适用用益物权的相关规定，只是准用用益物权的有关规定。此外，史玉成教授从自然资源权利类型化角度出发，将自然资源权利分为利用型资源权与取得型资源权，取水权则属于取得型资源权而非利用型资源权，则自然不属于用益物权的范畴;[13]对上述学说归纳可知，它们均是从物权视野出发得出的结论。实质上，对于这一权利的属性的界定，我们完全不必拘于某一视角或者某一领域去研究或者探讨该权利特征、功能偏向或者与某一权利既有属性相似而将其“硬生生”的纳入某一权利属性体系。特别是对于取水权这样的新兴环境资源型权利，其研究视角就更应“拓展化”，跳出传统物权法对取水权的规定去重新认识取水权，更容易得出取水权本身所具备的特性和特征。

从取水权客体出发，将其与用益物权的客体相比不难发现。取水权客体是整体水资源中的某一部分存在以下特征：公共性、無排他性、流动性、整体性、持续性等特征。然而，作为古老学科的用益物权客体而言，私有性、支配性、排他性、独立性是物权的标志。用益物权作为物权的权利利用分支除了不能享有区分所有权与用益物权的支配性外，也应满足权利取得后的排他性。如土地承包经营权、建设使用权、宅基地使用权以及地役权等传统用益物权均建立在“不动产”土地资源之上，作为财产权的一种形式出现。而随着时代的进步以及节约资源、保护环境意识的提高，水资源依据民法的界定物的标准被归为“动产”一类，显然与以“不动产”利用为主的传统用益物权在制度构建层面有所不合。其实，将取水权归为用益物权一类并非是无中生有，其根据来源于《物权法》第117条规定，用益物权的客体包括动产和不动产。此处，我们需明确的是取水权的客体是整体水资源中的某一部分，但又不能脱离水资源整体这样的概念。就能很清晰的解决该权利看似冲突而并不冲突的问题：水资源同土地资源、森林资源和矿产资源一样均属于国家所有，从此意义维度，水资源属于不动产物权。然而，水资源同时兼具整体性与流动性的特征，并不能像其他自然资源一样具体固定在某一具体区域。故与传统层面的用益物权存在较大分野。但可以明确的一点是，不管是宪法、水法还是物权法都明确赋予非所有权人对水资源的利用与收益。同其他大多数学者所述，取水权的用益物权属性应当得到法律的认可。只是到底归属于何种用益物权？该种用益物权应当具备的特征有哪些？与传统用益物权的区别在哪里？

其实，无论从学理层面，还是从法理层面观之，将取水权界定为准物权、抑或准用益物权甚至否定其为用益物权均缺乏科学性。首先，将其界定为准物权是对水资源作为客体的不承认，该种认识仍然执着于以“土地”为基础的用益物权客体，坚持法律所强调的稳定性而忽视了客观世界变化的复杂性，即法律制度应随客观事物的发展而进行适当的调整，将其界定为准物权是一种形而上的认识。其次，将其界定为准用益物权是对取水权的用益物权属性有了初步的认识，但从现实图景来看仍需进一步完善，持该观点的学者可能会有来自如下两方面的困惑：一是作为取水权客体的水资源具有不特定性，这与传统用益物权客体的特定化有所区别;二是依据用益物权的排他性可以有效地解决普通物权之间的效力冲突。但取水权原则上是没有排他效力，即在一定区域的水资源上可以同时存在几个取水权，这就使得取水权在实践中不能像其他用益物权一样适用排他效力来解决取水权人之间的纠纷冲突。再者，客体的不特定性以及取水权的非排他性使得该权利与物权的显著标识不相接近甚至是背离。根据传统用益物权理论，上述学者争论的结症在于其具有似是而非的物权性质，而未对其进行区分处理。关于取水权的性质：首先，我们应明晰水资源本身的不特定性、流动性以及整体性的认识与行为人在特定条件下取用水资源以及利用水资源进行收益的客观事实，以此来肯定取水权的用益物权属性。其次，明确取水权的客体为整体水资源中的一部分。将原本不能特定化（整体性）的水资源部分的独立出来，在行为人对该独立部分的水资源可控的前提下，其取水权方可纳入用益物权的范畴，即拥有特定性、独立性、支配性以及排他性。用辩证统一的视角分析、认证取水权的客体范畴，可以发现取水权具有用益物权的理论基础。此外，因其客体水资源的公共属性，使其除了负担公法上的义务之外，还需负担合理利用水资源、可持续发展等生态义务。如将取水权界定为通常的用益物权，则不能准确地诠释取水权的内在本质，故将其释义为一种新型用益物权更为合理。

二、取水权概念的生态化界定

生态化并非是法律的固有概念，它是随着人与自然关系的深入认识而兴起的社会学概念，故而具有明显的包容性与广泛适用性等特征，在现实生活中各个领域的生态化都有其存在的特殊意义。然而随着环境损害与资源危机的不断加重，人类的生存和发展受到前所未有的威胁，普通的、零星的生态意识觉醒以及部分的环境生态政策已不能达到有效处理人与自然冲突的目的。在这种背景之下，法律的生态化应运而生。相比于其他领域生态化而言，法律生态化更多的具有强制性的意味。其在适用选择及执行力度之上具有终极性，行为人并没有基于利益的平衡来选择是否采取生态化方式的自由，其原因在于法律生态化的目标致力于其权利存在之初就以节约资源、保护环境的理念从根源上预防甚至切除有害环境、污染环境的行为。取水权作为一种典型的资源型权利，其生态化在法律保障维度显得更为具体和严格。

取水权作为《物权法》与《水法》明文规定的权利，其生态化的过程需以法律生态化为前提，又因取水权自身的自然资源属性决定了法律生态化理念是其适格理论基础。从现有的法律制度体系观之，取水权制度是物权法体系之下的一个子权利制度。因此，脱离物权生态化理论的取水权生态化如同空中楼阁，无理论基础。前文已述，取水权作为一项新型的用益物权，其不论是在其理论构建还是方法论上都应进行一部分的革新。同时，也是取水权生态化作为新型用益物权为适应生态文明时代发展要求进行变革与创新的应有之义。[14]从理论构建来看，取水权区别于一般用益物权的属性在客体具有“整体而又区分”的特征，而这样的特征基于水资源的整体性与有限性，更多的赋予取水人保护生态环境、节约水资源的生态义务，将生态理念融入至取水权制度当中，从理念、架构、权利义务分配等方面进行相应的协调与整合，从而达到维护水资源的“代际公平”以及可持续发展的生态目标。另，从方法论的向度来看，取水权生态化的研究方法与法律生态化的研究方法存在承继关系。法学在吸收环境伦理成为新兴的环境法学时就变相的接纳了环境与生俱来的生态化特性，进而出现在法学研究方法的生态化。同理，法学研究方法生态化是在法律生态化不断演进的过程中对传统法学研究方法的革新。调整对象应由原有调整人与人的社会关系的规范扩展至调整人与人的社会关系以及人与自然关系的规范总和，改变了人们早期“绝对唯人类中心论”的认识论，同时也表明了人类对大自然与自然资源的敬畏与谦卑态度，以此不断的引导民事主体从事民事活动走向生态化。[15]对此，上述对取水权客体运用“整体而又区分”的辩证认识方法得出的取水权支配性、排他性以及特定性特征便是对人与自然关系的重新认识，既注重传统用益物权“人与人之间的社会利用关系”同时也强调“人与自然的生态关系”的协同发展。由此可见，取水权生态化的研究方法亦是生态系统整体协调、稳定有序发展理念应用于取水权研究领域的具体体现。

根据生态化的目标与价值理念，取水权生态化概念可做广义与狭义的解读，即动态的取水权生态化与静态的取水权生态化。广义上的取水权生态化通常是指静态的取水权生态化，是法律预设要求取水权人在行使取水权时做到人与自然的和谐、协同发展的一个平衡状态，这就要求取水权人找到维持物的生态功能与人类可持续发展需要的切合点。即民事主体基于生态化和可持续发展理念依法取得一定数量与质量的水资源，并对之进行利用的权利。据此定义发现，取水权内部的取得与利用均受到生态化理念与可持续发展理念的限制。然而此种限制并非是消极的，更多的体现为权利本身内部的协调统一，[14]进而推动实践层面的取水权生态化。相比静态的取水权生态化而言，狭义的取水权生态化更具有辩证统一维度上的动态平衡。即在民事主體依法取得一定数量与质量水资源并对之进行利用的前提之下，基于生态化与可持续发展目标，采取对取水权的取得原则及取水权的内容进行限制等方式（具体包括取得条件限制、行使限制以及转让限制），通过动态调整将其始终维持在人与自然和谐共生的一个动态平衡状态。从而对水资源的经济价值与生态价值的有机整合。

综上，对取水权概念的生态化界定，应秉承环境公平和环境正义的主要价值取向，以可持续发展、人与自然和谐发展为要义。相比传统取水权概念，与其说是对其概念的限制或者取水权概念范围的缩小，将其定义为面对的环境生态危机而产生的一种法律变革更为适宜。[16]故取水权生态化概念应从广义与狭义两方面进行界定方能更加科学、合理。概言之，民事主体依法律规定或经法律许可，运用生态化价值理念与可持续发展理念对国家所有的水资源进行合理利用与收益的权利。

三、取水权制度生态化的基本原则

“任何一部法律都有自己的基本原则，没有不存在基本原则的法律。”[17]的确，明确基本原则在法律规范中的重要地位及作用尤为重要，即法的基本原则体现法的根本价值，是整个法律体系的“神经中枢”，起着规范和引导法律主体进行法律活动的作用。同理，取水权制度基本原则的生态化，是在传统物权法基本原则之上的又一种革新，更是取水权制度生态化的指导思想与价值导向，对于确认与推动取水权制度的生态化发展具有重要的规范意义和指引作用。具体来说，我国取水权制度生态化应遵循以下四个基本原则：

（一）利益衡平原则

利益衡平理念最完整的阐释始于庞德。它认为以付出最小代价为条件而尽可能地满足社会需求的这样一种社会制度，其主要是从满足需求的角度来思考法律存在的目的。[18]它在一定程度上肯定了法律是平衡人与人的相处时产生利益冲突的工具。就环境法而言，平衡各种利益与环境利益冲突的价值尤为显现。其中，为解决当前日益加剧的环境问题与经济发展之间的紧张关系，生态利益与经济利益的平衡调整则尤为重要。

取水权作为一种环境权利束，除了具有生态环境利益外，还具有一定的经济利益。长期以来，取水权制度受行政管制为主，经济效益未能充分展现。因为管理制度的欠发展，取水权制度并未得到合理有效的利用，实践中也产生很多的取水权制度“非生态化”问题。如水利行政部门不分是否丰水季节、缺水区域无限制的批准取水权无尽的滥用水，和经批准、在河流上游取水权人会造成其他同一河流下游取水权人生活、生产困难。实际上，这会造成下游取水权人的生态利益趋于零，经济利益也会受到不同程度的影响。如果说不对取水权制度进行生态化升级，则必将因为取水问题造成更多的矛盾甚至延伸为严重的社会问题。鉴于此类问题后果的严重性，对取水权制度进行生态化升级在制度、理念层面应严格秉持利益衡平原则，全方位考虑，衡量多方利益，做出能够兼顾各方利益的制度和方案。这不仅能从制度层面完善取水权制度，更多的意义还在于在实践中运用利益横平理念引导兼顾各方利益的一体化安排，最终达到取水权人节约水资源的终极目标。

（二）适度分散原则

生态化是社学会概念，其涉及的范围领域非常广泛。取水权制度生态化除了遵循利益衡平外还应注重其制度本身的设计。取水权制度生态化关注的是取水权制度的方方面面，为避免出现极端，不能局限于某一重要环节，而忽视了取水权制度基础环节的生态化。实践中，人们往往会聚焦于取水权的取水行为是否适当、是否有节约用水表现。诚然，取水权人在利用水资源时保持节约水资源、不污染水资源的生态化理念尤为重要。但根据“牵一发而动全身”的道理，取水权制度生态化还需坚持整体性制度改革，即将生态化理念融入至取水权制度的各个部分与环节，如此生态化分环节、分部分的融入方式笔者将其归纳为取水权生态化制度的适度分散。此处值得注意的是，取水权生态化的整体性与适度分散的关系应有清晰、明了的认识，即取水权制度中适度分散是原则亦是生态化方式，全面性的取水权制度生态化是最终目的。

笔者认为，取水权制度生态化的适度分散原则，具体包括如下几个方面的内容：首先，深入贯彻取水权生态化理念。“水是万物之源”从中窥见，水的作用于人类社会而言乃至整个地球的重要性。然而，作为沧海一粟中的人类更应明确水对于我们生存和发展的重要。人类以从大自然中索取为方式将对其有用的客观存在又赖以生存的事物称之为资源，当然水资源也不免归位其类。在取水权的法律关系中，水资源被作为取水权的客体而存在。言外之意在于，取水权主体可对其进行支配和利用，取水权制度是否得以顺利生态化升级取决于取水权主体对取水权生态化理念的认识与贯彻落实。简言之，取水权人对生态化的认识与接纳在取水权制度生态化建设中具有不可估量的作用。具体实践操作中生态化可采取如下措施：第一，加强节水意识宣传;第二，取水权人在获得取水许可证之前应对其进行必要的水权生态化培训与考核;第三，不定期的对取水权人进行生态化抽查，对不符合生态化操作的单位和个人进行行政处罚等。通过以上方式潜移默化的加强取水权人对取水权生态化理念的认识与理解，并通过该生态化理念指引取水权人在实际操作中节约和保护水资源。为取水权制度生态化建设可行性提供有力的理论之基;其次，在制度上进行生态化设计。对于取水权制度的生态化建设，关键在于制度设计。原有的取水权制度并非不注重节约水资源、保护环境，但为何生态化成效不显著？追其根本，在于其制度生态化设计未遵循适度分散原则，仅仅将生态化理念纳入某一局部内容，未考虑制度本身的整体性，故而出现了“实施了生态化措施未取得生态化的结果”现象。为改变这一制度漏洞引发的一系列问题，笔者认为可从取水权制度的取得、行使、转让以及救济等方方面面进行生态化建设，在制度层面对前述取水权进行生态化的限制，避免取水权制度因缺乏某一环节的生态化制度规范产生相应的环境问题;最后，在规范意义上进行生态化衔接。取水权制度生态化建设应遵循的适度分散原则还体现在取水权制度生态化的规范衔接之上。从责任归责角度出发，生态化规范的衔接是在取水权人违反生态化规定不同程度的使国家、集体、第三人人身利益、财产利益遭受损失时，各部门法进行无缝衔接规范的目的。避免因制度规范衔接缺失让责任人“钻法律的空子”。比如，取水权人不合理的利用水资源造成国家、集体、第三人利益严重受损的，继续对不合理取水权人进行民法上的停止侵害、消除影响以及行政法上的行政处罚等措施，笔者认为如此对取水权制度生态化建设无实质性意义，因这些处罚措施的“软”性不足以威慑到滥用取水权的行为人。故应对违反取水权制度生态化從而造成的危害、损失进行详细的区分与严密的规定，改变已有取水权人对滥用水资源可进行“货币化”置换的观念，将损害等级分为轻、重、特重三个等级，损害达到不同等级适用不同的人身罚和财产罚，严重损害国家、集体、第三人利益的视情况纳入刑法规制的范畴。形成“民事—行政—刑事”逐级递增的惩罚规范，从而达到取水权制度生态化建设规范的有效衔接。同时，也体现了取水权制度建设的生态化在制度规范上的适度分散原则。

（三）配套建设原则

水资源的科学合理开发、利用与保护是一项系统性工程，其中所涉及的法律关系也层出不穷。如上适度分散原则所述，取水权制度所涉及的法律关系横向可延伸至《物权法》《行政法》以及相关《刑法》领域，纵向本身所涵摄的制度也呈现出纷繁多样。足以可见，取水权制度为符合生态化的发展趋势，不仅要进行制度上的自我革新，还需在自我革新的基础之上健全相应的水资源配套制度。只有这样方能扭转当前存在的各自开发、分散建设、配套滞后的局面。就目前而言，取水权制度生态化急需完成配套建设主要体现在取水权转让与有关水污染排放征收标准规定两方面。一方面是取水权转让制度配套的问题，取水权转让涉及到取水权的交易，虽然我国早在2000年就推行了东阳—义乌水权交易试点改革制度，但就水权交易试点问题一直未得到全面推广。目前我国《取水许可制度实施办法》第26条规定我国取水许可证不得转让，言外之意是取水权的取得仍停留在行政许可层面，然而对于二级市场取水权取得虽然有《取水权转让暂行办法》的规定，但其囿于规范文件的效力层级较低，无法形成针对取水权初始取得与继受取得的统一规定，实践中常常会因取水权交易过程中转让方未经取水审批机关的节水效果审查、生态环境以及社会公共利益审查而产生取水权转让的“非生态化”环境问题;另一方面关乎取水权制度生态化建设的是我国《环境保护税法》在水资源利用过程中关于水污染的排放的征收标准问题。笔者认为可以从修订排污收费标准、在排污收费制度中增列环保支持内容、制定超标排污税收征收标准、加大执行机关排污收费稽查力度等方面进行重点完善。其目的在于通过实施严格的排污税收征收标准倒逼取水权人向绿色、生态、可持续方向发展。然而，不管是取水权转让制度的统一规范还是水污染排放征收标准的完善均展示出取水权制度要生态化则需进行配套建设的必要。

（四）科学安排取水顺序原则

取水权虽未被明确规定在《宪法》和《物权法》以及相关的水资源单行法中，但实践中针对民事主体对水资源的取用行为无任何组织、第三人质疑。长期以来，取水权被人们以习惯或者默认的方式看作是人、动物生存、发展的基本权利。水资源是生命不可或缺的环境要素，可以明确的是在我国甚至世界上的大多数国家都是以国家所有或者公有制形式存在，并以法律的方式类似对待“人权”一样赋予每个民事主体平等享有取水权这是不容质疑的。

尽管伦理学上以默示的方式赋予每个民事主体平等的享有取水的权利。然而，在实践中因水资源的季节性以及分布不均等不稳定性因素，常常会在水资源紧张或者说缺水的情况下产生水资源利用的冲突。如同一河流领域，上游取水人将污水乱排放影响甚至危害下游取水人的取水、上游取水人进行不合理的取水设施建设造成下游取水权无水可取从而导致整条河流生态系统的紊乱等不生态的取水方式。为解决此类冲突，则需对水资源进行科学合理分配与利用，在取水权制度生态化建设中主要体现为遵循科学安排取水顺序原则。美国、澳大利亚等国及我国台湾地区都有基于自身实际情况确定取水优先权规定，但该取水原理不能完全运用到我国，除了考虑我国人口基数大、幅员辽阔等因素引发的社会共性饮水问题外，同时还需考虑到水资源作为一种资源其本身所包含的自然属性。

对于水资源的分配与利用在我国呈现这样一种状况：东部沿海与西部地区、北方地区与南方地区自然形成用水冲突。西部地广人稀且是水资源发源地，故水资源相对丰富;然而东部地区水资源的分配与利用却存在紧张状态。同理，北方地区与南方地区因气候差异造成水资源严重分配不平衡从而致使二地区产生水资源富余和水资源匮乏的两大极端问题。对此，就东、西部河流取水权顺序安排问题则显得尤为重要。值得注意的是，此处的取水权顺序安排包含但不限于取水的时间先后，如无取水权许可证的个体和组织可在紧急情况之下优先于持有取水许可证的个体和單位、同一区域内同一干旱时节个体的生存和生活用水优先于组织的生产用水等等，其目的在短期来看是解决水资源紧急危机以防止水资源匮乏、不平衡引发的更多社会问题，从长远来看，是维护水资源的生态发展以达到可持续的发展目标。故取水权制度生态化建设应考虑具体的情况适时调整取水人的取水顺位、取水数量以及取水方式已达到对水资源的合理开发与利用。以我国为例，高耗能、低产量、重污染的企业应朝高效、环保、循环经济的节约型企业转变，本着统筹全面发展、确保重点、兼顾大众的配备原则，在生态化理念的指导下促进由低效益向高效益的转型尤显迫切。如此一来，科学安排取水顺序，一方面可以提高企业用水效率，节约保护水资源，另一方面也相对减轻和避免了水资源纠纷，对促进社会稳定从而达到全体取水人共同受益的目的。

四、取水权制度生态化的主要内容

如何解决水资源的有限性与代际公平二者间的矛盾冲突，已成为生态文明时代普遍关注的重点，这也是当前国内甚至国际社会均亟待解决的重点、难点问题。随着社会公众的生态环境观念的逐步觉醒和提高，完善和修正有利于节约水资源、保护生态环境的取水权制度是当今生态文明社会的必然选择，亦是取水权制度内容生态化的基本路径。我国取水权制度生态化内容主要包括我国取水权取得制度的生态化创新与完善、我国取水权行使制度生态化创新与完善以及我国取水权转让制度的生态化创新与完善三大块内容。现分述如下：

（一）取水权取得制度的生态化

权利的取得是权利行使的重要前提。以生态化理念进行取水权问题的研究，还需对取水权的取得环节进行细致考量。取水权取得包括法律规定和申请许可两种取得方式，法律直接规定的取水权取得制度需满足一定的条件和范围，即是指为了保障矿井等地下工程施工安全和生产安全、消除对公共安全或者公共利益的危害、农业抗旱等而不得已采取的紧急取水行为权，性质类似于紧急避险。而申请许可制取水权刚好与法律规定取水权制度相反，其是指取水权人因生产等需要大量取水而向水利行政管理部门申请许可用水并经其审查合格后批准取水的一种取水权取得方式。下面将对这两种取得方式进行详细的分析与探讨并分别就取得方式的生态化提出个人见解。

首先，针对法律规定的取水权应正确理解临时应急取水权概念的科学内涵、协调好水资源保护与临时应急取水的关系是界定取水权取得制度生态化的首前提。我国现有法律对临时应急取水权的适用条件规定过于简单，未明确在何等紧急情况下应如何取水及取多少水量等问题。这样的规定就易致紧急取水人在取水时为尽快解决危机而大量取水用水或不当取水，造成水资源的浪费，违背了临时应急取水权设置的初衷。故协调水资源保护与临时应急取水之间的关系对于正确理解应急取水权概念的科学内涵至关重要，临时应急取水权应同时具备以下三个条件：1.有应急情况的发生;2.行使临时应急取水权具有“临时性”;3.临时应急取水权的取水量不能明显超出合理范围。如超出合理范围并造成严重的水资源浪费，对于超出部分，取水权人应当缴纳水资源税。因水资源的有限性以及共有性，临时应急取水权必须同时满足以上条件方可行使。唯有如此，才能合理科学的满足应急取水人的紧急之需的同时达到水资源的合理利用，真正发挥设置临时应急取水权的功能，做到取水权制度在取得方面的生态化完善。

其次，加强取水许可证制度的生态化内容完善。取水许可证是相关权利主体取得取水权的重要凭证，它体现在取水许可程序的各个环节。现有取水许可证在取得之初就存在诸多与生态化理念脱节的情形，根结在于其制度设计，在对取水许可证加以生态化的规制中，应将焦点聚集在该证的取得条件之上，具体为：1.将生态公平原则纳入取水许可证管理的原则中。我国《取水许可和水资源费征收管理条例》中规定了取水许可的公开、公平、公正、高效和便民原则。但实际生活中上述原则并未充分考虑环保因素与生态公平问题。进言之，这些原则仅仅停留在人与人之间的经济层面，没有考虑人与自然之间的和谐共存关系。为适应当今环保要求以及代际公平，笔者建议在取水许可证取得与管理中加入生态公平原则，其目的是使生态保护与节约用水的理念深入每个取水人的心中，从思想层面更新取水人的公平环保理念。2.增加建设项目水资源论证制度。要促使取水许可证的生态化，以生态理念完善建设项目水资源论证制度就必不可少。水资源论证是优化配置水资源的重要手段，是权利人取得取水许可证的重要前提。申请人在申请取水权时首先应开展水资源论证会。但应当注意扩大建设项目水资源论证的适用范围和完善建设项目水资源论证的内容两个重要维度。具体如下：（1）扩大建设项目水资源论证的适用范围。依据现有法律法规的规定，建设项目水资源论证制度只适用于可以直接从地下水、江河及湖泊中汲取水资源的单位和个人。然而，从水资源的优化配置来看，该论证范围显然具有局限性。事实上，水资源除了指江河、湖泊和地下水外，还包括各种间接取水的水源和其他非常规水源。依据现行法律规定，对于非常规水源的利用是不用办理取水许可证的，自然也就不用开展水资源论证，但这实际上与我国社会中不断变化的现实需求存在脱节。实践中，许多单位和个人纷纷取用非常规水源且开发力度不断加大。困于无相应的法律规制，通常造成对非常规水源开采的泛滥，导致水资源循环系统紊乱，引发水资源灾害。若继续允许该取水行为发生，严重的将危害水资源的可持续发展。因此，有必要将建设项目水资源论证的适用范围扩大到间接取水行为和非常规水源领域。（2）完善建设项目水资源论证的内容。尽管建设项目水资源论证制度日趋成熟，但其内容仍不尽全面。如在论证报告书缺乏建设项目所在区域的针对性;论证内容欠考虑现实工情、水情的变化，论证的深度不够;论证报告书中给出的相关节水措施不具体，只是泛泛而谈且相互雷同，没有真正针对不同行业、不同用水方式、不同废水处理设施等提出各自的节水建议。鉴于此，笔者从生态化角度出发，完善水资源应从如下两个方面入手：一是注重实地考察，增加对河势稳定的分析。要对河道现状进行调查、实测。如有必要还可通过局部地段的钻孔取土来分析实际情况。尤其要重点分析拟设取水口、排水口所在河段的河势稳定情况，综合考虑排水、取水行为造成的影响。二是增加用水应急预案。对涉及生活用水和工业用水项目，需充分考虑突发污染事故或严重干旱时的用水应急预案，确保人民群众和重点工业用水安全。

最后，加强取水许可证的生态化管理。要使取水权取得制度生态化，除了正确理解应急临时取水权的科学内涵及内容的完善外，还需加强取水许可证的生态化管理，主要体现为以下两方面的内容：1.重视环保机构的监管作用。申请人能否取得取水权主要取决于取水人的申请条件是否符合获得取水许可证的要求和标准。当然，审查机构在其中的审查、监管也至关重要。目前我国行政管理体制及法律规定，地方水利行政管理部门受到同级人民政府和上级主管部门的双重领导。既要接受上级水利行政管理部门的业务指导和财政扶持，又要依靠地方政府提供相关的配套建设和资金。基于地方水利部门对地方财政依赖程度的增加，其决策受地方政府的影响也越来越大。然而对于地方政府一味的追求经济利益而无视环境利益导致水资源破坏的情况，实践中地方水利部门的监管可能不会实际发生作用甚至还可能有包庇的现象发生。鉴于此，在对取水许可证的申请进行审查时，必须要有第三方环保机构的参与，赋予其同样的决定权力以保障取水行为的公平、公正。此外，相关行政机构的审查还应将环境影响评价运用到大规模的取水工程中。对环评报告显示为危害严重的工程，坚决不予准许，相反对于影响较小的取水工程，应督促其采取相应措施予以补救。同时，环保机构应做好事前环保审查工作，防微杜渐。值得注意的是，由于我国法律也对取水许可证的监管没有具体的规定，相应行政機构的监管都聚集在取水许可证申请的事前审查，而忽视了许可证颁发的事后监督。然我们应明确的是取水许可证的事后监督与事前审查同样重要。实践中重大环境事故的大多追责于缺乏事后监督。因此，加强对取水许可证的事后监管显得十分必要，应就相应的规定进行补充、完善。可从以下几方面考虑：一是将水利行政机关和环保机构作为共同的监管主体。具体负责职能是：水利行政机关是许可证的受理、审查和批准机关;而环保机构参与其中，主要是从生态保护的角度考虑，若发现有损害水资源的行为，基于其专业性和职能划分可立即采取措施予以补救，尽可能减少损害发生。二是采取多元化的监管方式。监管机关可以综合使用各种方式，定期检查、现场检查、抽查等方式对取水权人进行监督。地方水利部门还应配合环保部门完善相应的监控技术，若发现违反法规的取水行为，应当对取水主体进行惩罚。2.加强公民参与机制。取水许可证的监管还应充分发挥公民参与的作用，我国环境保护法中将公民参与作为一项基本原则。笔者认为同样可以将此原则运用至取水权许可程序之中，这样可以确保取水权的取得符合法律规定，同时还体现了民意。

（二）取水权行使制度的生态化

国家通过法律规定取水权来实现对水资源保护的社会控制，并将取水权的理论应用到实践中，然而我们会发现有诸多规定不适应水资源保护的需要。取水权行使的生态化设计，需要以权利行使前、行使中以及行使后的逻辑思维进行探讨。即要求权利人行使前要注重生态义务，行使时要明确权利行使的顺序，行使后要对自己的排污行为负责。

1.强化取水权人的生态补偿义务。取水权的“涉公性”决定了其在取水权行使过程中不能只考虑取水权人的利益还要兼顾社会公共利益、生态环境利益。然而在实践中，权利人往往只一味的享受权利而忽视其应负生态环保义务，在取水权取得过程中存在着大量损害环境保护的行为，归根究底在于取水权人的生态环保意识不强。如何用法律手段规制取水权来加强权利人的生态保护意识，是我们应当重视的一个话题，其中一个行之有效的方法就是强化取水权人的生态补偿义务。生态补偿从广义上来讲是指对损害资源环境的行为进行收税或对保护资源环境的人进行补偿。然而，取水人往往在取水用水过程中都扮演“理性经济人”的角色，忽视生态价值的重要性并与其发生冲突。现有法律并未对此现象进行详细的规定，具体规定为取水权人在取得取水权时要缴纳一定量的水资源使用费，实践证明其仅仅缴纳水资源使用费来保护水资源不被滥用的效果不明显。故取水权行使的生态化还需加大保护力度，即生态受益人对利益损失者进行经济补偿。强化生态补偿义务，向取水权人征收生态补偿税，从制度上要求取水权人改变以往认为水资源作为公共物品是不需要付费的观念。取水人在取水用水时若造成环境损害便要为自己的行为买单，这就倒逼他们在行使权利时自觉地保护环境和资源，从而促进取水权制度生态化的有效行使。

2.确立取水权的优先规则。在实践中，因无取水权优先位序统一规定，往往造成不同区域及不同部门从各自得管理职能出发确立取水权优先顺序，继而无法形成水资源统一配置标准。确立取水权的优先规则，突出生态用水的地位，不仅为取水权人在行使权利时确立了规则，还避免了不必要的用水矛盾，有利于保护水资源生态系统的平衡。根据取水权制度现实需求结合立法分类的传统，笔者认为我国取水权优先规则的确立，可以取得先后顺序和用水目的两类标准进行安排：（1）取得先后顺序。一般情况下，取水权的优先效力应按照权利成立在先则效力便优先的规则进行确立。但现实中不乏有这样的情况，成立在先的取水权人耗水量大且没有节约用水的设施，相反，成立在后的取水权人则是用水节约企业，节水设施和技术都很先进。当此时处于匮乏的枯水期，依然允许先取得的取水权优先，则明显不符合情理。这就变相放纵了浪费水资源行为，一定程度上挫败了部分企业节约用水的积极性。因此，笔者建议我们应本着节约在先、效力在先原则为基础，而辅以成立在先、效力在先原则为补充，唯有此综合考虑实际情况方可起到实际保护水资源的作用。（2）从用水目的上确立合理的取水权优先顺序。首先，水资源是人类生活的必需品，水资源的开发和利用首先要满足生活用水，这一点我国法律亦有相关规定。其次，生态环境用水应放在突出地位。无论用水需求多么重要，法律从来没有给取水权人涸干河流湖泊，或者破坏水生物的权利。因此，我们必须把用于改善生态环境为目的的取水权放在突出地位，以此来保护水资源，创建良好的生态环境，满足人类的生存需要。再次，农业用水应优先于工业用水。从时代发展的角度来看，农业对于中国的国民经济发展极为重要，所以不能因工业、休闲娱乐设施的用水而将灌溉用水权转让、征用。最后，鉴于水资源有限，娱乐及其他类型的用水应最后考虑。[19]（3）在同一河流中确定“先下后上”的取水顺序。按相应法律规定平等的人应该平等的享有取水权，但由于自然存在的客观性，其河流的上游处于近水先得的优势地位，极易造成了同一河流流经的不同区域取水权人产生用水矛盾。为解决这一问题，笔者认为可尝试实行“先下后上”的取水顺位，且该取水规则确立的好处在于可以在不改变自然状况的前提下将这种不平等的状态消除。实行“先下后上”的取水制，实际上是人为设定规制使上游取水权人取水优势的合理让渡，从而保障下游的用水权益不被侵害。并且通过这种安排，不管水源有多么紧张，下游都能安享其应得的份额。实质上，这种限制关乎到利益平衡的问题，上游为此做出的取水顺位牺牲而下游却得到了利益，下游付出取水补偿费上游因此而得到相应的经济利益。以黄河、长江两大河域为例：因为河流的走向，上游往往位于贫困的西部地区，而下游则位于经济发达的东部地带。但上游的水资源丰富却用水需求较小，而处于下游可利用的水资源总量少却用水需求较大。如平衡运用先下后上的取水制度，使得下游在优先取水的同时对上游也进行适当的经济补偿，不仅为保护西部脆弱的生态环境提供资金支撑，而且还最大地提高了流域水资源的利用效率，最终达到生态价值与经济价值的互补与最大化。

（三）取水权转让制度的生态化

取水权的转让需以取水权的取得为前提，权利可依来源不同分为初始取得与继受取得。前文已述，我国取水人取得取水权主要以申请行政许可的方式，但该类以行政手段分配水资源不可避免的存在部分取水权的结余与取水匮乏两大极端现象，不利于当今倡导的生态发展与统筹发展目标。党十八届三中全会将市场在资源配置中的“基础性”作用转变为“决定性”作用。虽只有二字只差，但从中可以窥见，市场在资源配置中的潜在价值，从而推动市场中资源配置效益最大化与效率最优化。在我国水权领域，取水权的取得方式也运用市场机制逐步的由行政手段向经济手段方向拓展，其结果体现为取水权的转让制度。

我国水权转让制度雏形可追溯于1999年提出的水权、水市场以及水价改革，2000年首次进行了东阳—义乌水权交易改革试点，水利部于2005年1月颁布并实施《关于水权转让的若干意见》[20]，直至今日，我国取水权转让虽取得一定的成就，但尚未形成完善的体系。尽管如此，水权转让制度的发展同时还反映了一个对水资源合理、充分、高效利用有限水资源的生态与经济协同发展的问题，充分落实了生态文明时代所倡导的节约资源、保护环境的义务。当前，取水权制度的生態化建设的转让环节首先应当明确的是建立取水权交易市场，取水权交易市场的建立是一切与取水权转让相关制度的基础。之后再进一步探讨取水权转让合同的生态化，建立取水权转让登记制度，进而为取水权制度的生态化建设保驾护航。

首先，建立取水权交易市场，实现取水权交易的市场化。取水权交易市场的建立与取水权制度生态化的建设在节约水资源、保护环境方面具有同一指向性。取水权交易市场的建立目的在于对各取水权人的用水结余量与用水需求人利用市场微观调控。一方面使水资源不闲置浪费又充分发挥水资源的经济价值，另一方面又避免行政手段的程序性和法定性给水资源的取得造成时间上的“迟延”而使利用水资源的效率得不到有效提升。但在这里值得注意的是，明晰取水权交易与取水权许可证转让的区别。取水权许可证转让是取水权人取水资格的转移，而这里的取水权交易更多的是界定在取水权人的结余用水量上的交易，具有环保、节约资源和可持续发展理念的蕴意。此外，取水权交易市场的建立还应构建相应的信息交易平台。如此急需水权的自然人、法人及其他经济组织如需要就会至平台查看是否有与之相对应的转让信息，便可选择购买相应量取水权，从而实现水资源配置的市场化，进而以“微观的经济调控”达到“宏观的水资源生态化”的效果。

其次，重视取水权转让合同中的环境利益。传统的主流观点认为，环境利益是环境满足人们需求的属性，是以人为主体的一种利益。然而，取水权制度生态化建设以环境保护法的角度来重新审视“以人为主”的利益观念，水资源利益是指影响人类赖以生存和发展的利益，具有公共属性。故在取水权转让合同中，我们应在关注私人以交换取水量而取得经济利益的同时更要注重取水权客体的可再生性与可持续性。如对此共同环境利益不加以重视，可能会引发更多的社会问题。在取水权转让合同中，应注意以下几方面的问题：一是对取水权转让合同中第三方的环境权益保护。具体路径是通过法律赋予相关社会公众作为第三人参与到取水权转让合同中，其目的在于保护公共环境利益。随着契约绝对自由主义的逐渐瓦解，国家以法律的方式强制性的将第三方的利益纳入合同保护的范围，已逐渐成为现代合同发展的新趋势。[21]第三人作为环境公共利益代表之一，对取水权合同的生态化转让起着至关重要的作用。但根据合同相对性原理，主体以外的其他人不能依据合同主张任何权利。照此推断，不特定的公众作为水资源所有者的代表并不是取水权转让合同中的当事人，因而也无权干涉取水权转让合同。但可以肯定的是取水权转让可以实现水资源经济利益，同样根据权利义务对等原理，获得经济利益的取水权转让人有环境资源保护义务也在情理之中。如合同一方违背该合同义务对公众的环境权益造成损害，第三方便有权以自己的名义要求确认合同无效，请求变更合同内容甚至是解除合同。二是明确取水权转让合同中的环境条款。取水权合同的转让遵循当事人的“意思自治”，当事人可根据意思自治原则约定合同的设立、变更、转让和消灭等相关条款，但同时取水权转让合同还必须符合法律的强制性规定。无对应的保护环境、节约资源类合同条款则合同不成立。此外，还应当根据取水权合同转让实际情况，在合同中增加限制性条款，对合同当事人的“意思自治”进行限制。如取水权转让合同必须明确规定水资源受让后的用途、水量、水质、付款办法等具体内容，在不破坏合同基本形式之下以增加合同限制性条款的方式做到生态自由意志与生态自由限制间的适度平衡[22]，从而达到水资源保护的终极目标。

最后，完善取水权转让登记公示制度。由于水资源的“公共物品”属性，针对取水权的合理、合法转让，除取水权让与人和受让人之间应当签订取水权合同之外，还应当就取水权的转让情况予以公示。公众在得知该取水权转让合同将对其生活、生产产生重要影响或是在经过相关环境取水评估后对生态环境有破坏的可能的，可以到有关部门反映情况，提出相应的意见或建议，并要求有关部门针对该事项予以处理和答复，这其实也是取水权监督融入社会力量的另一种表现形式。总之，取水权的生态化，除了在取得环节进行行政登记外，转让环节也应实行公示登记制度。[23]这样方能从制度规范层面防止以虚假申请取水许可为借口实际以转让取水权结余量赚取高额经济利益的投机行为，维护取水权转让合同本身应节约资源、保护环境以及发展绿色经济理念的初衷，为取水权制度的生态化的顺利开展保驾护航。

五、结语

生态文明新时代的人们在发展经济的同时更加注重对环境的保护，水资源无疑成为发展经济与保护环境的共同指向对象。为此，进一步完善我国水资源保护与利用制度，促使其生态化变革转型重塑具有重要的时代意义。探讨我国取水权生态化变革完善问题主要涉及如下三个方面的内容：首先，在从理论上对取水权的性质进行探讨的基础上，对取水权概念进行生态化界定;其次，对我国取水权生态化变革完善应遵循的原则进行剖析，发现其存在的规范和引导价值;最后，针对取水权的取得、行使、转让三个环节存在的具体问题提出有关生态化的对策建议。本文以为，我国取水权在性质上属于新型用益物权，在此基础上界定我国取水权制度的生态化概念。我国取水权生态化应遵循利益平衡、适度分散、配套建设、科学安排取水顺序四大原则。取水权制度生态化的主要内容包括取得生态化、行使生态化以及转让生态化三大块。总之，运用节约资源保护生态环境以及可持续发展理念分别对各板块进行理论层面的生态化完善与制度层面的生态化构建，促使取水权取得、行使及转让的生态化控制。

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