优化营商环境重在优化法治环境

2020-02-09法人陈建财

法人 2020年1期

◎ 文《法人》特约撰稿陈建财

优化营商环境再出新政。

2019年12月22日，《中共中央国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》（以下简称《意见》）对外正式发布，《意见》共28条，涉及到放开市场准入、公平统一监管、平等保护法治环境、亲清政商关系等多项内容，旨在进一步完善民企发展环境。

市场经济是法治经济，营商环境的实质，就是市场主体开展交易活动的法律环境。在理论上，市场经济下的营商环境主要包括四大方面的法律环境：一是市场准入的法律环境，二是市场竞争的法律环境，三是市场风险防控的法律环境，四是市场退出的法律环境。

世界银行关于营商环境的十大评价指标，实际上都包含在以上四个方面之中。因此，真正意义上的优化营商环境，更多是围绕以上四大方面进行。

法治是最好的营商环境，因而优化营商环境的核心要义，其实就是优化法治环境，亦即优化与市场经济相关的法律制度及其实施（执行、适用、遵守）。正因如此，优化营商环境就必然是自上而下进行、市场主体参与的系统工程。也唯有如此，营商环境才能真正称得上优化。

为优化营商环境提供法律依据

人治者治于人，法治者治于法。良好的营商环境必然是权利有保障、权力受制约、违法必担责、公平看得见、正义可预期的法治、善治状态，而法治、善治的前提必然又是良法的存在。

众所周知的是，我国社会主义市场经济法律体系已经初步形成，但与营商环境相关的法律制度确实又存在一定程度的局限性、滞后性。唯有系统清理完善这些不适应新形势发展需要的法律法规，才能从源头上消除营商环境的不利因素，进而才能促进我国市场经济的健康发展。

首先，市场准入机制的立法清理完善。

一般而言，市场主体进入市场开展交易活动的考虑因素，主要包括入市的资格、经营范围、便利性以及纳税便利性、融资便利性等。这些因素事关市场主体的预期利益能否实现以及可能实现的程度，因而都应当事先在立法上予以明确，以助于提高、稳定市场主体对这些因素的预期，进而刺激更多、更广、更强、更有持续性的投资与交易。

从入市资格与经营范围来说，对于民商事主体本来就应当是“法无禁止即允许”，但该市场原则在实践中并没有得到普遍实施。应尽快修改公司法、公司登记管理条例等相关法律、行政法规，明确把“法无禁止即允许”原则法律化，亦即全面建立国内投资准入负面清单机制，明确规定除了投资准入负面清单以外的领域，市场主体都可以投资经营。

同时，立法上还应明确建立投资准入负面清单公示制度，亦即明确市场主体登记机关对投资准入负面清单及限制投资领域合规条件的书面告知义务，以便于市场主体充分了解、准确判断。

从入市便利性来说，主要涉及市场主体名称核准、设立登记和变更登记。对于名称核准问题，应以法律、行政法规或者国务院决定明确规定禁止使用名称的情形，并同时明确对于该禁止之外的名称申请应即时核准。对于设立和变更登记问题，立法上应明确设立、变更登记正面清单制度，并明确只要符合所需材料就应即时登记，最长时间不超过3个工作日。同时，对于法律、行政法规或者国务院决定规定必须报经批准才能登记的情形，立法上应明确登记机关的书面告知义务，便于市场主体知晓并及时申报。

从纳税与融资便利性来说，实际就是税负与融资问题。应以法律形式“留税去费”，明确取消全部行政事业性收费，以减轻企业负担，提高行政事业单位“为纳税人服务”的意识。

对于市场主体融资问题，则应全面建立市场主体信用体系建设，提高市场主体信用贷款便利性，不断降低非信用担保贷款比例，精准助力解决非公企业普遍存在的融资难问题，并修改民间借贷、不良资产等监管规范。

其次，市场竞争机制的立法清理完善。

市场经济是竞争经济，唯有公平的自由竞争才能健康发展。目前来看，立法上对竞争机制的建立和完善，主要应包括五个方面：一要把权利平等、机会平等、规则平等法律化；二要尽快修改商业银行法、价格法、建筑法、电信管理条例等法律法规中对于不正当竞争行为监督管理的规定，明确反不正当竞争的统一执法主体；三要尽快将市场交易中的“法无禁止即允许”之自由竞争原则法律化；四要完善不正当竞争与垄断的内涵与情形（包括兜底性条款）以及每一种不正当竞争行为的法律责任，大幅提高不正当竞争与垄断的成本；五要明确行政不当干预竞争的法律责任。

第三，市场风险防控机制的立法清理完善。

对于行政执法或公共服务的“滥权可能性”，一方面应尽快以法律、法规形式将行政法中的“法无授权即禁止”原则予以法律化，从制度源头上杜绝“滥权可能性”；另一方面还要建立与GDP同步增减的公职人员收入机制以及权责利均衡的履职奖惩机制，提高公职人员依法依规履职的主动性、积极性，助力法律法规的快速畅通执行。

而对于违法违规与不道德行为，要尽快将党的十九大确定的“依法治国与以德治国相结合”原则法律化，以法律、法规形式对市场主体的不道德行为作出原则性规范。

第四，市场退出机制的立法清理完善。

市场千变万化，有进就有退，有入就有出。根据法理、法律法规与实践来看，市场退出机制主要包括清算、破产机制。

就当前而言，立法上应加快修法，完善非公企业清算、破产等退市机制，特别是要建立正面清单的简易注销机制，并建立正面清单以外企业非正常关闭、停产下的国家或他人合法权益防损机制（如股东、实控人跑路等情况下的应急公益接管），还要根据司法执行中大量存在“挂账企业”或“僵尸企业”的现状，尽快完善“执转破”机制，消除市场主体权益的不稳定状态，加速市场资源的重新配置，从而促进经济高质量发展。

提高营商环境法律制度的实效

良法的存在固然是优化营商环境的首要环节，但不论市场法律制度或良或恶或劣，绝大部分都由行政主体执行，亦即与市场有关的各个方面都涉及行政执行，因而行政执行的合法性、合理性、程序性以及是否廉洁高效、便民公平、诚实守信，直接影响到市场主体的预期、信心与营商环境。

换而言之，行政主体是与市场打交道最多的“有关单位”，其对市场的影响可谓“无孔不入”，直接决定着营商环境的优劣，因而优化行政行为才是优化营商环境的核心与关键环节。

至于行政优化的方法，一是要优化行政执行人员的配置，确保一线执法人员责权一致；二是要优化行政执行内容，亦即行政执行必须符合“法无授权即禁止”原则，不得法外剥夺、限制相对人权益或增加相对人义务，并应遵循合理性原则，不得显失公平或违背常理；三是要优化行政执行程序，按照“有利于相对人”原则完善工作机制，以最简单程序、最少申请材料、最快速度、最少费用来办结相对人所申请事宜；四是要优化行政执行的保障机制，亦即应当提供足够的行政执行职务保障，建立合乎常理常识的容错机制和激励机制，确保行政执行人员敢于执法、创新执法；五是要优化行政执行的监督机制，确保及时纠正对违法或不当行政执法行为，依法追究具有故意或重大过失的行政执法人员责任。

至于行政优化的范围，可以围绕市场准入、竞争、风控与退出四个大的方面进行，比如，对于市场准入来说，不论“法无禁止即允许”原则目前是否已经法律化，企业登记机关应不折不扣地落实该原则以开展登记工作，而税收机关应全流程贯彻纳税便利原则，着力解决长期以来的“报税难”问题（长时间排队、表格复杂及报税程序繁琐、税前扣除凭证要求不符合日常生活经验等等），金融监管部门则应通过奖惩机制鼓励金融机构提高融资便利性，打压高利转贷与营利性民间借贷，解决融资难、融资贵与抽贷问题。

对于市场竞争来说，应不折不扣地落实“法无授权即禁止”原则，杜绝任何形式的行政垄断和不当行政干预，避免不执法、乱执法和选择性执法，避免没有法律依据的行政调控。

对于市场风险防控来说，由于诚信行政是市场主体诚信经营的标杆、榜样、方向、指引，因而应加快建立完善行政不诚信的“否定性评价机制”与故意损害市场主体合法权益的“否定性评价机制”。

同时，要加大违法违规或不道德竞争行为的行政惩处力度，确保行为人不能从违法违规或不道德行为获取利益。对于市场退出来说，应根据“无因管理”原理尽快成立应急公益接管机构，在企业非正常关闭后应急处理相关事宜，妥善处置企业债权债务和人员安置工作。

公正司法为优化营商环境提供保障

司法是维护公平正义与市场道德的最后一道防线和保障，对市场的公平正义与道德具有重要的引领、示范和安定作用，因而理性公正的司法才是营商环境得以优化的保障。

实事求是地说，长期以来，市场主体不怕法制善恶，也不怕行政滥权，最怕的是司法不公，而司法恰恰没有给予市场主体合法权益足够多的保障，以至于司法在市场主体中较为欠缺公信力。因此，就目前优化营商环境语境下，司法的理性公正对市场主体来说尤为重要。

具体而言，侦查机关应加快建立完善以刑事手段介入民商事纠纷的“否定性评价机制”（不能提拔或交流到重要岗位，或应予降级、降职，或追究法律责任，等等），并减少对经济犯罪主体的羁押式侦查。对于检察机关来说，则应加强民事行政检察工作，维护市场主体的民商事权益，并降低经济犯罪案件的批捕率，加强经济犯罪案件嫌疑人的羁押必要性审查和认罪认罚从宽制度的适用，降低审查起诉阶段的羁押率，提高不起诉比例。

对于法院来说，应独立、公正、高效地维护市场主体的人身和财产权益，确保违法违规或不道德行为人不能根据法律获取利益，确保合法合规或符合道德行为的市场主体不因法律而蒙受不利后果，敢于撤销、纠正违法或不当的行政行为，监督行政主体诚信履行合同，还要尽快清理、甄别、纠正之前侵害非公企业家和企业合法权益的错案冤案，同时要精准针对不正当竞争犯罪主体运用罚金等财产刑，提高其犯罪成本，并且要切实解决执行难问题，加快“执转破”业务，促进市场经济高质量发展。对于司法行政机关来说，则应尽快建立在押人员民商事权利行使保障机制，完善仲裁与调解机制，提高仲裁与调解公信力，推动商事纠纷的快速非诉化解。