国际投资中的经济安全例外及对中国的启示

夏亦冬

摘 要：战后形成的国际投资秩序正在发生变化，关键一点是各国开始在投资协定中纳入例外条款，包括一般例外和根本安全例外，以保护东道国权益。争议在于一国的经济安全例外能否纳入两类例外条款。目前各国投资协定差别较大，仲裁实践亦不统一。明确经济安全例外属于例外条款，并在投资协定中同时规定一般例外和根本安全例外条款，对于维护一国行使经济主权管理行为具有重要意义，在发生投资争端时，可以给予东道国更全面的保护。

关键词：经济安全;一般例外条款;根本安全例外

一、问题的提出

随着平衡外国投资者和东道国主权利益理念的不断发展，国际投资法领域中吸引外资与保护国家安全、尊重东道国政府规制权等新议题也引起广泛探讨，其中如何保护东道国的公共利益引起广泛讨论。传统投资协定中，公共利益只在征收、转移汇兑的例外情形中才会出现，目的是为东道国保留一定的政策空间。

传统投资协定中对公共利益的定义十分宽泛，东道国被诉的概率较大，阿根廷2001年遭受经济危机后陷入频繁被诉的仲裁危机更是为所有国家敲响了警钟。随着美国等发达国家意识到需要修改投资协定的条款维护自身利益，他们开始在征收条款中列举公共利益的内容，设立一般例外和根本安全例外条款。国际投资仲裁实践中也出现了很多与东道国经济安全有关的案例，但是仲裁庭在这些案例中的裁决并不一致，并且引出了一个重要问题：一国的经济利益，能否被视为是公共利益，甚至被纳入国家安全范畴，排除协定的其他实质性义务？

2018年，不仅是国际投资法领域的国家安全问题受到关注，WTO领域的国家安全之争也引起热议。特朗普政府启动“232调查”，将经济安全解释为国家安全的一种，认为其有权援引GATT第21条的国家安全例外条款，豁免其在WTO一揽子协定中义务的观点激起国际社会的争论：经济安全是否可以被认定为国家安全？如果不属于国家安全的范畴，维护一国的经济主权行为又该有何进路？

同样，这个问题在国际投资法领域也至关重要。其答案不仅关系到各国投资协定谈判中双方利益的博弈，如何确定条约用语，还会影响到投资争端发生后，东道国如何援引经济安全作为抗辩理由，如何在仲裁中掌握更大的自主权以维护自身权利。

二、国际法其他领域中的例外条款

（一）WTO法的例外条款

WTO制度中已有例外条款的规定，包括一般例外和国家安全例外两种类型，其中有关国家安全是否包括经济安全的讨论正在如火如荼地进行。GATT第20条通过列举的方式，规定了被诉方反驳其措施违反WTO协定时可主张的目的，包括为维护公共道德、保障人民、动植物的生命或健康、为保护可用竭的自然资源等。根据文义解释，可以发现约文具体列举的例外内容并不完全等同于公共利益，也很难直接得出一般例外中有包含经济安全的内容。

GATT第21条规定：“本协定的任何规定不得解释为：（1）要求任何缔约方提供其认为保护其国家根本安全利益有不利影响的任何信息;……（iii）在战时或国际关系中的其他紧急情况下采取的行动;或（3）阻止任何缔约方为履行其在《联合国宪章》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动。”根据约文所用词句可以发现第21条将一国的根本安全利益限定为与该国军事安全有关的利益。也有学者认为将根本安全利益限定于一国的政治安全和军事安全符合习惯国际法的传统[1]。但是，随着全球化的发展，经济危机很有可能使一国陷入危困之中，危及国家生存的基本安全利益。特朗普政府的《国家安全战略报告》也明确指出维护经济安全是实现国家安全的重要组成部分[2]。

由于WTO法中已经有此类条款，也有很多投资协定的例外条款采用或借鉴GATT第20条的形式①。也有不少学者在论述例外条款时会先列举GATT的两条例外，因此有学者认为国际投资协定条款的设计可以参考WTO法中已经成熟的规定[3]。但也有学者认为不同法律体系之间不可简单套用，国际投资法借鉴WTO一揽子协定，进行法律移植的法理基础是存疑的[4]。

（二）《能源宪章条约》中的例外条款

《能源宪章条约》作为国际能源领域具有法律约束力的多边公约，包括了投资保护条款。其中第24条是缔约方的免责条款，既包括了类似于GATT第20条的例外情形，也纳入了GATT第21条涉及的国家安全例外的条款，具体内容包括：为保护人类、动物或植物生命或健康的必要措施;为了保护缔约方基本安全利益、关于核不扩散武器、公共秩序等。由此可以看出，《能源宪章条约》中的例外条款和GATT类似，但是也未对条约中的基本安全利益、公共秩序等词语作出解释或界定。

由于国际投资法和WTO之间存在差别，关于国际投资法借鉴WTO制度、进行法律移植的法律基础存疑，并且援引GATT第20条和第21条例外成功的案例并不多見，但其中列举的具有公共目的性质和国家安全的情形被各国所认可，并且逐渐被纳入投资协定中。

三、一般例外条款中的经济安全

一般例外条款是指投资协定中允许东道国在特定情形下，经合法程序，采取背离协定中的实体性义务的措施，以保护缔约各方公共利益的条款。此类条款能够为东道国保留一定公共政策空间，保障东道国政府规制权的行使，阻止外国投资者的不当投资行为。国际投资协定中的例外条款一般采取“禁止和限制”的表达方式。

（一）目前国际投资条约实践

1. 一般例外条款的表现形式

目前国际投资协定中的一般例外条款的表现形式主要有一般型、集中型和分散型三种模式。其中一般型是指在国家投资协定中专门规定例外条款，排除协定中其他条款的适用，但是只概括使用“公共目的”或“公共利益”等词语，并不列举公共利益的内容，在解释时具有很大的模糊性。例如2005年中国与比利时—卢森堡经济联盟重新签订的投资协定（以下简称2005年中比BIT）第4条第2款表述为“如果由于公共目的……需要违反第一条的规定……”。②集中型是指在国际投资协定中专门设有一个条款，集中列举多种公共利益，类似于GATT第20条所采用的列举方式。例如加拿大2004年双边投资协定范本第18条，列举了为保护人类、动物、植物健康、可用竭自然资源等例外情形[5]。分散型是指分别在环境保护、金融审慎等条款中规定相应的例外条款，例如美国2012年双边投资协定范本第20条金融服务条款中的例外、附录B所规定的间接征收条款的例外[6]。分散型规定的优势在于能够针对投资协定中的不同保护条款分别谈判，规定不同的适用前提，但是只构成单个条款的适用例外，并不适用于整个协定。

2. 一般例外条款的内容

一般例外条款大多使用保护“公共利益”或者“公共目的”之类的表述，但很少明确界定公共利益的范围。目前投资协定中通常将公共健康、环境等目标列入公共目的的范畴，有的协定中还会包括“安全”一词③，但却未指明包括哪些方面的安全。以常见的征收条款为例，如果为了应对一国经济问题的行为可以被认定是为公共利益实施的范畴，则东道国政府的行为属于合法行为，不构成间接征收，更不会产生非法征收的赔偿责任问题。在审理案件时，除非投资协定明确说明公共利益的范围，仲裁庭一般参照用语在国际法中的意义进行解释。现在也有投资协定会在脚注中标明应当按照国际法或者习惯国际法解释公共目的[7]。例如秘鲁—新加坡自由贸易协定中规定，公共目的是习惯国际法的概念，在不妨碍习惯国际法的定义之外，它还可能类似于国内法中公共目的的概念[8]。而各国普遍将国民经济安全视为公共目的之一。

中国早期签订的投资协定中的一般例外条款内容较为简单，属于上文所述的一般型规定，甚至没有列举公共利益包括的内容，导致在发生争端时，仲裁庭解释的范围过于宽泛，限制了中国作为投资东道国的政府规制权，同时也导致中国投资者海外投资的风险增加;有的条约只概括性地提及数项公共利益内容，却未设定该条款的适用前提和关联性要求。而新一代投资协定中出现的一般例外条款，在适用目标上进行扩展，同时对适用前提进行细化，甚至根据不同的目标制定了相应的关联性要求[9]。

（二）一般例外条款在实践中的作用

如前所述，设立一般例外条款的目的主要是为给东道国保留公共政策空间，允许东道国为了本国的公共利益采取背离投资协定中的实体义务。为应对间接征收的困扰，国际投资协定的征收条款会包含公共利益例外的表述。国际投资争端实践中，与一般例外条款中的公共利益较易发生冲突的便是国有化或征收行为。所有投资协定中都会规定征收条款，约束东道国的权力;但是也会规定公共利益的例外，通常表述为：缔约一方投资者在缔约另一方境内的投资不得被直接或间接地征收、国有化或者对其采取具有征收、国有化效果的其他任何措施，除非为了公共利益的需要并给予补偿④。但很多协定，尤其是中国缔结的投资协定，并未明确保护本国基本经济安全的措施是否不属于间接征收的范畴。

中国投资者在海外投资中便遭受过此种风险。2008年，比利时政府以国家遭受经济危机为理由，通过下属机构强制拆分富通集团，实质上剥夺了平安集团对富通银行的所有权和经营权，对平安集团的利益造成了致命的损害。但是比利时政府根据1986年中华人民共和国政府和比利时—卢森堡经济联盟关于相互鼓励和保护投资协定（以下简称1986年中比BIT）中第4条征收条款中的公共利益一词，以比利时遭受金融危机，保护比利时投资者的利益为抗辩理由，认为其行为具有保护公共利益的目的，实施拆分集团的行为，即使给平安公司造成了实质上的经济损失，也不构成间接征收，而是正常的政府规制行为。显然，这种抗辩理由并不具有有效的说服力，我国亦有学者认为比利时政府的国内情况并不能成为其征收行为具有公共目的或者是公共利益的合理要件，金融体制中的公共利益并非像传统观念中的公共利益那样显著[10]，并且以富通银行作为比利时金融体系安全代表的理由也过于牵强。1986年中比BIT中并没有规定根本安全例外条款，比利时政府也未依据国际法中的危急情况（necessity）作为抗辩理由，只是以此行为是和富通集团签订有效的合同以及此行为未全部剥夺平安公司所享有的股份的价值进行抗辩[11]。从平安公司诉比利时政府一案可以看出，各方对政府实施的经济管理行為的目的是否等同于经济领域的公共利益看法不一。

在西门子诉阿根廷一案中，阿根廷政府为应对经济危机颁布《紧急状态法》。根据该法案，原先政府与外国投资者签订的合同被终止，并授予总统重新谈判的权利。仲裁庭认为政府面对严峻的财政情况制定法案是阿根廷政府的合理权利，属于公共利益，《紧急状态法》的公共目的也显而易见[12]。

以上案例反映出仲裁庭认为经济目的，例如应对经济危机实施的行为，也属于公共利益的范畴，但是要求具体行为满足一系列的条件，例如具备经济管理行为的表面证据、不明显地带有政治目的或者行为或与所声称的公共目的之间有相关性等。

四、根本安全例外条款中的经济安全

根本安全例外条款与一国的公共利益保护之间有着直接相关的联系，是指在东道国经济、社会情况剧变的情况下，为维护其国家安全而不得不采取特殊举措，减损外国投资者在投资协定项下所享有的利益的条款。与社会稳定等因素相比，经济环境更大程度上被认为是商业的、市场的，东道国不应过分干预。换言之，在根本安全例外的问题上，东道国更应克制以本国经济情况为由援引该条款免除自身义务的权力，使得经济安全在投资者利益和东道国根本安全利益之间的平衡更为微妙。

（一）目前国际投资条约实践

1. 根本安全例外条款的内容

目前各国签订的投资协定或者自由贸易协定对于根本安全利益的表述并不完全一致。有采用“根本安全利益”（essential security interest）[13]，也有采用“国家利益”（national interest）的说法。而大多数投资协定并不明确说明什么情况属于根本安全[14]。国家安全在牛津英语词典中的定义是：国家及其人民、机构等的安全，特别保护其不受军事威胁或间谍、恐怖主义等的影响。因此，有学者认为，根据此定义可以合理主张国家及人民的安全包括对该国一般的政治、经济、金融制度的威胁，还包括对人民健康和环境的威胁[3]。

2. 根本安全例外条款的作用

如果说公共利益作为征收条款的一个要素，证明东道国的经济管理行为是为公共利益服务的，那么东道国的行为就不构成间接征收，属于正常的政府规制行为，后果是东道国无需为该行为作出补偿。而在投资协定中纳入根本安全例外条款，一旦东道国国内的具体经济情况被认定属于国家安全范畴，则允许东道国实施背离协定所有实质性义务的行为，同时作为管辖权的例外，排除仲裁庭对此类经济安全案件的管辖权。显然，在投资协定中纳入该条款，在认定主权国家遭受金融危机等情势属于根本安全例外的前提下，可直接排除投资协定的适用，于保护东道国利益来说更为方便、高效。

（二）根本安全例外条款在实践中的适用

由于投资协定规定并不具体，根本安全的界限存在争议，关键在于其含义是仅包括军事领域的安全，抑或也包括经济安全？

国际法院在审理尼加拉瓜军事准军事活动案中，提到了1956年《友好通商航海条约》的可适用性，并对其中的“根本安全利益”（essential security interest）作出了解释。国际法院认为，根本安全利益的概念要大于武装攻击的概念，并且国际法院一直都采用宽泛的解释[15]。国际法院的解释意味着根本安全的词义绝不仅限于纯粹的军事安全，也包括其他领域，例如政治安全、经济安全。但指出如果以经济危机为抗辩理由，则需满足经济危机构成国家紧急状态，才可免除东道国的国家责任[1]。

ICSID审理的多个以阿根廷政府为被告的仲裁案件也涉及对根本安全的解释。在这些案件中，阿根廷都进行了积极的抗辩，其中一个主要抗辩理由便是援引BIT中的例外条款。美国—阿根廷双边投资协定第11条是这样规定的：“本条约不排除任何一方为维持公共秩序的措施，为履行与维持或恢复国际和平与安全有关的义务，或保护其自身的根本安全利益所采取的措施。”CMS案的仲裁庭认为美国—阿根廷BIT第11条根本安全利益的概念不应局限于迫近的政治及国家安全，不能排除其他具有国际性质的事项，例如严重的经济紧急情况;[16]在LG&E一案中，仲裁庭以阿根廷2001年的具体情势为基础，认为一国的经济基础如果受到动摇，其严重性无异于任何一种军事打击[17]。由此可见，虽然条约内容未具体列举根本安全的范围，但是仲裁庭认为按照条约的有效解释原则，对双边协定的解释应当符合缔约双方的利益和关注，对公共秩序有严重影响的经济危机属于公共目的[18]。换言之，仲裁庭倾向于采取一种宽泛的解释，将一国的经济安全，如主权债务危机、国际收支危机等情形解释为根本安全利益的范畴。但值得注意的是，仲裁庭认为一国的经济情形满足根本安全例外，并不必然代表东道国实施的行为不违反其在投资协定中应承担的义务。

经过对国际投资协定文本和争端解决实践的研究可以发现，在具体条款未界定根本安全例外具体范围之时，国际法院或仲裁庭都倾向于宽泛的解释，认为一国的经济安全属于根本安全利益，但是否构成紧急状态、影响一国的基本生存利益则需坚持个案分析的方法。虽然国际投资仲裁并未确立遵循先例的原则，仲裁庭的裁决对其他争端并无约束作用，但能够反映仲裁庭如何解释投资协定，尤其是在条文内容模糊，遵从国家对根本安全事项的自裁权利方面的态度，对各国投资协定的谈判及仲裁中的抗辩策略有着重要的参考价值和研究意义。

五、经济安全例外在国际投资法中的地位及对我国的启示

（一）一般例外与根本安全例外之间的差别

目前国际投资协定虽未普遍设立根本安全例外，或者虽设立了根本安全例外条款但未明确指出包括一国的经济安全，国际投资仲裁实践对于未确定范围的条款的解释比较宽泛，倾向于遵从东道国对本国安全事项的判断权。至于一般例外条款，一国基于自身的经济情况而采取的措施则被包括在公共目的之中。两者之间本质上的区别在于对经济安全程度、范围和适用条件的要求不同。

1. 程度的不同

一般例外条款主要关系公共利益，一国的经济情况不仅包括基本经济体制，还包括税收等领域。有的投资协定会单独设置一个条款，说明缔约双方之间的投资协定不适用于税收领域[8]。而根本安全例外条款直接关系到一国的主权和安全，至少仲裁庭作出宽泛解释的原因在于一国经济体制产生危害的严重性不亚于军事活動，从性质上的类比可以得出危害一国基本经济体制的安全，例如金融危机、主权债务危机，才满足根本安全例外条款的程度要求。

2. 适用条件的不同

一般例外条款适用时有条件限制，根本安全例外条款通常没有条件限制，或者援引条件更为宽松[3]。以分散型一般例外条款中的征收条款为例，现在越来越多的投资协定中会明确征收的构成要件，除了具备公共目的要素之外，还需满足非歧视、符合正当程序和补偿等条件[10]。例如2005年中比BIT第4条规定，东道国实施征收、国有化或其他类似措施的条件包括依照国内法律程序、非歧视性和补偿。而援引根本安全例外条款，则无需证明具体行为是非歧视的，因为在实施此类行为时，造成小范围的歧视在所难免。

（二）对中国的启示

1. 在投资协定中尽可能纳入根本安全例外条款

作为一个不断开放、吸引外资的国家，中国在放开准入门槛之时要加强根本安全的管控，尤其是基本经济体制、金融管控等方面。在谈判双边投资协定时，应当规定根本例外条款，采取“具体列举加兜底条款”的定义方式，界定根本安全的范围，明确将一国的政治安全、经济安全界定为根本安全利益。与发达国家相比，发展中国家面临的国际和国内问题更为复杂，例如恐怖主义、金融问题等[19]，在经济安全方面更为脆弱，更易受到其他国家经济波动的影响。因此，中国在投资协定的谈判中应当尽可能纳入根本安全例外条款，为维护自身的国家利益留出足够的空间。

2. 在纳入根本安全例外条款之外，应针对不同的投资保护条款规定一般例外

虽然根本安全例外条款对于保护东道国的利益具有重大作用，但是援引该条款需要国内的经济情况影响到一国生存的基本安全，实践中东道国也不应随便援引该条款免除自身在投资协定下的义务，这种做法不利于为外国投资者创造稳定的投资环境。但是一国在经济领域的公共利益仍然存在，因此，中国在谈判时仍有必要设置一般例外条款，既可以通过集中型规定，将例外条款适用于整个条约，也可以通过分散型规定，为不同保护待遇的例外确定不同的目标，增加条约谈判和适用的灵活性。

六、结论

随着国际投资秩序不断发生变化，国际投资协定也需考虑东道国的权益，为保护东道国的公共利益、根本安全作出修订。经济安全在国际投资法领域并不是一个全新的话题，但是国家安全概念日益重要，各国的经济联系更加紧密，越来越多的经济产业开始与一国的根本安全交织在一起。一国具体经济情况出现问题的程度、范围不同导致对经济安全的影响不同，关系到是否构成根本安全，或仅是一般的公共利益。当公共利益和根本安全都包含经济安全之义，且投资协定均包括此类条款时才可更好的维护东道国的权益。

對于中国来说，在谈判和重签投资协定的过程中，尽可能纳入两类例外条款，不仅是在条约中保留足够的公共政策空间，也能够为争端解决建立保护网。一旦被诉，中国在仲裁过程中也可以依据经济安全的程度、重要性，通过援引不同的例外条款，切实维护自身的权益，而不会因为投资协定的疏漏而影响正常行使经济管理主权。

注 释：

① 中华人民共和国政府和加拿大政府关于促进和相互保护投资的协定。

② 中华人民共和国政府和比利时—卢森堡经济联盟关于相互促进和保护投资的协定。

③ 中华人民共和国政府和新西兰政府关于促进和保护投资协定。

④ 中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资的协定。

参考文献：

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[15] Nicaragua v. United States of America， International Court of Justice.

[16] CMS Gas Transmission Co. v. Argentina， ICSID Case No. ARB/01/8.

[17] LG&E Energy Corporation v. Argentina， ICSID Case No. ARB/02/1.

[18] Continental Casualty Company v. The Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/03/9.

[19] William W. BURKE-WHITE， Andreas Von STADEN. Investment Protection in Extraordinary Times： The Interpretation of Non-Precluded Measure Provisions in Bilateral Investment Treaties， 48 Virginia Journal of International Law 2008：307-410.