论农地经营权的法律性质

2020-02-02陈林峰方金华林景祥马晓赟

安徽农业科学 2020年1期

陈林峰方金华林景祥马晓赟

摘要三权分置所构造的所有权、承包权、经营权分离的农地权利体系是继家庭联产承包责任制后又一农村土地改革制度创新。厘清经营权在权利体系中的定位是构造三权分置制度的关键。土地经营权用益物权论与“权能分离原则”和“一物一权”原则相悖。相互龃龉的过多的权利设置只会导致农地权利体系混乱。将土地经营权定性为债权，符合权利的生成逻辑，具有节约制度变革的优势，既能契合农地经营权的设立语境，又能避免多层用益物权权利结构之弊。

关键词三权分置;经营权;用益物权;债权

中图分类号 F 321.1文献标识码 A文章编号 0517-6611（2020）01-0257-04

doi：10.3969/j.issn.0517-6611.2020.01.077

开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

On the Legal Nature of Farmland Management Right from the Perspective of Separation of Three Rights

CHEN Lin feng， FANG Jin hua， LIN Jing xiang et al

（Fujian Agriculture and Forestry University，Fuzhou， Fujian 350000）

Abstract The system of farmland rights which is constructed by the separation of ownership， contract right and management right is another innovation of rural land reform system after the household contract responsibility system. To clarify the position of management right in the system of rights is the key to construct the system of separation of three rights. The theory of usufruct right of land management is contrary to the principle of separation of power and power. Too many rights settings will only lead to chaos of farmland rights system. Defining the land management right as a creditors right accords with the logic of the formation of the right， and has the advantage of saving the system change. It can not only fit the setting context of the farmland management right， but also avoid the disadvantage of the right the multi level usufruct rightstructure.

Key words Separation of three rights;Operation right;Usufructuary right;Bond

“形气转续，变化而嬗”[1]是西汉初期政治家、思想家贾谊在《鹏鸟赋》中所提及的觀点，用现代语言来表达其意思是说，世间万物元气和形体不断地转化相接，事物被另外的事物取代而成的自然的演变。“嬗”即为自然的演变，嬗变同演变、蜕变[2]。三权分置是以加快农村土地流转速度、实现土地经营规模化、增加农用地抵押权能为目的的新型农地制度[3]。从最早的经济学观念到中共十八届三中全会决议首次提出要在我国农业经营体制中建立“三权分置”（即所有权、承包权、经营权分置）的模式;再到十八届四中全会再次提出这一要求，三权分置已经完成了从理念到政策性文件肯定再到推动修法的蜕变升级。

观念是同物质与意识、思维与存在密切相关的哲学上用语，是在意识中反映掌握外部现实和在意识中创造独享的形式，与物质的东西相对立[4]。马克思在《资本论》中所述：“观念是外部物质在人的头脑中经过认识的加工处理所反映出来的”[5]。人们在社会实践中必然会经历外界无数的客观现象，这些现象进入大脑后形成最初的感性认识，随着感性认识不断增加达到质变的界点时，感性认识能够转变成理性认识。这个演变的过程是人对客观现象的认知过程，也是观念的形成过程。三权分置的改革实验早在20世纪末期就在国一些地区开展起来[6]，经历了从实践到认知、认知到再实践、再实践到再认知的反复过程，三权分置农村土地制度改革无疑是理性和理智的产物。法学界对于三权分置制度的担忧，其实质是对“如何在法律理论上将三权分置表述出来”的担忧，对此，学界中对于三权分置中经营权的法律性质定性问题展现出了两种截然相反的观点：用益物权论[7-8]和债权论[9]。

1 农村土地经营权物权论

无论哪种法律制度的创造与设立都必须尊重其内在的法律思维关系[10]。三权分置中的土地经营权，其在权利体系中的合理定位问题是当今学者的主要研究对象。从“权能分离”理论和“一物一权”理论来反思经营权物权化的法律生成逻辑，能更好地验证经营权物权化理论缺失了一些关乎法理上的正当性

1.1 依循“权能分离”理论分析他物权的生成逻辑

权能分离理论就是用来解释物权体系的形成[11]。通常情况下一项权利包含了多個不同的权能，权利本身包含了权能，权能的存在反过来又是为了更好地实现所享有的权利。所有权是对物的全面支配权，不等同于单纯的占有、使用、收益、处分等不同的权能的量上叠加之和，而是熔于一炉的权利[12]。所有权所包含的这些权能不仅确保了所有权作为多种权能的可能性，而且还允许每种权能与所有权分开，从而形成非所有者享有的单一权利[13]。所有权的“虚有权”状况出现时，所有权并非只剩下收益和处分权能，只是此时无法直接行使占有权能和使用权能。由于“权利享有者所享之权能乃以所有权人处分离”[14]，造成权利获得者获取的是受到相应限制的物权。这种“定限”表达在完全权利与不完全权利之间的关系上[15]。依循“权能分离”理论，每一个他物权产生的必要条件都得有一个母权作为基础所有权是产生他物权的母权和根据[16]。他物权的产生是所有权权能分离的结果，非但不会导致所有权被取缔，而且有益于所有权更加充分的表现出来[13]。在三权分置下，如若土地经营权被定性为一个独立的用益物权，就必须依循他物权的生成逻辑。他物权客体上成立的所有权即为他物权的母权[16]。土地经营权的客体与其母权的客体应该是同一宗土地，可见该宗土地的所有权即为经营权的母权。土地承包经营权同样是由所有权派生，从土地所有权中分离的部分权能汇集成了土地承包经营权。土地承包经营权作为一项他物权对同一宗土地具有直接的占有、使用权能。但是，同一宗土地上只能出现一个他物权，土地经营权若被定性为用益物权将直接与土地承包经营权产生根本性的矛盾，致使其中一项的他物权沦为行尸走肉，有名无实。从权利效力看，土地承包经营权一定程度上限制了土地所有权，可将所有权人排除在外，效力较所有权强[17]。从另一个角度说，在“权能分离”的场合，他物权的设立在一定程度上限制了土地所有权，基于所有权的弹力性恢复圆满状态，派生新的用益物权的前提是解除原有他物权的限制。

有些主张农地经营权用益物权论的学者，意识到土地所有权上不能派生出两种用益物权，故而建设性的提议将土地经营权定性为土地承包经营权之上的“权利用益物权”[7-8]。暂且不论农地经营权并非物权概念，有悖物权法定原则，即使是农地经营权被理解为“权力用益物权”也没有有力地解答在他物权上怎样能存在效力与内容互相矛盾的他物权之诘问。

三权分置中经营权不宜被错理解成是土地承包经营权中承包权与经营权的分置[18]。申言之，土地承包经营权之上，不可再设立具有他物权性质的土地经营权。

1.2 农地经营权物权论与“一物一权”原则相悖

“一物一权”原则旨在保障权利人排他性的支配标的物并享受其权益。而将土地经营权定性为用益物权势必会出现有悖于“一物一权”原则的两项用益物权并存于一物之上的状况，也会引发一些列问题。

其一，相互龃龉的过多的用益物权权利设置只会导致农地权利体系混乱。首先，土地经营权与土地承包经营权的客体相同，同为该宗土地，并非是同一块土地的不同部分，无法同时存在。其次，作为独立的用益物权，土地承包经营权排他的支配性。同一块土地有且只能存在一个用益物权，不得有多个用益物权并存，即此物排他效力体现[16]。概言之，在A取得了对某物的具有排他性的所有权或他物权，B就不能再取得这些权利[19]。如果存在多个用益物权同时存在的情形，势必会将导致多个权利人之间彼此矛盾的情况出现。

其二，从权利人行使权利的角度来看，在土地承包经营权上将土地经营权定义为独立的用益物权，极易造成权利实现的困难以及权利行使的混乱结果发生。假设，土地经营权被定性为独立的用益物权，其客体应该为土地并不是土地使用权。土地经营权权利的实现直接体现为对土地的经营管理，从这一方面来看与土地承包经营权的实现对象具备一致性，都是通过直接的对农用土地占有、使用来实现权利。换言之，仍为“一物”之上所产生的相同性质，相同效力的用益物权。此外为了实现优化配置农地资源，实现农业现代化、规模化，经营权会不断发生转让、转包、租赁、入股、抵押等，也必然会造成多种流转方式叠加，因而使农地权力体系更加混乱。

其三，土地所有权的权能中包含“经营”的因素，土地承包经营权也内含“经营”权能，此处的“经营”权能并不是就象征着与独立的经营权一致，而是权利本质的外在表现形式[20]。将土地经营权定性为权利体系中的债权，更能契合“一物一权”原则，可以实现土地所有权、土地承包经营权与土地经营权并存于同一宗土地的状态。且经由债权性的流转，土地承包经营权人既可以根据自身需求来设定土地经营权的存续期限，又可补充约定事由来将土地重新收回。故而，所谓“土地承包权”和“土地经营权”分置，不过是对承包土地的一种租赁经营方式[9]。

2 关于农村土地经营权物权论的反思

农民基于身份就可以获得土地使用权。因此该土地对于农民来说是属于零风险的资产，是专属于农民的社会保障。该保障代替了福利国家所必须承担的劳动力福利支出，最终使我国的工业发展因此获得劳动力低成本的优势，从而取得国际竞争力。一些支持用益物权论的学者认为，要保持土地对于农民的社会保障性，保证农地生产经营维持一个长久稳定的状态，唯有将土地经营权认定为权利体系中用益物权才能达到这些预期。

2.1 从社会保障性与农地经营稳定性反思土地经营权物权论

首先，债权的流转方式中所获得的股利可承担对农民的社会保障功能。2015年中央一号文件《关于加大改革创新力度和加快农业现代化建设若干意见》提出：“要抓紧修改农村土地承包方面的法律，明确现有土地承包关系，保持稳定并长期不变的具体形式，界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的关系”。三权分置变革的目的也是为了加快土地流转，更好地让农民从中获益，任何制度变革都不能以损害农民切身利益。我国农村社会保障体系尚未建立健全，土地承担着农村社会保障的功能是广大农民安身立命之本。三权分置改革是要化解农村土地的社会保障功能与农民所期待的财产增值功能之间的内在冲突。土地承包权人因为顾忌会丧失农用地的社会保障，从而怠于流转土地，如此一来势必影响农地规模化经营，不利于农民收益的增加以及现代化农业的建设。学者主张唯有将土地经营权物权化才能发挥土地的社会保障功能是有待商榷的，土地经营权债权化同样也可以满足这一社会保障功能。土地承包经营权人将土地以入股的方式入股集体经济组织中从而置换为股权，并得到分红。这种债权的流转方式中所获得的股利可承担对农民的社会保障功能。

其次，并非只有土地经营权物权化才能保障土地经营的稳定性，债权性的土地经营权也可保障土地经营权人的经营稳定性。即便是将土地经营权定性为用益物权，当土地经营权人主张第三人返还其承包的土地想要继续生产耕种的时候，也可能会遭遇到已经取得经营权的第三人的抗辩。此外，尽管在试验区一些地方进行了对于经营权登记并且发布了“土地经营权证”[21-22]，但对经营权颁证登记并不意味着可以将土地经营权完全物权化，也并不能作为一项充分的证据。因为我国既存在债权属性的房屋租赁权登记备案、期待权性质的预告登记，又有很多学者提出不动产租赁权完全可以纳入《不动产登记备案条例》予以登记[23]。反而如果将土地经营权定性为债权，依循法释〔2012〕8号第9条的规定：设定两个土地经营权类似于一物多卖，不论是先行土地耕种经营，还是先签订了土地租赁合同，亦或是首先支付价款的情况，都不存在优先保护后设立的经营权的必然性。概言之，债权性的土地经营权并不像反对者所说无法保障土地经营权人的经营稳定性。

2.2 从土地经营权物权化的存在语境反思

一个制度的嬗变总在其存在语境的整体框架下完成。结合土地经营权存在的语境与土地承包经营权相比较，更能体现出土地经营权物权化是否具有正当性。

土地承包经营权存在的具体语境是：以公共管理者身份呈现并享有公权力的乡村集体干部，对土地承包关系干预过度——如调整承包地过于频繁，甚至具有很大的随意性，限制或剥夺承包方收益权等[24]。在此种语境之下，签订承包合同的双方当事人之间存在地位上的差异，甚至是存在承包人屈从于发包方的实际情况，这有悖于合同双方当事人意思自治的核心要素，且不说还存在主体地位上的不平等。将土地承包经营权作为用益物权，使得土地承包经营权人取得可与发包方对抗的物权效力，彰显了限制强势发包方扶助弱势承包方的合理性和正当性。相比较而言，三权分置下土地经营权人和土地承包人之间不存在不平等的地位差异。在改革实践中，更注重的是如何解决土地经营权人违背约定单方毁约，而并非是土地承包权人违约收回土地的困扰。2015年农业部等四部委联合发布的《加强对工商资本租赁农地监管和风险防范意见》规定的以风险保障金为核心的防范机制，主要就是用以限制土地经营权人单方面违约。至此，与土地承包经营权相比较，土地经营权尚不存在可定性为用益物权的具体语境。

3 从坚持“三条底线”的视角证成土地经营权债权论

2014年12月中央全面深化改革小组指出农村土地改革的3条红線：坚持土地公有制性质不变，坚持耕地红线不突破，坚持人民利益不受损。习近平总书记也指出，农村土地制度改革坚持3条底线，维护广大农民的利益是党和国家的一贯政策。至此，贯彻落实中央精神应从3条底线的视角切入，分析土地经营权的性质。

（1）坚持共有制性质不变就是要坚持集体土地所有权，而并非将土地改革变成农民私有化。集体土地所有权具有核心的地位，是保持农村土地承包经营关系长久稳定不变的必要前提。讨论集体土地所有权就要明晰所有权的相关理论。首先，所有权在民事权利体系中享有独特的地位，《物权法》第39条规定：所有权人对自己的不动产或者动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。其次所有权又是物权的一种类型，是对特定物享有直接支配和排他性权利。如前文所述，所有权并不是由简单的占有、使用、收益、处分4项权能叠加而成，作为一种对物的全面支配的权利，所有权具有更为丰富的内涵，其中当然包含了经营权能。农地所有权是所有权的一个分支，农地集体所有其本身就包涵了对集体土地进行经营的内涵。《物权法》第59条第Ⅰ款规定，农民集体所有的不动产和动产属于本集体成员集体所有。农民集体所有是公有制的重要组织形式，无论是进行“统”或“分”的经营模式其生产资料都是直接由成员占有和使用，经营成果也是为全体成员所有。大致分为以下两种表现形式：①集体作为民事主体直接经营土地，江苏无锡的华西村就是采取的这种集体直接经营，集体成员获益的方式;②为了实现规模化，机械化经营，在实践中出现由集体经济组织直接出面订立合同的方式。在实践中，单一农户以租赁的方式签订合同将土地集中到集体，再由集体经济组织通过市场的方式承包给农业经营大户或租赁给专门从事农业成产经营的公司，这种合同关系被称之为“反租倒包”，受《合同法》调整。部分地区直接把农民的利益与他们所拥有的土地承包经营权结合后，转变成相应的集体经济组织中的股份。通过将农民集体成员权变成股权，也就意味着直接把农民现实的地权和成员权固化。这种比较稳定的集体经营方式可以让农民放心的离开土地，农民自身的承包经营权并未受到任何损害，将土地的承包权交由集体来安排，既契合中央政策“保持土地承包关系稳定长久不变”的思想，又强化了农民的财产性利益使其享有股份，符合农村经济发展的要求。这样一来也就体现了土地经营权债权化对于农民的物质利益保障。

（2）在不改变耕地用途和不损害农民利益的前提下，加快土地流转。土地是农民的根本，推进农村土地制度的改革应当毫不动摇的坚持保护农民利益的权利本位思维，严格的执行农地耕地用途。在转包、转租、入股等流转方式中，会发生土地承包经营权与土地经营权分离的情形，但这仅仅是权利人对所拥有权利的债权性处分。在转租、转包时会发生原承包经营人与土地分离的现象，可以通过订立合同相关条款来约定当出现土地用于非农业用途时可以收回土地。在入股的方式中，农民将自己对土地的经营权转化为股权，通过获取分红的方式享有应得股金，以此来用于承包农户的社会保障。此外，鉴于我国《物权法》第42条和第121条分别规定了获得土地补偿费的权利，若是将土地经营权物权化，易导致新的经营权人恶意占地分享补偿费的现象。严重损害农民的应有利益，甚至会导致农民出现心理恐慌，怠于流转土地。

（3）在现有的法律框架内，应当着眼于现行的法律规范以及相关民法理论来解决问题。无疑，关于土地经营权性质的讨论是有益的。从既有的法律框架和相关政策文件来看，三权分置中的经营权只是一种可以用于抵押的债权，其权源是承包经营权人的承包经营权。三权分置的实质是土地承包经营权，通过转让、转包、抵押、入股和信托等方式实现流转，经营权这一概念设计的伊始就是为了更好的解决农村土地融资困难等问题。2014年的中央一号文件明确了土地经营权可以向金融机构进行抵押，但土地经营权可以抵押并不是意味着土地经营权就是物权，从理论上来说，债权性质的质押和抵押也很容易解释，而且在实践中也不乏先例。从《抵押指导意见》“关于流转土地的经营权抵押需经承包农户同意，抵押仅限于流转内的收益”的规定来分析，土地经营权的性质更适宜是债权。

4 结语

嬗变，不是被动的接受而应主动去调整，主动的调整来适应社会的发展。在法治社会的时代背景下，三权分置制度变革定要依循法理逻辑;农地制度改革定要坚“三条底线”不动摇，定要始终把广大农民的根本利益放在第一位。农地经营权用益物权化，存在明显的法律逻辑悖论。在农地权利体系中不宜设置过多的权利，相互龃龉过多的物权设置只会人为地导致法律关系复杂化，让亿万农民无法正确理解其享有的权利。将农地经营权定性为债权，能够起到节省变革制度所耗費的相应资源，也契合权利之生成逻辑。理论的现实意义需要实践的检验，实践能更好地反馈理论的认知价值。学界对于农地经营权法律性质的探讨，也必将对三权分置变革的实践起到积极的促进作用。

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