民营企业经营行为的刑事规制探析

叶庭妤

2018年11月15日晚，最高人民检察院发布了规范办理涉民营企业案件的11个执法司法标准。标准中明确强调，对于民营企业的经营行为，如果法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的，不得以非法经营罪追究其刑事责任。本文以蔡晓伟等非法经营案为典型案例，就该案本身进行分析并得出该案对限制对民营企业刑事打击扩大化的启示意义。

一、引言

重庆民营企业家蔡晓伟等人非法收取版面费一案于2018年12月14日在江西省九江市修水县人民宣判，一审判决认为蔡晓伟等人被认定构成非法经营罪。实践中，如何限制刑法对民营企业经营行为的刑事打击扩大化趋势，为民营经济的发展提供有力法律保障，防止非法经营罪逐渐沦为一个新的“口袋罪名”，已经成为司法机关亟需解决的问题。

二、案情概要

自2014年10月以来，被告人蔡晓伟以重庆吉考科技有限责任公司（以下简称“吉考公司”）的名义与重庆维普资讯有限公司（以下简称“维普”）签订合作协议。其与被告人胡某、黄某飞及胡某春等人分别合伙对“维普”名下的《中国科技经济新闻数据库教育》（以下简称《教育》）、《中国科技经济新闻数据库医药》（以下简称《医药》）、《中文科技期刊数据库工程技术》（以下简称《工程技术》）、《中文科技期刊数据库医药卫生》（以下简称《医药卫生》）等类连续型电子期刊进行征稿。蔡某伟、胡某等被告人私自设立多个“编辑部”，以维普相应期刊编辑部的名义，通过电话、QQ或微信等方式联系有论文发表需求的人员或者论文发表代理进行征稿，当一期论文数量征满后，即对该期论文进行排版后提交维普编辑终审并收录至维普网，之后将该期论文文档导出，添加封面、版权页以及目录，发送至印刷厂印制成纸质期刊邮寄给论文署名作者，从中收取论文作者或者征稿代理支付的版面费。自2014年10月至案发，蔡某伟、胡某等被告人非法出版《教育》、《经济》、《医药卫生》、《工程技术》、《工程技术》等期刊超过1000余期，共收取版面费、排版费、印刷费等总计52990465.07元，非法印刷上述期刊22万余册。

三、限制对民营企业经营行为的刑事打击扩大化趋势，应当从限制非法经营罪兜底条款的扩张适用趋势着手

《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）十五条中“严重扰乱市场秩序，情节特别严重”的司法适用应当慎重。按照《非法出版物解释》十五条的规定，非法经营内容合法但程序上违法的非法出版物行为构成非法经营罪的门槛是“严重扰乱市场秩序，情节特别严重”。但是，解释第十五条并未对什么是“严重扰乱市场秩序，情节特别严重”做出详细规定。实践中，同样是出版程序上违法的出版物的行为，有的按照该解释第15条规定的定罪量刑情节予以定罪量刑，有的则按照第11、12、13条规定的定罪量刑情节予以定罪量刑，其合理性有待讨论。第一种观点认为，既然该解释第12条、第13条分别规定了个人和单位非法经营内容上存在严重问题的非法出版物的入罪门槛，“举重以明轻”，那么非法出版、印刷、发行内容上不违法，只是程序违法的期刊也只有至少达到上述标准才可能构成“情节特别严重”，该观点认为可参照《解释》第十二条、第十三条、第十四条“内容非法出版物”中“情节特别严重”的数额标准来认定。第二种观点认为，非法经营“内容非法”的出版物，从法益保护的角度来看，不仅扰乱市场秩序还危害社会秩序，而非法经营“内容合法”的出版物，仅会扰乱市场秩序。对比之下，前者社会危害性远高于后者，直接参照适用前者的量刑标准是不妥当的。笔者认同第二种观点，罪责刑相适应是刑法的基本原则之一，即刑罚的轻重要和犯罪行为的社会危害程度相适应。显然，行为人出版数量相同，但内容违法的出版物的社会危害性要远远高于出版程序违法的出版物的社会危害性，如果用前者“情节特别严重”的数额起点作为后者的入刑标准，将违反罪责刑相适应的原则。结合本案，自2014年10月至案发，蔡某伟、胡某等被告人非法出版《教育》、《经济》、《医药卫生》、《工程技术》、《工程技术》等期刊超过1000余期，共收取版面费、排版费、印刷费等费用52990465.07元，非法印刷上述期刊22萬余册。据此，修水县法院认为蔡某伟、胡某的行为属于“情节特别严重”依据的是《解释》第13条第三款的规定。即使不考虑本案是否行为人是否构成出版发行行为等，一审法院适用的量刑情节而言，这种类推适用“内容非法”的出版物的量刑情节的做法尚有争议，值得商榷。

四、建议本案做无罪处理的理由

首先，违反国家规定是非法经营罪成立的前提条件。换言之，对于尚未违反国家规定的民营企业经营行为，不应当认为构成非法经营罪。最高人民法院在有关通知曾明确强调，法院在审理有关非法经营类犯罪案件时，对于被告人的行为是否属于刑法规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营的行为有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。笔者查阅了一些著名的学术期刊网站，发现不论是国内还是国外，大部分期刊发表论文是要收取版面费的，而我国法律法规并既没有禁止收取版面费，也没有禁止帮助投稿人在正规出版单位主办的期刊上发表文章收取版面费。既然蔡晓伟等人的行为没有违反国家相关规定，其行为自然不构成非法经营罪。其次，蔡晓伟等人的行为不属于出版、发行行为。其行为不符合出版、发行行为对象不特定、以营利为目等特征，本案明显区别于那些私自设立的期刊社在没有刊号、没有审批的情况下擅自征稿、编辑成册，最后出版发行的情形。并且，根据吉普公司与维普公司的协议内容，吉普公司也没有最终决定论文出版发行的权利，其更谈不上是出版发行行为。综上，笔者认为本案一审修水县人民法院认定蔡晓伟等人构成非法经营罪，没有法律依据，建议对蔡晓伟等人做无罪处理。

五、本案的启示意义

非法经营罪来源于1979年刑法中的投机倒把罪，但投机倒把罪在1997年刑法修改时被废止。因此，非法经营罪的设立对经济社会稳定發展确实起到了重大的作用，其最大贡献在于有效地解决了投机倒把罪这一“口袋罪”所带来的法律适用滞后性一系列问题。但是，由于1997年刑法修订时，非法经营罪采用的是空白罪状和堵截条款的立法模式，非法经营罪兜底条款的存在以及“情节严重”的认定标准的不明确性，导致在实践中如何把握非法经营罪的入罪门槛问题尚存在很大争议。为了更好适用该罪名，我国立法机关针对该罪中的一些特定行为类型颁布了单行刑法，司法机关也对某些行为颁发了司法解释，这使得非法经营罪又有逐渐沦为一个新的“口袋罪名”趋势。为了防止非法经营罪沦为新的口袋罪，笔者认为应当从以下两个方面进行限制：一是在司法上，对该罪中“国家规定”、“情节严重”、“经营行为”的解释必须合乎罪刑法定原则和刑法谦抑性的理念，应进一步明确“国家规定”的内涵与外延、“情节严重”与扰乱市场秩序的关系、“非法经营行为”与一般经营性行为的区别。同时，在具体适用该兜底条款时，应当首先界定该行为所侵犯的法益是否属于侵害市场准入秩序的范围，如果超出了该范围，则不宜认定为非法经营罪;二是在立法上，可以对第（四）款兜底条款作适当的限制。例如在其中加入“违反国家关于经营管理性质的法律、行政法规”的限制性语句，以使其与前三项规定保持一致，以限制非法经营罪兜底条款的扩张适用趋势。目前，我国司法机关对于非法经营罪限制适用的态度十分明显。在最高人民检察院发布的规范办理涉民营企业案件的11个执法司法标准中，其中一项标准就是关于“如何严格适用非法经营罪，防止刑事打击扩大化”。最高检强调，对民营企业的经营行为，如果法律和司法解释没有作出明确禁止性规定，就不得以非法经营罪追究刑事责任。这体现了我国司法机关对严格控制非法经营罪向口袋罪扩张、限制对民营企业经营行为的刑事打击扩大化的态度。

非法经营罪属于法定犯，具有二次违法性。即非法经营罪的成立以行政违反性作为前提，违法的“度”是其与行政不法的重要区别。就我国“既定性又定量”立法模式而言，“情节严重”与否是区分非法经营行为是行政违法还是刑事犯罪的重要界限。如果司法机关对“情节严重”的认定过于机械化，“情节严重”这一标准就无法发挥准确的衡量作用。如果司法机关在实践中将一些涉案数额较大、社会反响较大或者刑法暂未规制的行政违法行为按照非法经营罪定罪处罚，不仅违反罪刑法定原则，并且非法经营罪适用范围会由此扩大而逐渐沦为新的口袋罪。结合本案，如果仅因为蔡晓伟等人涉案数额巨大而将刑法暂未规制的行政违法行为一概以非法经营罪定罪，显然违反了刑法罪刑法定的原则和谦抑性的理念。笔者认为，本案的无罪处理，不仅是对最高检这一精神的贯彻执行，并且符合国家鼓励、支持民营企业发展的政策。蔡晓伟作为重庆高科技民营企业家还是新兴科技项目的带头人，民营企业近年来发展的困境本就打击了众多民营企业家的士气，因此蔡晓伟一案的终审结果也被社会密切关注。只有无罪释放民营企业家蔡晓伟，才能使更多的民营企业家认识到国家与法律保护民营企业、发展民营经济的重大决心，方是保障民营经济发展的长久之道。（作者单位：辽宁大学）