商品房认购书中的民事法律问题的研究

2020-01-19张国彤扬州市房屋产权和交易管理中心

环球市场 2020年35期

张国彤扬州市房屋产权和交易管理中心

目前在我国的房地产市场，一手住房的供应主要是期房。房地产开发商的预售必须符合中国房地产预售许可政策和政府房地产市场调控等法律、法规和政策规定。而且所需资金投入必须符合法定最低的要求，施工时间表和完成日期需要预先确定，预售资金的监管和销售资金的回笼需根据时间进度安排

一、商品房认购书的法律性质界定

（一）商品房认购书的含义

在我国，商品房交易过程分为许多阶段，在这些阶段出现的合同种类繁多，除了商品房买卖合同外，在期房交易中还有认购阶段商品房的认购书、预售期间商品房的认购书、预售期间商品房的预售证书等。

实践上，商品房买卖合同主要适用于房地产开发项目建成后仍未出售的房屋，但这一方式对资金快速回笼不利；而中国香港立信置业于 1954 年创立了“卖楼花”的模式，这种模式以商品房的预售为主，可以减少开发商的投资费用，快速回收资金，大大减少投资风险，因此该模式在我国大陆得到了广泛的应用，并得以推广。并在实际中得到广泛应用。但根据当前我国有关法律、法规，要进行商品房预售，有一系列要求满足的条件，不仅要求房地产开发商支付全部土地使用权的出让金，而且要求开发商在取得规划许可证和施工许可证后，提前确定建设周期和竣工日期。更严格的是要求开发商投入一定比例资金，以满足预售的条件，通常要求投入建设成本超过25%后，房地产开发商才有资格获得《商品房预售许可证》，然后再到所在市及县房地产管理部办理预售商品房备案登记。因此，我国法律体系对商品房的预售行为作了严格的规定，并不属于虚言，如果房地产开发商不具备上述条件，商品房购房者与开发商签订的预售合同就不具有法律效力。于是在开发商取得预销售许可证，签订正规的商品房合同之前，应运而生的就出现了商品房认购书。目前市场上出现的认购书，内容很简单，就是买卖双方初步就购买的房屋的面积、定金达成的一种简单的协议。

（二）商品房认购书的法律属性

1.要约说

有的学者认为，商品房认购书是签订商品房销售合同的必要条件，该合同是开发商发行的。他们认为，在双方订立的认购书中，至少应明确说明双方的基本信息，商品房金额、地点等，并应遵守相基本关法律事项和双方的约定。基于认购书，认购人可以为未来的房屋交易生成相应的信赖权益。因此，他们认为开发商与订户签署的认购书是合法要约，符合要约有效性的要求。

2.预约合同说

由于国家法律严格规定了商品房预售的条件，因此开发商在项目开发初期往往不完全满足《商品房销售办法》的主要条件，如果这时候开发商有出售的意愿，同时认购者也有购房的意愿。开发商愿意和认购人协商一致，签订了认购书，认购书中包括一些关于未来签订的房地产销售合同的基本内容。也就是认购书提前表达双方就未来签订的商品房购销合同意愿。基于此观点，持有预约理论的学者将认购合同视为一种民事契约。甲、乙双方均应履行各自的认购义务，以确保商品房的销售合同签订。因此，持有预约合同理论的学者将购房合约视为“以后同意签订合同的合约”，其目标是“执行预约合同”，即签订商品房的销售合同。

二、预约在两大法系的法律责任理论和立法借鉴

（一）两个法系的预约合同的法律责任理论

1.关于法国预约法律责任理论

传统的民法理论完全可以理解预约合同。例如，法国学者将认购合同分为三类：第一类是“优先协议”。一方在授予另一方优先权进入特定合同后，其他方没有权利进入特定合同。第二类是“原则上的约定”，表示双方已就预期的交易初步达成协议，并同意双方将来进一步讨论具体情况，以确保最终签订交易合同；第三是“单方签订合同协议”。在将来的特定时间段内，一方可以根据承诺将合同提交给另一方，并且另一方必须满足承诺的条件才能促进合同的签订。

2.关于德国预约基本法律责任理论

德国法律学家关于预约买卖合同的研究大致可分为以下几个方面：

德国法律家提出预约合同这一概念，取代法国“出售承诺”。

从法律上讲，预约合同并不是一种过渡期或缔约本约的开始，它本身是一种独立的完整合同，没有什么不确定的。

缔结预约的目标是使未来缔结本约更安全，在签署协议后，当事人可根据其需要适当地缔结该协议，从而减少反悔和欺诈的可能性。

预约合同的签订可以根据契约自由原则和对个人的意思来找到基础，当事人并不希望立即缔结本约合同，但希望得到某种程度上的法律保护，而不超越本约合同所适用的范围。

由于预约合同广泛用于商品交易，德国学者认识到，法律规定缺失将引发许多争议，因此，在上面的理论支持下，他们提出了只要一方发生拒绝履行预约，无论原因如何，另一方可以前往法院提起诉讼，请求法庭以判决方式取代过错的一方，表示过错的意思，以法律强制实现本约。

（二）预约合同法律责任的立法借鉴

学术界普遍认为，罗马法是契约理论的发源地，从诺成契约、物质契约、口头契约和文书契约等多种形式进行了分类，但没有发现预约与本约之间的区别。在1804年法国《拿破仑民法典》中，关于目前可查的最早预约条款，第1589条：“当双方在就标的物和价格问题达成协议时，买卖预约就可以变成现实买卖”，这一点可见它有关于买卖预约的规定。1896年《德国民法典》第610条规定：“合同另一方的财产在其自身财务状况下受到明显损害，并将危及其返还要求权，已达成贷款协定的一方可取消该协议”。可以认为，消费贷款预约得到了法典的承认，并得到了法典的承认。出借人也有权取消预约。德国民法典之后，日本《民法典》就消费贷款的预约与买卖双方作了分立规定，第556条：“（1）买卖双方的预定，在相对人表达完成买卖意思后，才能实际发生买卖效力”。（2）预约如未对前面的预约意思表述做出明确约定，预约代理人一般可在最后一段时间内主动催促预约对方确认是否已经完成买卖，如果未对其做出明确回应，预约将可能失去其有效性。第589条明确规定：“现在消费抵押借贷服务预约中，当事人的另一方如果在日后已经宣布预约破产，则预约应当确认当事人为另一方。这就是应该的。否则，预约将失效”。我国立法对办理商品认购权争端处理的案件进行了有关研究，其中具有借鉴性意义的是法国房产权的买卖制度。该制度规定，双方在正式签署预备买卖合同前，可先正式签署一份预备买卖合同。该买卖合同以书面的形式签订，在买卖合约建立后，买受者只需从特定人的银行账户获得一定数量的房屋担保金，而出卖者则负责保留其标的不动产，作为必须履行的法律义务，在预备签订合同后，出卖者对出售住房的行为做出承诺。

三、对我国商品房认购书的法律责任现状和问题进行分析

（一）我国商品房认购书中的法律责任的现状

1.没有统一适用的法律规定

“商品房认购书”是一份预约合同，自成立日起生效。如果双方不履行约定义务，另一方可通过法律手段维护自身的权利，要求对方承担相应的法律责任。但是，我国合同预约制度的相关的立法缺少，缺失。在处理这类纠纷中，不同的地区法院对此也有不同看法。可以看出，在这类预约纠纷中，没有一个统一的法律规则可以适用于在司法实践。

2.承担法律责任形式的不同程度存在重大差异

根据我们前文内容分析，商品房房屋认购书的相关法律责任性质主要属于签订的预约购房合同，因此我们可以将签订预约购房合同的法律责任以及承担赔偿方式直接应用于双方当事人。

大多数学者都认为，违反了预约的合同，有承担违约责任；当然，也有学者认为，违约责任不适用，例如张新宝说，“充其量只是一本意向书，实际执行的效力不会在当事人之间发生，因此违约责任就无从讨论。如果一方拒绝签署本约，无论原因如何，他最大也只承担了一定的责任，而不是因为这个原因。”

（二）对我国认购商品房法律责任的规定存在问题

1.在确定认购的商品房认购合同无效或缔约撤销后，缔约违约的赔偿责任及其承担问题

商品房认购是一种预约，为诺成合同。由于开发商的过错，导致认购协议被认定无效或被撤销，而失去本约订立的可能，自然也就需要依法追究开发商的法律责任。如果由于被认购者的行为过错，导致认购合同的行为无效，或者撤销了认购合同，从而最终导致该商品房房屋买卖合同的最终无法订立。他应该对相关条约负有过失的责任。根据相关法律规定，以上双方的过错，是违反前合同义务，在缔结认购书时，就未能成立，或因缺乏有效合同生效的条件，因为产生违约责任。例如：作为认购者，在签订商品房认购书，故意掩盖所作的重大事件，或者被认为是故意掩盖的，导致商品房买卖合同不能顺利签订，此时作为认购人应根据该合同承担对过失的直接责任，并赔偿对开发商利益造成间接损害。但是，认购书缔约双方违约损害赔偿可能是一种的缔约责任补偿，其赔偿规模很难完全确定。当认购书被确认为无效或撤销时，开发商最终是否同意能够以收回认购书所应交纳的预付定金为底价赔偿，也是一个具有争议性的问题。

2.双方认购书责任条款的规定及承担问题

根据以上分析，可以将商品房认购协议视为“不确定条件的协议”，但如果认购书中明确规定对开发商的“责任否决条款”，则可以认为下一步订立商品房购销合同“需要协商”。这是对开发商是非常有利的和积极地，因为他们仅负责与购买商品房购买进行谈判的义务，而无须积极推动商品房销售合同。

房地产开发商地位是特殊的，这就要求开发商在认购协议中不要强调任何不合理的条件，随意增加“责任条款”，从而免除因其地位优势的义务，推卸卖方的责任。由于对购买信息的理解不对称，开发商不应人为地阻止房地产信公开，而应遵守诚实信用义务，并为双方签订商品房销售合同提供有利条件。除非存在重大误会或不可抗力，导致合同的无法履行。如果在认购书中任意设定开发商免责的条件，会导致开发商对商品房销售合同不积极推动，当认购书无法履行时，大多数认购者最多只有取回其定金，浪费时间和预期收入，甚至无法获得补偿。

四、完善我国商品房认购书中的法律责任承担问题的建议

（一）将预约合同进行细化的法律规制

就目前我国房地产市场管理和调控现状及相关法律规定，可以参考秘鲁民法典中关于买卖不动产房屋合同订定的相关法律，明确规定了商品房买卖认购书合同类型，其要素甚至细化到具体的内容。即在双方签署商品房买卖认购书时，双方除了必须共同确定房屋实际标价、房屋实际坐落、房屋面积、预售资金的监管等，并要在认购书中明确今后签订商品房买卖合同时，买卖方权利义务条款。条款规定在签订商品房买卖合同时，如果发现该销售合同与认购书中提到的任何预约有不同之处（如价格变更、标的物变化、资金监管、合同条款变更等），任何一方的当事人有权拒绝签订该合同，并要求双方对此负有相应的法律责任。

（二）建议有关部门对商品房认购书的内容进行统一规定

事实上，商品房的购买形式多种多样，没有统一的法律形式。目前国内房地产市场上，商品房认购书上存在很多不规范的形式，认购书的内容通常会有所不同，详细程度也会有所不同，有的争议性也很大。一些认购书或者只规定了与定金有关的条款，鉴于商品房认购书的法律作用以及它和商品房购销合同之间的区别和联系，为加强对开发商预销售的管理，维护交易的安全性，保障认购人的权利。充分保护购房人的合法权益，商品房认购书应采取更加严格的法律制度，各地应根据当地房地产市场的具体情况，由房地产市场主管单位（住建部门）发布统一的商品房认购书，以统一范本的格式的形式来对它予以规定，对开发商销售行为进行监管，便于统一管理。

具体而言，根据购买商品房的目的、价值和特点，在商品房认购书中，要明确开发项目的基本信息、总价计算、合同期限等核心条款和签署程序函。还有有必要明确双方的未来签订商品房购销合同时的权利义务，明确定金处理规则，同时约定处理在签订销售合同问题的解决方式。通过此方式，减少了开发商的欺诈行为，保护了购房者的合法权益、以规范房地产的交易，维护双方的利益，促进房地产市场健康发展。