论标准必要专利反垄断国际协调与合作的路径及建议

畅君元

（重庆邮电大学，重庆 400065）

0 引言

如今，经济全球化深入发展，各种跨国集团的经济势力日渐强大。标准必要专利垄断行为早已不只局限于某一国或某一个地区，而是已经变成一个全球化的问题。到目前为止，标准必要专利反垄断领域的国际协调与合作却仍然有限，其主要原因还在于各国单边主义反垄断思想的禁锢，人为地将大量已经客观存在的跨国经济活动进行割裂。现行的反垄断法律体系以及国际反垄断制度已经无力解决日益增多的标准必要专利反垄断国际冲突。在这一国际形势下，标准必要专利反垄断国际协调与合作的课题已无从回避。

1 标准必要专利国际反垄断制度的趋同化

国际反垄断法与各国的国内反垄断法不同，也不是各国国内反垄断法的简单综合。国际反垄断法是在国家间反垄断领域的合作中逐渐产生的，是以竞争关系和反垄断法为研究对象的法学学科，是调整国际反垄断关系的各种法律规范的总和，而各国为规范国际竞争秩序而缔结的条约是其得以存在的坚实基础[1]40。

随着知识经济以及全球标准化战略的推进，标准必要专利垄断行为的影响已经从对单一国家的影响演变到对国际整体竞争秩序的影响。标准必要专利的国际反垄断需求也日益突出。在国际反垄断领域主要有两个法律渊源，分别为国内法渊源和国际法渊源。国际反垄断法的国内法渊源立足于各国反垄断法中的涉外规定，这些涉外规定为国际反垄断法奠定了基础。例如有些国家在其反垄断法中明确规定，垄断行为虽然发生在境外，但对境内市场竞争产生了排除、限制影响的，都予以适用。而国际反垄断法的国际法渊源则立足于各国在反垄断法领域的协调合作以及国际组织的努力。

一百年来，各国陆续构建了各自的反垄断法律体系，但从反垄断法的发展来看，各国的反垄断制度却明显表现出趋同化的倾向。究其缘由，应为以下几点：首先，构建反垄断制度的根本目标相同。不论是哪个国家的反垄断制度，都是为了保障公平、自由的竞争，维护消费者的个人利益和社会的公共利益，同时提升社会整体的经济效率，优化社会资源分配等。其次，反垄断法的制度体系雷同。各国涉及垄断行为的情形总是相似的，例如滥用市场支配地位的行为，限制竞争协议的行为以及经营者集中的行为等。所以在对反垄断制度的设计上，各国表现出了高度的一致性。当然，法律移植也是一个很重要的原因，各国之间的法律相互借鉴，也直接导致各国反垄断制度表现出趋同性。最后，反垄断法的域外适用趋同，原因与上述相同。

在标准必要专利反垄断制度具体的趋同化内容上，FRAND（fair,reasonable and non-discriminatory terms，公平、合理、和不带歧视性的条款）承诺已经成为贯穿标准必要专利整个生命周期最重要的原则。在标准制定阶段，几乎所有的标准制定组织都将FRAND 承诺作为专利权人的专利被纳入标准的前提条件。在标准实施阶段，对标准必要专利权人许可行为引入FRAND 原则，通过FRAND 条件来许可标准必要专利，并用反垄断法对其进行规制。在美国和欧盟等发达国家已经出现越来越多的涉及标准必要专利FRAND 许可反垄断司法或执法案件，在我国也已经出现诸如华为公司诉IDC 公司以及Qualcomm 公司垄断等案件。这些已经出现的实际案例以及各国采用的裁判和执法策略，均充分反映出标准必要专利反垄断制度以及个案分析方式在不同的国家间相互学习、借鉴、运用，最后趋同，成为国际反垄断法建立的重要基础。另一个方面就是标准必要专利权人滥用市场支配地位的反垄断规制。对标准必要专利权人滥用市场支配地位的判断，需要依次完成对标准必要专利的相关市场、市场支配地位以及滥用市场支配地位的认定。目前来看，各国对于这些内容的界定也在不断地趋同。各国对于相关市场的界定，基本上是从相关商品市场与相关地理市场两个方面进行分析，同时鉴于标准必要专利的特殊性，还需要增加对相关技术市场创新程度的分析。对于滥用市场支配地位的行为，也均包括过高定价、拒绝许可、搭售等内容。

标准必要专利国际反垄断制度涉及知识产权制度、反垄断制度以及国际标准化组织的相关政策，在国际反垄断制度趋同的过程中，需要这些制度与政策保持同样的趋同性，以达到三者之间的平衡。在标准必要专利国际反垄断法律实践的趋同中，欧盟的贡献最为突出。2017 年11 月29 日，欧盟委员会公布的《关于制定标准必要专利的欧盟方法》（以下简称《欧盟方法》）是目前国际层面最新、最详实的标准必要专利反垄断规制指南[2]。《欧盟方法》一方面使专利权人可以获得公平且充足的回报，以鼓励其将先进技术融入标准并推动技术发展；另一方面使标准实施者获得公平的许可条件，保障标准的顺利、广泛传播。虽然《欧盟方法》不具有法律强制力，但欧盟委员会通过该文件的发布，对欧盟各成员国乃至全球其他国家开展标准必要专利反垄断规制具有重要的指引作用，这种文件在一定程度上促进了标准必要专利国际反垄断规制的趋同化。

2 标准必要专利反垄断规制国际协调与合作的原则

各国能够在标准必要专利反垄断领域进行国际协调与合作主要基于以下几方面原因：首先，经济全球化导致资本、技术与人力资源等生产要素跨国流动，知识产权战略与标准化战略全球化趋势明显，各国要求建立标准必要专利国际反垄断制度的呼声很高。其次，各国反垄断制度趋同，并且也认同建立标准必要专利国际反垄断制度，由此具备了国际协调与合作的前提和基础。最后，各国逐渐意识到标准必要专利反垄断规制的差异无助于国际竞争秩序的建立，反垄断法域外适用所导致的冲突也只有通过反垄断领域的国际协调与合作才能从根本上解决。

从20 世纪中期开始，各个国家之间逐步开始尝试在反垄断领域进行合作。国际组织也开始为建立统一的竞争秩序而不断努力。如今，标准必要专利国际反垄断规制在双边、区域、多边的协调与合作需要在遵守以下几个原则的前提下继续开展。

第一，充分考虑各国国情。标准必要专利反垄断国际协调与合作应在充分考虑各国国情的基础上开展。每个国家的经济、社会、科技的发展水平均不相同，甚至差异巨大，在反垄断执法理念与执法方式上也各有千秋。国际协调与合作的基础是尊重各国的实际情况，在其反垄断体系、知识产权保护以及相关产业的发展上尽量寻找平衡点，平衡好各方利益，求同存异，才能顺利开展国际协调与合作。

第二，避免孤立决策。各国国内的反垄断制度是开展国际协调与合作的基础，相关的国际规则是对其重要的补充。所以在开展标准必要专利反垄断国际协调与合作时，必须考虑国与国之间的相互影响，明确己方与对方国家的国际合作底线，在协调与协商的基础上，实现各方利益的平衡，共同确定合作的具体内容。

第三，实现效率与福利的最大化。标准必要专利反垄断国际协调与合作既会为各国带来促进竞争的效率与福利，同样也会遭遇因制度、理念的不同而引发的冲突与挑战。所以，在开展标准必要专利反垄断国际协调与合作时，应在保证国际市场公平、自由竞争的前提下，以实现效率与福利最大化为原则，对协调与合作带来的正向价值与负向效果求同存异，实现共赢。

第四，适当礼让。大多数国家对涉外反垄断案件采用域外适用制度①虽然垄断行为发生在国外，但对本国境内市场竞争产生影响，因此本国具有管辖权。。但域外适用制度可能会引发管辖权的冲突，在开展标准必要专利反垄断国际协调与合作时，需要遵循适当礼让原则，协调管辖权冲突，不干涉其他辖区的执法行为[3]23，保障各国消费者福利的共同提高。

3 标准必要专利反垄断规制国际协调与合作的路径建议

通过国际协调与合作可以有效遏制标准必要专利跨国垄断行为。目前世界范围内反垄断法的国际协调与合作已经在多层次开展。有以欧盟和美国竞争机构之间的合作为代表的双边反垄断执法合作模式，也有以欧盟反垄断体系为代表的区域反垄断合作模式，同时还有以联合国贸易和发展会议框架下及国际竞争网络为主的国际层面的多边合作模式。21 世纪以来，许多发展中国家也参与到原本属于发达国家的游戏中来，以建立共同市场体系为目标，积极参与标准必要专利反垄断的国际协调与合作，建立相对统一的标准必要专利反垄断立法和执行框架[4]235。

3.1 双边合作

在目前的国际形势下，越来越多的国家为了建立和维护标准必要专利反垄断执法过程中的合作关系，通过双边协议的方式实现国际协作。涉及国际反垄断的双边协议的主要关注焦点在于反垄断案件的信息交换及域外取证，同时，双边协议也是长期获得国际礼让的一种有效方式。与单边主义做法相比，双边协议可以算得上是国际协作形成的质的飞跃。按内容划分，当前反垄断领域的双边协议可以分为专门处理反垄断法实施协作问题的双边协议以及包含反垄断案件相互协作内容的其他双边协议两种类型[5]120。

专门处理反垄断法实施协作问题的双边协议被许多国家采用，如美国1995 年与欧盟签订的《美国与欧共体委员会关于其竞争法适用的协议》、我国1996 年与俄罗斯签订的《在反不正当竞争和反垄断领域开展合作的协定》。早期的反垄断双边协定是为了缓解域外管辖权与反域外管辖权之间的矛盾。随着反垄断立法和实践经验的积累，反垄断双边协议开始涉及更为深入的问题，如礼让原则与管辖权问题。美国1991 年与欧共体委员会之间达成的《美国政府与欧共体委员会关于实施各自竞争法的协定》是验证礼让原则的典型案例。20 世纪末以来，美国与多个国家签订了跨国调查及相关技术援助的双边协议。包含反垄断案件相互协作内容的其他双边协议中最典型的就是目前广泛存在的双边司法协助协议。但大多数双边司法协助协议并不能解决管辖权冲突的问题，其最大的意义还是在技术层面。不论是专门的反垄断双边协议还是涉及反垄断内容的双边协议，都已经成为反垄断国际协调与合作的常用选择。但是，这些双边协议之间的融合还不够充分，要在全球范围内推开双边协议还需要进一步努力。

目前，我国反垄断执法机构与其他国家展开的双边合作，主要还是对各自反垄断经验的交流和总结，以及相关案件中机密信息的交流，还没有做出国际礼让的承诺。随着我国社会、经济的快速发展，我国反垄断机构有必要与相关国家反垄断机构开展更深层次的双边合作，扩大反垄断双边合作的形式和内容[6]331-332。

3.2 区域合作

区域合作是指在某一个区域范围内，国家之间本着协调与合作的目的，为涉及各自利益的事务提供处理的途径和规则。区域协调与合作中涉及的国家可能有很多，也可能只有几个（三个以上）。区域反垄断协调与合作对于该地区内各国反垄断法制的建立与完善有积极的推动作用[7]209。

在标准必要专利国际反垄断协调与合作中，欧盟反垄断法与欧盟成员国反垄断法之间的协作关系对国际反垄断法发展的影响力巨大，也是区域反垄断的典型例证。2011 年欧盟委员会通过了《关于横向合作协议适用〈欧盟运行条约〉第101 条的指南》，对标准必要专利进行了更为详尽的规范，进一步明晰了标准化协议的范畴，还将标准条款纳入讨论。同时，对欧盟与标准制定组织开展协调与合作的路径进行规定。2017 年欧盟委员会发布的《欧盟方法》在对标准必要专利进行规制的同时，也明确了其对《欧盟运行条约》第101 条与102 条没有直接约束力，且不妨碍欧盟法院对欧盟法律的解释，有效地协调了该文件与欧盟的反垄断法律的具体适用。

3.3 多边合作

多边合作特指为了协调、合作的目的，来自不同地区的众多国家，在一个国际组织的平台上，通过缔结多边协议或条约，为涉及它们各自利益的事务提供处理的途径和规则。多边合作与双边、区域合作相比，涉及的国家更多，且往往建立在一个国际组织的平台上[7]274。

目前，根据经济全球化的需求，各国的反垄断制度正向着趋同化的方向发展。而在趋同化的过程中，国际上最为强大的两个反垄断模式，即美国反垄断制度和欧盟反垄断制度的地位越来越重要。美国和欧盟作为反垄断国内体系外溢泛化的中心，一直尝试与国际组织开展合作，利用国际组织平台实现反垄断法的国际化协调与合作。如美国国际竞争政策顾问委员会在2000 年2 月的最后报告中建议美国应多关注反垄断机构的多边合作，还推动建立了国际竞争网络（International Competition Network，简称ICN）。欧盟随后也加入了ICN，并鼓励中国也加入ICN[5]120。反垄断多边协调与合作最可取的地方还是在WTO、UNCTAD 和OECD 等国际组织已开展工作基础上，进一步加强了反垄断政策的国际化。

反垄断法多边协调与合作的路径主要依靠国内反垄断法的自身发展以及国际组织的推动。其中，国内反垄断模式的泛化存在现实的基础和发展的趋势，但暂时还不能解决当前存在的反垄断法国际冲突问题。而在接纳反垄断法多边协调与合作机制的方式上，以WTO 和OECD 为代表的传统反垄断法国际组织在体制上又存在难以逾越的障碍。因此，在构建反垄断多边协调与合作机制的路径选择上，新兴的国际竞争网络ICN 优势明显。